Decisión de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 17 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA SIETE

Caracas, 17 de octubre de 2006

196° y 147°

PONENTE: DR. RICARDO HECKER P.

CAUSA Nº: 3025-06

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la apelación interpuesta por el Abogado O.B.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.G.T., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de julio de 2006, mediante la cual declaró improcedente la solicitud aplicación de Medidas Preventivas Nominadas e Innominadas en contra de los imputados J.M.S.G.; N.L.D.G.; A.M.D.S. y G.B., presentada por la Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Admitido como fue el presente recurso de apelación, y encontrándose este Tribunal Colegiado, en la oportunidad a que se refiere el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para conocer y dictar la decisión a que haya lugar en la presente causa, esta Sala observa:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

El Abogado O.B.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.G.T., apela de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de julio de 2006, en los siguientes términos:

“…Yo, O.B.P., ampliamente identificado en las presentes actuaciones como apoderado especial de la víctima del proceso, ciudadano: A.G.T., muy respetuosamente me dirijo a este Tribunal, en atención a lo establecido en el artículo 8 ordinal 2 literal “H” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, instrumento con rango Constitucional atendiendo a lo previsto en el artículo 23 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 51, todos Constitucionales, adminiculado con lo previsto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ejercer, formal apelación de autos en contra de la decisión dictada por esta Instancia Penal, mediante la cual se niegan las medidas preventivas solicitadas por la Representación Fiscal del caso, ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

DE LA PROCEDENCIA DE LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE RECURSO

Se ha señalado arriba de manera clara que el recurso se interpone atendiendo a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que comporta estimar que la decisión causa un gravamen irreparable, al punto que afecta el Derecho de Propiedad de mi mandante instaurado en el artículo 115 Constitucional, pues alude entre otras cosas, la restitución que debe hacérsele a la víctima del caso de su sitio de residencia del cual fue despojado mediante ardides y medios capaces de engañar, al tratarse del delito de Estafa, entre otros, la forma como fue despojado y expulsado de su sitio de residencia.

En tanto, la Sala Constitucional ha sostenido de manera pacifica (sic), reiterada e interrumpida que cuando se afecta este derecho mediante una decisión judicial, las partes podrán recurrir de dicha decisión, veamos entonces a titulo ilustrativo una de estas sentencias:

En ese sentido, esta Sala ha sostenido que las decisiones dictadas por los Tribunales de Control que nieguen la entrega de un vehículo, le causan un gravamen a la persona, quien alegando ser propietaria, haya solicitado su devolución (vid. Sentencia del 13 de agosto de 2001, caso J.L.M.). Por tanto, contra esa decisión se podía interponer recurso de apelación conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo sostuvo acertadamente el Tribunal a quo

(Resaltado fuera del texto)

De la anterior decisión puede colegirse que, si en garantía y resguardo del Derecho de Propiedad la Sala ha estimado que la decisión judicial que niega la entrega de un vehículo es recurrible, más aún lo será aquella que niega la restitución ni siquiera definitiva sino preventiva del titular de un inmueble, pues ha sido despojado de su sitio de residencia, ya que, la gravedad de esta situación inminentemente sobrepasa a la otra, de no ser así se quebrantaría el Derecho de Igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 Constitucional. Por ello pido muy respetuosamente, sea admitido y tramitado correspondientemente el presente recurso. ASÍ SE REQUIERE.

Capítulo I

Inobservancia de las normas relativas a las medidas preventivas por parte de la decisión recurrida

Respecto de la inobservancia de una norma ha asentado criterio la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:

…la inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación o la falta de aplicación de dicho artículo...

(Destacado nuestro)

Continuo, pacífico e ininterrumpido ha sido el criterio de la Sala en cuestión respecto de este punto, cuando en sucesiva jurisprudencia ha destacado:

“…La Sala de Casación Penal en anteriores oportunidades ha establecido que “no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación” (…).

la inobservancia se produce cuando el Juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma…

(Resaltado fuera del texto)

Precisados los conceptos anteriores, señala la decisión recurrida en su página octava (8), lo siguiente:

…Ahora bien, considerada la petición fiscal, se logra colegir de la misma, que en primer lugar se requiere, le sea permitido a la parte accionante y víctima de autos, a saber, al ciudadano A.F.G.T., su ingreso e instalación permanente, a su residencia habitual, ubicada en la Hacienda A. G Ranch, C.A, presuntamente por estar acreditado en autos su legítima propiedad sobre este bien. En base al particular precedente, observa este Juzgador que independientemente de la titularidad que posee la mencionada víctima sobre dicho inmueble, los derechos sobre este pretendido, deben resultar dilucidados haciendo uso de las vías y medios previamente consagrados en la legislación ordinaria civil, lo cual debe accionarse ante esa jurisdicción, en virtud de las atribuciones exclusivas, para dilucidar los asuntos sometidos a su conocimiento, entre los cuales se encuentra, resolver sobre la procedencia o no de la reivindicación del derecho que en el presente caso se alega

. (Resaltado fuera del Texto)

Por lo tanto, no debe pretenderse de modo alguno desnaturalizar el contenido del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite la aplicación de las medidas preventivas previstas en materia civil, solo (sic) durante la tramitación del recorrido criminal, para determinar la comisión de un hecho punible y establecer responsabilidades penales y/o civiles a que hubiere lugar, una vez destacados los presupuestos de dichas medidas

.(Resaltado fuera del texto)

Para referirme antes que nada al primer párrafo trascrito, debo decir que resulta falso y además ilógico que tal como aduce y reconoce el Juzgador “pese a que mi representado es víctima y titular del inmueble donde ha sido solicitado se le devuelva su posesión como medida cautelar innominada, no puede el Juez de Control dilucidar tal situación y sea solo mediante la vía civil y en especifico (sic) mediante una acción reivindicatoria que deba aclararse tal panorama”, pues si esto fuese realmente así en un robo por ejemplo no pudieran devolverse los objetos que fuesen recuperados, como tampoco si se tratare del hurto y/o robo de un vehículo automotor que estuviere aun en manos de quien lo hurto (sic) y/o lo robo (sic) o en manos de un tercero a quien este lo hubiere enajenado fácilmente, debe recordarse que estamos ante la persecución de los delitos de Estafa Falsificación de Documento Publico y Agavillamiento, previstos en nuestro Código Penal Vigente, y los mismos no escapan de la titularidad y posesión de un bien, sea mueble y/o inmueble como parte del resultado de su acción delictiva, de allí que el órgano decidor sea quien no comprende el alcance e inteligencia de las medidas preventivas aplicables al caso.

Lo anterior viene respaldado con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por vía supletoria en atención a lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho parágrafo único parece haber sido olvidado por el Decidor al trascribir (sic) en las páginas cinco (05) y seis (06) de la decisión recurrida, las disposiciones que a su juicio rigen el dictamen de las medidas cautelares, o, sencillamente no se supo de su alcance, veamos:

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (Omissis de los ordinales 1, 2, 3 y del primer aparte)

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previsto en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podar autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Resaltado fuera del texto)

Como puede apreciarse, lo requerido por la Fiscalía a petición de los mandatarios de la víctima, no es algo que sale de la esfera de protección jurídica, como estimo muy respetuosamente yerro (sic) el Decidor, sino que viene respaldado y sustentado por la normativa arriba referida, además, si quiere reforzarse lo preterido, es menester dar un vistazo a lo consagrado en el artículo 30 en su ultimo aparte Constitucional, de donde se desprende la obligación del Estado de perseguir y sancionar los delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños, este Derecho Constitucional, es recogido como Principio en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 23 que consagra el Principio de Protección a la Víctima, lo cual mas adelante en el artículo 118 ejusdem es ampliado, entendiéndose como otro de los Principios y objeto del P.P. la procuración de reparación del daño causado a la víctima.

Lo antes esgrimido da para que sea anulada la decisión recurrida y sean acordadas las medidas cautelares solicitadas por la Fiscalía, en atención a lo previsto en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE REQUIERE.

Capítulo II

De la Prueba Fundamental del riesgo que quede ilusoria la Ejecución del fallo

De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba que respalda el presente recurso y que refuerza los extremos del fumus bonis iuris (modernamente conocido como posición jurídica tutelable, mas allá de su traducción literal que alude “humo de buen derecho” o expectativa de buen derecho) y pericullum in mora (comúnmente conocido como peligro en la demora), copias fotostáticas de los contratos de hipotecas de primer y segundo grado, marcados “A”, “B”, “C” y “D”, suscritas entre las entidades financieras Banco del Caribe, C.A, Banco Universal y Banco Nacional de Crédito, C.A, Banco Universal y el querellado J.M.S.G., ampliamente identificado en actas, donde se evidencia que de ejecutarse de manera total las hipotecas en cuestión, si estaríamos en presencia de la imposibilidad manifiesta de poder resarcir el daño causado a mi mandante, pues lo que pretende el querellado es insolventarse con esta situación y como si esto fuera poco se agrava aun mas la misma, pues se evidencia que con estas acciones del imputado se añade como potenciales víctimas de los delitos perseguidos las entidades bancarias antes referidas, en todo, caso, la pertinencia y necesidad de estas pruebas documentales, consiste en traer al conocimiento de la Sala que si existen elementos suficientes para el decreto de las medidas, mas allá inclusive de los errores jurídicos cometidos por el órgano Decidor en lo descrito arriba como inobservancia de las normas relativas a las medidas preventivas.

En torno a lo anterior, pido respetuosamente de la Sala que se avoque al conocimiento de el presente recurso, luego de admitirlo, se sirva al momento de pasar a conocer el fondo del asunto declarar con lugar el recurso incoado, entre otros aspectos, tomando en consideración los medios probatorios documentales aquí incorporados. ASÍ SE REQUIERE.

Se deja expresa constancia que las copias certificadas de los documentos aquí ofrecidos, serán consignadas una vez que los autos pasen al conocimiento de la Alzada.

Por último, se (sic) la Sala lo estimare necesario, sírvanse requerir las actuaciones complementarias de la investigación a la Fiscalía del caso.

Capítulo III

Del pedimento

Sobre la base de lo antes esgrimido, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien avocarse al conocimiento del presente asunto, se sirva:

1) Admitir y sustanciar el presente recurso.

2) Admitir y evacuar las pruebas ofrecidas.

3) Declarar con lugar el recurso, anulando la decisión recurrida y acordando las medidas preventivas solicitadas por la Fiscalía…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de julio de 2006, en ocasión de la solicitud presentada por la Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, dictó decisión en los siguientes términos:

…Visto el escrito presentado por la Doctora LOLIMAR SUKKAR SUCCAR, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliar Vigésima Cuarta (en colaboración con la Fiscalía Sexta) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitan a este Tribunal, sea decretada (sic) Medidas Preventivas, en contra de los imputados J.M.S.G., N.L.D.G., A.M.D.S. y G.F. BADRAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal a los fines de resolver, hace las siguientes consideraciones: Del estudio minucioso efectuado al contenido de las actas procesales, aparece evidenciado de las mismas, que en fecha 17-02-05, este Tribunal de Control a cargo el (sic) Doctor FIDOLO S.S., quien fungía como Juez de este mismo Tribunal, admitió la querella interpuesta por el ciudadano A.F.G.T., presunto propietario de los entes societarios AGROPECUARIA S.J. C.A, A.G. RANCH C.A, LABERINTO PROMOTORA AGROPECUARIA C.A Y BELFA C.A, debidamente asistido por los profesionales del Derecho A.M. SILANO Y XAVIER E PULGAR MÁRQUEZ, en contra de los ciudadanos J.M.S.G., N.L.D.G., A.M.D.S. y G.F. BADRAS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 464 y 465 del Código Penal; FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PUBLICO Y AGAVILLAMIENTO; previstos y sancionados en los artículos 320, 322 y 287 del Código Penal; todo conforme lo previsto en los artículos 294 y 296 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se ordenó notificar de lo resuelto en dicha decisión judicial, al querellante en su condición de víctima, al Ministerio Público y a los querellados, en su condición de imputados, resultando notificados estos últimos, en fecha 03-02-06, y designaron como su correspondiente Abogado Defensor, al Abogado en ejercicio DURAN O.H., quien en esa misma fecha, aceptó dicho cargo y prestó el correspondiente juramento de Ley, conforme lo consagra el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la mencionada Representación Fiscal, después de iniciada la correspondiente averiguación penal, presenta escrito de solicitud mediante el cual requiere de este Tribunal de Control, se decrete Medidas Cautelares sobre los bienes y acciones ampliamente descritos en el escrito de querella. Presentada en contra de los imputados J.M.S.G., N.L.D.G., A.M.D.S. y G.F. BADRAS. Durante el recorrido de la mencionada solicitud, se logra evidenciar entre otros particulares, lo siguiente: “…Tal accionamiento se originó debido a que el ciudadano A.E.G.F.,…quien es padre de la víctima, encontrándose en deficiente estado de salud… y bajo maniobras utilizadas por su cónyuge N.G. LOVERA DE GALDO, falsificaron su firma para simular la venta de la totalidad de las acciones y bienes correspondientes a las sociedades mercantiles antes mencionadas, y registrar las ventas a nombre de su yerno J.M.S.G., quien previo acuerdo con la primera y con su cónyuge A.G.M.D.S. (también hijo (sic) de N.L.) aunado a su condición de profesional de la medicina y médico tratante de Galdo Ferrer…, se encargó de manipular y aislar al Señor A.E.G.F.…, a sabiendas de q (sic) referida a la ventaue (sic) el legitimo propietario de estos bienes es su hijo, logran forjar documentos de ventas de acciones fraudulentas antes señaladas…, haciendo figurar como vendedor al ya mencionado padre de la víctima, mientras que la ciudadana N.G. (sic) LOVERA DE SÁNCHEZ, en su condición de cónyuge del presunto vendedor…autorizó de manera arbitraria y premeditada esta enajenación ilícita, evidenciándose así la complicidad y gavilla de los delitos mencionados… y en virtud de que el presente caso se encuentra en la Fase Preparatoria del P.P., es por lo que considero ajustado a Derecho…dictar las medidas cautelares y de aseguramiento, necesarias en los Delitos contra la Propiedad,…atendiendo las solicitudes interpuestas por la parte Querellante,…”. En atención al carácter de la presente solicitud de imposición de medidas cautelares y de aseguramiento, presentada por la Representante del Ministerio Público, quien acá resuelve observa que junto con las clásicas medidas cautelares de coerción personal, que tienden a permitir o a facilitar el desarrollo del proceso, por cuanto colocan al imputado a disposición de la justicia penal, el ordenamiento procesal penal permite a su vez la adopción de otras medidas, que suponen la limitación o privación de determinados derechos del imputado y en determinados casos de terceras personas. Con fundamento a lo señalado, es menester señalar que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no regula este tipo de medidas, por lo que la habilitación legal consagrada en el artículo 551, autoriza de manera supletoria lo dispuesto en la materia, por el Código de Procedimiento Civil, al señalarlo así de la manera siguiente:

Artículo 551. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en materia de medida cautelares, entre otras disposiciones consagra lo siguiente:

Artículo 585. Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

En definitiva, todas las medidas de aseguramiento, cautelares o preventivas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, son perfectamente aplicables en el p.p., ello por mandato expreso del citado artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Entonces, a la luz de lo consagrado en la mencionada N.A., debe determinarse cuáles son los requisitos legales exigidos en la legislación civil para que el Juez competente, acuerde el aseguramiento de bienes y en este sentido se logra observar, que el también señalado artículo 585 de la N.A.C. nomina una serie de medidas, tendentes a alcanzar el aseguramiento y conservación de bienes y cosas determinantes; para ser apreciadas durante el recorrido procesal y en el presente caso, durante la investigación seguida por el Ministerio Público y oportunamente por el Tribunal, a los fines de emitir el fallo a que hubiere lugar. La N.A.P. que rige el sistema de enjuiciamiento de corte acusatoria, ciertamente faculta al órgano jurisdiccional durante el recorrido criminal, para dictar medidas de aseguramiento o de captura sobre los objetos pasivos del delito, cumpliendo así una finalidad dual, como son la de asegurar los efectos del fallo, en el sentido de que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y en segunda instancia la de recabar elementos de prueba, a los efectos de determinar la corporeidad de cualquier tipo penal, como también la culpabilidad del o los imputados. Este ha sido el criterio que maneja la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. F.J.D.C.. Máximas y Extractos. Tomo VI. Año 2004. Pág.102). Ahora bien, considerada la petición fiscal, se logra colegir de la misma, que en primer lugar se requiere, le sea permitido a la parte accionante y víctima de autos, a saber, al ciudadano A.F.G.T., su ingreso e instalación permanente, a su residencia habitual, ubicada en la hacienda A.G. Ranch, C.A, presuntamente por estar acreditado en autos su legitima propiedad sobre este bien. En base al particular precedente, observa este Juzgador que independientemente de la titularidad que posea la mencionada víctima sobre dicho bien inmueble, los derechos sobre este pretendido, deben resultar dilucidados haciendo uso de las vías y medios previamente consagrados en la legislación ordinaria civil, lo cual debe accionarse ante esa jurisdicción, en virtud de las atribuciones exclusivas, para dilucidar los asuntos sometidos a su conocimiento; entre los cuales se encuentra, resolver sobre la procedencia o no de la reivindicación del derecho que en el presente caso alega. Por lo tanto, no debe pretenderse de modo alguno desnaturalizar el contenido del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite la aplicación de las medidas preventivas previstas en materia civil, solo durante la tramitación del recorrido criminal, para determinar la comisión de un hecho punible y establecer las responsabilidades penales y/o civiles a que hubiere lugar, una vez destacados los presupuestos de dichas medidas. En segundo lugar, el Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal, solicita lo siguiente: “…Conforme a lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que me expida ORDEN DE INCAUTACIÓN de todos los Libros Mercantiles de accionistas, diario, mayor, de asambleas, de inventario y otros, existentes en las compañías mencionadas desde su constitución hasta la actualidad, así como de las cuentas bancarias que posean y se deriven de dichas empresas los ciudadanos querellados en cualquier Entidad Bancaria del país, y en virtud de ello, se giren instrucciones al CONSEJO NACIONAL BANCARIO…,a los fines que no permita la disponibilidad de dichas cuentas, por parte de sus titulares y de esta manera se garantice el aseguramiento de los objetos pasivos en el presente caso…”. En este orden, se logra evidenciar que la parte peticionante, mediante su requerimiento generalizado por demás, pretende alcanzar un abanico de medidas que permiten restringir provisionalmente, una serie de derechos que oportunamente, podrían repercutir en la afectación de algunos derechos de carácter fundamental, en perjuicio tanto de los querellados, como de manera indirecta de terceras personas, que resultan ajenas al presente proceso. Al observarse, que la mayoría de las medidas cautelares pretendidas, recaen sobre personas jurídicas colectivas y en el supuesto caso de ser acordadas, se afectaría su normal operatividad. Toda vez, que por un lado se procura la incautación de “todos los libros” existentes en los entes societarios: AGROPECUARIA S.J. C.A, A.G. RANCH C.A, LABERINTO PROMOTORA AGROPECUARIA C.A y BELFA C.A. y por el otro, también se solicita la incautación de “todas las cuentas bancarias” que posean estas empresas y los ciudadanos querellados. Y en tercer lugar, el mismo Representante Fiscal solicita la prohibición de Enajenar, Gravar y/o ceder acciones, títulos bienes muebles o inmuebles, que se encuentren vinculados con las empresas señaladas ut-supra, a los fines de evitar que los querellados continúen lucrándose del producto de los bienes y derivados de las mismas; observándose que la presente pretensión, se encuentra al margen de la naturaleza de la mayoría de los bienes, sobre los cuales se pretende alcanzar la medida de prohibición de enajenar y gravar, conforme lo señalado en el numeral 3° del artículo 558 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, en el presente asunto no se observa una pluralidad de resultados del acto investigativo para sustentar un elemento típico delictual, tales como actas de reconocimiento; inspección, registro, experticias, entrevistas, que resulten recibidos conforme a las reglas de ley; que fueren efectuados por o bajo la dirección de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su condición de titular de la acción penal, conforme lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, muy a pesar del tiempo que ha transcurrido desde la fecha que dio inicio a la correspondiente averiguación penal, es decir, desde el día martes 08-03-05. Siendo oportuno señalar, que a juicio de este Juzgado de Control, mediante estos actos investigativos, se debería fundamentar la presente solicitud, por cuanto determinarían en principio, todos los bienes inmuebles, muebles, cuentas bancarias, distinguidos entre otros, en acciones, bienhechurías, maquinarias y semovientes, que guarden una relación directa con todas las empresas AGROPECUARIA S.J. C.A, A.G. RANCH C.A, LABERINTO PROMOTORA AGROPECUARIA C.A y BELFA C.A, producto de las medidas cautelares nominadas o innominadas. Pues, las medidas cautelares se adoptan en función del desarrollo de un proceso y persiguen garantizar o asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su momento se haya de dictar. En tal virtud, los presupuestos de las medidas cautelares deben ser exigidos con gran intensidad, a los fines de preservar el principio de un sano y debido proceso, preservando la presunción de inocencia que debe imperar a favor del imputado; por ende los supuestos utilizados para imponer dichas medidas, deben ser proporcionales a la presunta responsabilidad penal de dicho imputado, con relación al hecho punible objeto de investigación. Por ello es imprescindible respetar como presupuestos, una apariencia de buen derecho para acordarlas, el fomus boni iuris, que exige la concurrencia de dos factores, es decir, que aparezcan indicios suficientes de la actividad delictiva, y que haya plurales motivos o indicios que resulten suficientes, para considerar como autor o participe del mismo a determinada persona. Al mismo tiempo debe concurrir, como presupuesto el periculum in mora, dirigido a establecer con precisión los motivos que el solicitante de la medida pretende alegar, para que el órgano jurisdiccional aprecie y explicite, para considerar si esta asegurada y en que grado tanto el normal desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la sentencia que eventualmente se imponga. En el presente asunto, solo aparece el acto jurisdiccional mediante el cual se admite en fecha 17-02-05, la acción de querella en contra de los imputados de autos, en base a los señalamientos efectuados por la parte accionante, haciendo una narración de los hechos y cumpliendo por demás los extremos previstos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales hechos hasta el presente momento, no han sido objeto de corroboración alguna, mediante la investigación penal, lo que conlleva a que no esta dada la concurrencia de los presupuestos del fomus boni iuris y el periculum in mora, los cuales deben estar establecidos con precisión, por el solicitante de la medida que se pretende alegar. Por tales razones, se logra discurrir que no hay ningún elemento de acta de investigación producida por un órgano delegado del Ministerio Público, que pueda ser la base para acordar la medida la recurrida. Asociado a lo indicado, se observa de actas que los presuntos delitos objeto de querella y por los cuales de solicitaron las medidas nominadas e innominadas anteriormente señaladas, no resultan de reciente data, por el contrario tanto del escrito de querella, como de la entrevista aportada por la víctima ANDRE (sic) F.G.T., los mismos presuntamente resultaron cometidos hace mas de tres años, por lo que mal podrían las citadas medidas cumplir con la finalidad de evitar la comisión de un delito o su expansión. Y en este último caso, tampoco existe la concurrencia de elemento indiciario alguno que permita considerar, que con la imposición de tales medidas, el peligro inminente de la comisión del daño se impediría o logre la continuidad de la lesión de un derecho. En consecuencia, este Tribunal considera procedente y ajustado a Derecho, negar la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, mediante la cual requiere se decretara Medidas Preventivas, en contra de los imputados J.M.S.G., N.L.D.G., A.M.D.S. y G.F. BADRAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo antes expuesto, guarda estricta relación con la solicitud de medidas presentadas por los representantes legales, del querellante A.F.G.T., en la presente causa. Y así Declara…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de decidir la Sala observa que el recurrente de autos impugna la decisión emanada del A-quo, mediante la cual negó la solicitud de imposición de medidas cautelares nominadas e innominadas en contra de los imputados J.M.S.G.; N.L.D.G.; A.M.D.S. y G.B., aduciendo que la misma le causa un gravamen irreparable a su representado A.G.T., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a tales argumentos de denuncia es necesario destacar que la doctrina ha sido clara al expresar que el fundamento del medio impugnativo es la injusticia del acto que contiene el juicio (el agravio o perjuicio), resultando lógico que se requiera que dicha injusticia se vea reflejada en la situación del impugnante.

Al respecto, considera esta Alzada necesario transcribir lo dispuesto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, que en atención al aseguramiento de bienes establece, taxativamente, lo siguiente:

Artículo 551. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

En razón de lo anterior debe hacerse igual referencia a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Artículo 585. Condiciones de procedibilidad. Carácter potestativo. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

(Subrayado y Negrillas de la Sala)

De las precitadas disposiciones se desprende que ciertamente el Juez en Funciones de Control debe valorar y sopesar los supuestos del “fomus boni iuris” y el “periculum in mora” a los efectos de ordenar o no la imposición de medidas preventivas, lo que hará sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya o acredite los supuestos a los cuales se hace referencia.

Expuestas así las cosas, en relación al primer pedimento planteado por el Ministerio Público, dirigido al ingreso del ciudadano A.G.T. a su residencia, el A-quo consideró que tal planteamiento debía ser sometido al conocimiento de la jurisdicción civil ya que el mismo desnaturalizaba el contenido del Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte se evidencia igualmente que el Ministerio Público, sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se expidiera orden de incautación de todos los Libros Mercantiles de las Empresas AGROPECUARIA S.J. C.A; A.G RANCH C.A.; LABERINTO PROMOTORA AGROPECUARIA C.A y VEEFLA C.A, relacionadas con la presente causa, entiéndase, de Accionistas; Diario Mayor; de Asambleas; de Inventario y otros, así como de las Cuentas Bancarias de estas, pedimento que fuera negado por el A-quo atendiendo al hecho que dicho requerimiento era “generalizado” y que pretendía “…alcanzar un abanico de medidas que permiten restringir provisionalmente, una serie de derechos que oportunamente, podrían repercutir en la afectación de algunos derechos de carácter fundamental, en perjuicio tanto de los querellados, como de manera indirecta de terceras personas…”.

Finalmente el Ministerio Público solicitó se decretara prohibición de enajenar y gravas sobre todos los títulos, muebles o inmuebles vinculados con las empresas en cuestión, a lo que el A-quo respondió negativamente por no existir “…una pluralidad de resultados del acto investigativo para sustentar un elemento típico delictual…”.

Tal como se indicó ut-supra, en atención a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que un Juez en Funciones de Control decrete algún tipo de Medidas, como las solicitadas en la presente causa por el Ministerio Público, debe acreditarse, efectivamente, algún tipo de prueba que permita alcanzar el convencimiento del Juez acerca de la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

No obstante lo anterior, tal como lo señaló el A-quo, en la presente causa el Ministerio Público no ha suministrado ningún tipo de prueba que sustente su solicitud, y muy por el contrario ha demostrado una inercia inequívoca al dejar transcurrir más de un año desde el momento en que se interpuso la querella, objeto de la presente causa, hasta el momento de solicitar las medidas en cuestión, que dicho sea de paso, obedece a hechos sucedidos hace más de tres años.

Aunado a esto la Sala ha constatado que la decisión dictada por el A-quo cumple a cabalidad con el debido proceso legal, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional en relación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, no representando la actitud asumida por la recurrida, bajo ningún concepto, gravamen irreparable como lo asegura el apelante de autos.

En tal sentido, el presunto gravamen irreparable, argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado, ni tampoco lo determinó esta Sala, en la presente apelación, ya que debemos entender, como gravamen irreparable aquel que produce en el proceso efectos que son insusceptibles de subsanarse o enmendarse n el curso ulterior del mismo; como también, lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogados O.B.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.G.T., en contra de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de julio de 2006; y en consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogados O.B.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.G.T., en contra de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de julio de 2006; y en consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de aplicación de Medidas Preventivas Nominadas e Innominadas en contra de los imputados J.M.S.G.; N.L.D.G.; A.M.D.S. y G.B., presentada por la Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. MAIKEL J.M.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.O.G.D.. R.H.P.

Ponente

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

MJM/RHP/JOG/AA/Anulka

EXP. 3025-06