Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 20 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 20 de septiembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-002200

ASUNTO : LP01-R-2010-000085

PONENTE: DR. A.T.G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión en v.d.R.d.A. interpuesto por el Abogado O.M.A., en su carácter de Defensor Privado del acusado C.L.C. D´ELIA, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, del auto de apertura a juicio única y exclusivamente en relación al numeral que declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica privada Abogado O.A., sobre la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27,49 y 257 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica privada contempladas en el articulo 28 literales c y e del código Orgánico P.P..

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso el Abogado O.M.A., en su carácter de Defensor Privado del acusado C.L.C.D., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta en los siguientes hechos:

(…)Por tal a todo evento y estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE LA DECISION DICTADA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 07 DE MAYO DEL AÑO 2.010 Y FUNDAMENTADA MEDIANTE EL AUTO DE APERTURA A JUICIO EN FECHA 18 DE MAYO DEL AÑO 2.010; …Omissis …

Acusación esta que una vez celebrada la audiencia preliminar en fecha 07 de Mayo del año 2.010, fue admitida, así como los medios de prueba promovidos en dicha acusación por el Ministerio Publico, así como por la defensa; declarando sin lugar las nulidades planteadas; y acordando el pase a juicio. Decisión esta que bajo la modalidad de Auto de Apertura a Juicio fue fundamentada en fecha 18 de Mayo del año 2.010. y que al ser publicada fuera del lapso de ley, se ordeno notificar a las partes, siendo notificada esta defensa el día miércoles 26 de mayo del alío 2.010, siendo a partir de la notificación que comienza a correr el lapso para apelar, por consiguiente la presente apelación debe ser considerada presentada en tiempo útil.

CAUSA ESTA QUE SE VENTILA COMO YA SE DIJO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 1 BAJO EL NUMERO N° . LP01-P-2.008-002200.y A LA CUAL VA DIRIGIDO EL PRESENTE ESCRITO DE APELACION.

Por tal a todo evento y estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para

PELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE LA DECISION DICTADA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 07 DE MAYO DEL AÑO 2.010 Y FUNDAMENTADA MEDIANTE EL AUTO DE APERTURA A JUICIO EN FECHA 18 DE MAYO DEL AÑO 2.010; Y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la de la manera siguiente:

DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados; establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual con todo respeto nos permitimos transcribir

…Omissis…

5. LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.(Resaltado mío)

Basado en esto, y como quiera que en fecha 07 de Mayo del año 2.010 en la Audiencia Preliminar y fundamentada en fecha 18 de Mayo del año 2.010; se dicto una decisión de Apertura a Juicio; y se declaro sin lugar las nulidades planteadas con relación a mi defendido; en primer lugar y como quiera que fuimos notificados de dicha decisión en fecha 26 de mayo del año 2.010 O.A. es a partir de este momento que transcurre el lapso de apelación y así solicitamos sea considerado y se tenga el presente escrito presentado en tiempo hábil.

Así como consideramos que esta decisión causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos es que apelamos, fundamentado como ya lo dijimos en él artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido en el articulo 49 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por encima de todo en los artículos 19,22,23 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en particular el artículo 23 que señalan la Jerarquía Constitucional que le da a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos.

…Omissis …

Así mismo y como quiera que en la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.930 Extraordinario de fecha 04 de Septiembre del año 2.009, y en fiel aplicación del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el principio de la Irretroactividad de la Ley, por tal al haber sufrido una modificación el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que se refiere a las nulidades establece ... La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad. solo tendrá efecto devolutivo ... Permite entender que si admite apelación las declaratorias sin lugar de las nulidades planteadas; y en función de que fue decretada sin lugar las nulidades planteadas DE ELLO SE APELA, Y ASI FORMALMENTE SE SEÑALA QUE SE APELA DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES PLANTEADAS.

Dicho lo anterior como justificación legal de nuestra apelación pasamos a fundamentar la razón de la misma y lo hacemos de la manera siguiente:

Honorables Magistrados para efecto de la Audiencia Preliminar se presento escrito de nulidades, excepciones y pruebas, escrito este que se defendió en cuanto a las nulidades, excepciones y pruebas en la Audiencia Preliminar realizada por ante el Tribunal de Control N° 1 en fecha 07de Mayo del año 2.010; aceptada para su valoración por el tribunal de Control N° 1 como presentada en tiempo hábil, lo cual lo obligaba a resolver sobre todo y cada u a de las nulidades y excepciones planteadas en dicho escrito; ahora bien esta defensa en el escrito de nulidades excepciones y pruebas, así como en la audiencia preliminar señalo:

PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD.

Así mismo y basado en los ya mencionados artículos; solicitamos sea declarada la nulidad de lo actuado por violación al derecho a la defensa de parte del Ministerio Publico, y por ende violar el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 3 generando indefensión.

Así como los artículo 131 y 125 Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala la obligación del Ministerio Publico de procurar todos los medios de descargo o diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen; una vez sean solicitadas.

Así como lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Ciudadana Juez, al momento de realizar el acto de imputación en fecha 25 de septiembre del 2.009 tal como consta a los folios 237 al 250, esta defensa en resguardo de los derechos de su defendido y como prueba de descargo solicito:

"De seguida se otorgo el Derecho de palabra la Defensa quien expuso: haciendo uso de los derechos que le asisten a mi defendido contemplados en los artículos 125 y 131 del COPP, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. y como quiera que analizadas las declara de los ciudadanos E.N., J.M.S. y A.M., quienes manifiestan que para el momento dicha institución poseía un manual de normas de procedimientos para el use de cualquier bien mueble e inmueble, solicito de esta fiscalía, recabe bien ante el INMIVI organismo que sustituyo por decreto al INFRAN o ante quien posea los archivos si efectivamente existía ese manual de normas y procedimientos para el uso de bienes muebles e inmuebles y de existir que sea remitida copia certiticada del mismo la pertinencia y necesidad de dicha solicitud es demostrar o procurar de una vez todas si efectivamente existía o no dicho manual, ya que mi defendido ha señalado reiteradamente que el mismo no existía, y que por tal no había ninguna normativa que rigiera el uso de dicho bien mueble salvo la responsabilidad intrínseca en función de su propia formación de quien se le fuera asignado para efectos de su cuido y utilización, no explicándose por ende como estas dos personas E.N. y J.M.S. tratan de justificar quizás su propia negligencia como directores al no procurarlo alegando ahora que existía cuando de hecho y así se demostrara con esta solicitud, el mismo no existía para el momento, así mismo como quiera que la ciudadana J.M.S. señala que la Única forma de poder salir dicho vehículo del estacionamiento era que estuviera debidamente autorizado mediante un formato escrito que se requiere igualmente del INMIVI como Órgano sustituto del INFRAN que envié a esta fiscalía copia certificada de todo y cada uno de los formatos utilizados en fecha 8 de Enero del año 2005, de manera de determinarse si el vehículo en particular fue autorizada su salida mediante un formato o si en función ;por lo señalado por el ciudadano LEON YEPEZ el podía autorizar ante solicitudes de cualquier persona la salida de vehículos sin estar autorizado mediante ese formato, la pertinencia y necesidad de dicha solicitud es poder demostrar cómo sin causa justificada se quiere inclusive hacer ver de parte de los ciudadanos E.N. y J.M.S. que mi defendido no estaba autorizado para utilizar vehículo perteneciente a dicha institución lo cual permitirá demostrar no solo la forma irregular como dicha institución manejaba su propio patrimonio sino hasta que punto dependía o no del ciudadano LEON YEPEZ el préstamo de dichos vehículos, así mismo solicito sea citado nuevamente el ciudadano LEON TRISKI YEPEZ SALAZAR ubicable según su declaración en la Pedregosa sur residencias los naranjos edificio 3 apartamento 3-23 Mérida de manera de que sea interrogado en cuanto a las normas seguidas para efecto de las asignaciones de vehículos SI efectivamente existían formatos para dichas asignaciones y si le constaba que el investigado Lic. C.L.C. D ELlAS, tenia vehículo asignado, o por lo menos estaba autorizado a que se le fuera prestado vehículo para el cumplimiento de las actividades a él asignadas como director de recursos humanos, la pertenencia es dejar claro ante los señalamientos de los ciudadanos E.N. y J.M.S. de que el mismo no tenia vehículo autorizado que pudiera significar inclusive la posibilidad de verse incurso en algún otro delito si efectivamente tenía o no vehículo autorizado si efectivamente había un formato de autorización de salidas de vehículos si el mismo se le fue entregado mediante dicho formato, o cómo fue que hizo uso de dicho vehículo, igualmente y como quiera que de la declaración de E.N., se desprende que el mismo señala que no había autorizado ni le había asignado dicho vehículo a mi defendido y como quiera que desde fecha 13.01.05, la Fiscalía Décima y en particular la ciudadana C.C.F.A. llevo una investigación s con el numero 14F10-00705-05. en la cual reposa:: o victima la ciudadana M.G.A. y para la cual menciona mi defendido que consigno para que fuera agregada a dicha causa constancia emanada y firmada por el ciudadano E.N. donde constaba que efectivamente mi defendido tenía asignado y le fue autorizado el uso de vehículos pertenecientes a dicha institución, la cual suponemos que debe haber sido agregada a dicha investigación se requiera de dicha fiscalía copia certificada de dicho expediente en su totalidad y en caso de no tenerlo por cuanto debo señalarle a este Órgano, Investigador, que dicha causa fue sobreseído por acuerdo preparatorio suscrita ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que sea requerido ante el tribunal que para el momento tuvo a tenga la causa, copia certificada del mismo de manera de poder verificar dentro de 1 (J s folios que la componen SI efectivamente reposa dicha constancia si efectivamente está firmada por el ciudadano E.N. y si en función de ello se ratifica lo que mi defendido manifiesta de que el vehículo le fue asignado debidamente autorizado su pertinencia y necesidad es poder demostrar que efectivamente tenía un vehículo asignado debidamente autorizado que en función dicha autorización no estaba restringido el uso a ningún horario en particular ya que' mi defendido en función de su cargo no tenia horario formal de trabajo y salía regularmente a altas horas de la noche del mismo y por eso se le permitía su uso sin restricciones de horario. Que se requiera igualmente de INMIVI o de quien posea los archivos del INFRAN si dicho vehículo fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, lo cual permitiría demostrar si se le causo un daño al patrimonio del estado cuando en función precisamente de estar asegurado el mismo le fue cancelado por la empresa aseguradora lo cual tal como lo señal mi defendido y ratificado a su vez por el ente contralor para el momento de los bienes adscritos a dicha institución no se le apertura expediente administrativo alguno que pudiera haber generado la posibilidad cierta de haberle causado un daño al patrimonio del Estado, no siendo otro objeto este acto .

De estas solicitudes hechas al momento del acto de imputación el Ministerio Publico procuro:

Recabar ante el INMlVl organismo que sustituyo por decreto al INFRAN o ante quien posea los archivos si efectivamente existía ese manual de normas y procedimientos para el uso de bienes muebles e inmuebles y de existir que sea remitida (copia certificada del mismo) .

Requerir igualmente del INMlVl como Órgano sustituto del INFRAN que envié a esta fiscalía copia certificada de todo y cada uno de los formatos utilizados en fecha 8 de Enero del año 2005, de manera de determinarse si el vehículo en particular fue autorizada su salida mediante un formato o si en función por lo señalado por el ciudadano LEON YEPEZ el podía autorizar ante solicitudes de cualquier persona la salida de vehículos sin estar autorizado mediante ese formato,

TAL COMO SE DESPRENDE DE RESPUESTA A TRAVES DE OFICIO N° INMIVI/PRE/1811/2010 DE FECHA 27 DE ENERO FIRMADO POR LA INGENIERO L.R. MARQLEZ QUE RIELA A LOS FOLIOS 401 y 402, y DE OFICIO N° INVIIVIIPRE/039/2009 DE FECHA 12 DE ENERO DEL AÑO 2.010 QUE RlELA A LOS FOLIOS 403 AL 408.

La citación del ciudadano LEON TRISKl YEPEZ SALAZAR.

La copia Certificada de expediente signado con el N LPO 1-P-2005-09124. NO ASI y DE HECHO ESTA SOLICTUD FUE HECHA Y ACORDADA EN LA PRIMERA IMPUTACION CELEBRADA EN FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2008, NO PROCURADA y POR ELLA ENTRE OTRAS; RAZON DE DECLARATORIA DE NULIDAD EN AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 27 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.008 POR LA JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 ALIDA M TORCA TTI FUNDAMENTADA LA MISMA EN FECHA 05 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2008.

Cuando se solicito en este acto

Que se requiera igualmente de lNMlVl o de quien posca los archivos del INFRAN si dicho vehículo fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, 10 cual permitiría demostrar si se le causo un daño al patrimonio del estado cuando en función precisamente de estar asegurado el mismo fue cancelado por la empresa aseguradora lo cual tal como lo señal mi defendido y ratificado a su vez por el ente contralor para el momento de los bienes adscritos a dicha institución no se le apertura expediente administrativo alguno que pudiera haber generado la posibilidad cierta de haberle causado un daño al patrimonio del Estado, no siendo otro objeto este acto ANTE ESTA SOLICITUD EL MINISTERIO PUBLICO MEDIANTE OFICIO N° MER-FI9-2010-0058, DE FECHA 19 DE ENERO DE 2010, DIRIGIDO A PRESIDENTE DE LA EMPRESA ASEGURADORA UNISEGUROS; TAL COMO CONSTA AL FOLIO 253, LE SOLITO INFORMACION SI LA MISMA CUBRIO DAÑOS DE LA POLIZA 0031700001 CON FECHA DE VENCIMIENTO N° 01.03.2005.

Pero como se ve, no se le solicito información a INMIVI o a quien poseía los archivos de INFRAN, ni se insistió con esta Empresa de Seguros.

Ante esto ciudadana Jueza habiendo sido acusado mi defendido por el delito de Peculado Culposo establecido en el artículo 53 de la Ley Anticorrupción, es indudable que a través de esta respuesta se podría verificar si se le fue cancelado al INFRAN, el daño causado y en función de eso si se le fue cancelado se podía demostrar que no se le causo daños al estado pues el mismo fue resarcido y por ende que no existía este delito de Peculado Culposo.

Ciudadana Juez nótese como el Ministerio Publico da por descontado el cumplimiento de su obligación con solo oficiar a la empresa aseguradora UNISEGUROS; sin oficiar a INMIVI, y sin insistir en una respuesta.

OBVIANDO NO SOLO QUE YA SE LO HABRÍA ORDENADO EVACUAR EL TRIBUNAL DE CONTROL AL ANULAR, OBVIANDO SU OBLIGACION DE PROCURAR TODAS LAS PRUEBAS DE DESCARGO.

ES DECIR CIUDADANA JUEZA QUE ESTE DERECHO, Y ESTA PRUEBA QUE EFECTIVAMENTE PODIA PERMITIR QUE EL NUCLEO FUNDAMENTAL DEL ARTICULO DE PECULADO CULPOSO SE DEMOSTRARA QUE NO SE HIZO.

Ciudadana Juez el derecho a la defensa y a que se procuren los medios de descargo no es meramente oficiar, es procurar con el mismo tesón que se procura los elementos de cargo su resultado, solo así y nada mas que así se puede determinar su aporte o no a la investigación y a los hechos y su aporte o no para efecto de la acusación donde se deben señalar las razones por las cuales no acogen los elementos de descargo y su pertinencia o no debidamente razonada en fiel aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal de lo contrario se convertiría en mera formalidad y eso no es lo que establece la constitución cuando garantiza el derecho a la defensa.

POR ELLO SE INSISTE EN QUE SE VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA, EN QUE NO SE PROCURO LO SOLICITADO, Y EN QUE NO SE PUEDE ACEPTAR UNA JUSTIFICACION TAN BURDA Y FALTA DE RAZONAMIENTO LEGAL REAL, COMO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION y DEL RESGUARDO AL DERECHO A LA DEFENSA.

CIUDADANA JUEZ TENGASE PRESENTE QUE LAS PRUEBAS DE DESCARGO, SON EN FUNCION DE DEMOSTRAR QUE LOS HECHOS SEÑALADOS NO SON CIERTO Y POR LO TANTO INTERESAN AL ACUSADO, MUCHAS DE ELLAS SOLO LAS PUEDE PRACTICAR LOS ORGANOS DE INVESTIGACION O SE LES SON ENTREGADAS SOLO A LA FISCALIA; PERO POR LEY ES ELLA LA QUE DEBE PROCURARLAS UNA VEZ SOLICITADA Y NO QUEDAR A SU ARBITRIO SI LAS PRACTICA O NO, PUES QUEDARIA AL ARBITRIO DE ALGUIEN EL DERECHO A LA DEFENSA Y ESTO NO ES LO QUE SEÑALA NI LA NORMA CONSTITUCIONAL, NI LAS NORMAS LEGALES, Y COMO BIEN LO SEÑALO LA DOCTRINA POR LA CUAL COMENZAMOS ES UN DERECHO DE MI DEFENDIDO Y FUE VIOLADO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

Ciudadana Juez cuando el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que con todo respeto me permito transcribir:

Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

SE LE INSTRUIRÁ TAMBIÉN DE QUE LA DECLARACIÓN ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA y, POR CONSIGUIENTE, TIENE DERECHO A EXPLICAR TODO CUANTO SIRVA PARA DESVIRTUAR LAS SOSPECHAS QUE SOBRE ÉL RECAIGAN, y A SOLICITAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS QUE eo SIDERE NECESARIAS.

Es precisamente para que el funcionario actuante, llámese órgano auxiliar de la investigación, llámese Ministerio Publico; procure practicar las diligencias que considere necesarias para el descargo, pues a ello esta obligado, está obligado a corroborarlos y el no hacerlo constituye un grave vicio procesal que genera indefensión y es causal de nulidad.

En nuestro caso el Ministerio Publico está obligado a procurar los elementos de convicción de cargos y de descargo, así lo contempla los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, es un derecho del imputado en su artículo 125 Numeral sa que señala: Pedir al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

CIUDADANA JUEZ COMO SE VE AL NO PROCURAR EL MINISTERIO PUBLICO LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS POR NUESTRO DEFENDIDO A TRAVES DE SU ABOGADO DEFENSOR QUE TENIAN COMO UNICO FIN DESVIRTUAR LAS IMPUTACIONES QUE SE LE FORMULARON; VIOLA FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIV ARIANA DE VENEZUELA QUE NO ES SOLO TENER UN DEFENSOR SINO QUE SE LE PROCURE EN LA INVESTIGACION LOS ELEMENTOS DE DESCARGO; ES CAUSAL DE NULIDAD EN FIEL APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 190 Y 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y POR ELLO SOLICITAMOS QUE ASI SEA DECLARADO.

FALTA ESTA QUE DE POR SI HACE IGUALMENTE APLICABLE A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA Y ASI LO SOLICITAMOS

ES DECIR HONORABLES MAGISTRADOS, Y HACIENDO RESUMEN DE LOS ARGUMENTOS UTILIZADOS POR LA JUEZ PARA DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA CON RELACION A MI DEFENDIDO, LA MISMA LA CONSIDERA SIN LUGAR PORQUE A SU CRITERIO:

SOBRE LA SOLICITUD DE EXCEPCIONES PLANTEADAS PRIVADA NULIDAPOR LA y OPOSICION DE DEFENSA TECNICA De la solicitud de la defensa técnica privada de la nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa por considerar que no fueron evacuadas las pruebas solicitadas por la defensa y la oposición de la excepciones contempladas en el articulo 28 literales c y e del Código Orgánico P.P..

Respecto a la solicitud de nulidad absoluta por violación al derecho a la defensa incoada por la Defensa Técnica Privada ABG. O.M.A.Z. en representación del imputado de autos, en este particular, el criterio reiterado de la doctrina establece quo la defensa podrá ser eficaz siempre y cuando conozcan los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Publico, aunado a ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: "Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. ( ... )" (Negritas del Tribunal).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado: " ... la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la p r e s un c i ó n de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes ... "(Sentencia N° 568,18-12-2006).

De la revisión de las actuaciones de la presente causa, esta juzgadora, no tiene otra alternativa que concluir que no se le conculcaron los derechos invocados en la solicitud de nulidad al ciudadano C.L.C. D' ELlA, identificado ut supra, como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e invocados para solicitar la nulidad, debido a que consta en las actuaciones de la causa las diligencias practicadas por el Ministerio Pub 1 i c o respecto a la solicitud de la defensa, conllevando que no hay tal vulneración de los derechos invocados como conculcados y por lo tanto no ha lugar la declaración de la nulidad solicitada.

Pues al respecto el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

" Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derecho s y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las !leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." (Negritas del tribunal).

En merito de lo anteriormente expuesto considera esta juzgadora declarar sin lugar la solicitud hecha por la Defensa Técnica Privada Abg. O.M.A.Z., en tal sentido, no se decreta la nulidad, por cuanto no se evidencia contravención al debida proceso y al derecho a la defensa contemplados en los artículos 26, 27, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad invocada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTE EL ARGUMENTO SEÑALADO POR LA JUEZ PARA DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSA DEBEMOS SEÑALAR EN CONTRARIO.

En primer lugar en ningún momento se denuncio como causal de nulidad absoluta, que el Ministerio Publico no nos haya permitido el acceso a la causa en cualquier estado en que se encontraba, o que nos haya cercenado el derecho a disponer del tiempo necesario para el análisis y estudio de la misma. Si se señalo que el Ministerio Públicos nos cerceno el medio adecuado apara ejercer la defensa cuando se ha denunciado se insiste en señalar:

NO ASI y DE HECHO ESTA SOLICTUD FUE HECHA Y ACORDADA EN LA PRIMERA IMPUTACION CELEBRADA EN FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2008, NO PROCURADA y POR ELLA ENTRE OTRAS; RAZON DE DECLARATORIA DE NULIDAD EN AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 27 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.008 POR LA JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 ALIDA M TORCATTI FUNDAMENTADA LA MISMA EN FECHA 05 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2008.

Cuando se solicito en este acto Que se requiera igualmente de INMIVI o de quien posea los archivos del INFRAN si dicho vehículo fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, lo cual permitiría demostrar si se le causo un daño al patrimonio del estado cuando en función precisamente de estar asegurado el mismo fue cancelado por la empresa aseguradora lo cual tal como lo señal mi defendido y ratificado a su vez por el ente contralor para el momento de los bienes adscritos a dicha institución no se le apertura expediente administrativo alguno que pudiera haber generado la posibilidad cierta de haberle causado un daño al patrimonio del Estado, no siendo otro objeto este acto

ANTE ESTA SOLICITUD EL MINISTERIO PUBLICO MEDIANTE OFICIO N° MER-FI9-2010-0058, DE FECHA 19 DE ENERO DE 2010, DIRIGIDO A PRESIDENTE DE LA EMPRESA ASEGURADORA UNISEGUROS; TAL COMO CONSTA AL FOLIO 253, LE SOLITO INFORMACION SI LA MISMA CUBRIO DAÑOS DE LA POLIZA 0031700001 CON FECHA DE VENCIMIENTO N° 01.03.2005.

Pero como se ve, no se le solicito información a INMIVI o a quien poseía los archivos de INFRAN, ni se insistió con esta Empresa de Seguros.

Ante esto ciudadana Jueza habiendo sido acusado mi defendido por el delito de Peculado Culposo establecido en el artículo 53 de la Ley Anticorrupción, es indudable que a través de esta respuesta se podría verificar si se le fue cancelado al INFRAN, el daño causado y en función de eso si se le fue cancelado se podía demostrar que no se le causo daños al estado pues el mismo fue resarcido y por ende que no existía este delito de Peculado Culposo.

Ciudadana Juez nótese como el Ministerio Publico da por descontado el cumplimiento de su obligación con solo oficiar a la empresa aseguradora UNISEGUROS; sin oficiar a INMIVI, y sin insistir en una respuesta. OBVIANDO NO SOLO QUE YA SE LO HABlA ORDENADO EVACUAR EL TRIBUNAL DE CONTROL AL ANULAR, OBVIANDO SU OBLIGACION DE PROCURAR TODAS LAS PRUEBAS DE DESCARGO.

ES DECIR CIUDADANA JUEZA QUE ESTE DERECHO, Y ESTA PRUEBA QUE EFECTIVAMENTE PODIA PERMITIR QUE EL NUCLEO FUNDAMENTAL DEL ARTICULO DE PECULADO CULPO SO SE DEMOSTRARA QUE NO SE HIZO.

Ciudadana Juez el derecho a la defensa y a que se procuren los medios de descargo no es meramente oficiar, es procurar con el mismo tesón que se procura los elementos de cargo su resultado, solo así y nada más que así se puede determinar su aporte o no a la investigación y a los hechos y su aporte o no para efecto de la acusación donde se deben señalar las razones por las cuales no acogen los elementos de descargo y su pertinencia o no debidamente razonada en fiel aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal de lo contrario se convertiría en mera formalidad y eso no es lo que establece la constitución cuando garantiza el derecho a la defensa.

POR ELLO SE INSISTE EN QUE SE VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA, EN QUE NO SE PROCURO LO SOLICITADO, Y EN QUE NO SE PUEDE ACEPTAR UNA JUSTIFICACION TAN BURDA Y FALTA DE RAZONAMIENTO LEGAL REAL, COMO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION y DEL RESGUARDO AL DERECHO A LA DEFENSA.

Y que señala realmente como fundamento de su decisión:

De la revisión de las actuaciones de la presente causa, esta juzgadora, no tiene otra alternativa que concluir que no se le conculcaron los derechos invocados en la solicitud de nulidad

al ciudadano C.L.C. D' ELlA, identificado ut supra, como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e invocados para solicitar la nulidad, debido a que consta en las actuaciones de la causa las diligencias practicadas por el Ministerio Pub 1 i c o respecto a la solicitud de la defensa, conllevando que no hay tal vulneración de los derechos invocados como conculcados y por lo tanto no ha lugar la declaración de la nulidad solicitada.

Pues al respecto el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las !leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." (Negritas del tribunal).

En merito de lo anteriormente expuesto considera esta juzgadora declarar sin lugar la solicitud hecha por la Defensa Técnica Privada Abg. O.M.A.Z., en tal sentido, no se decreta la nulidad, por cuanto no se evidencia contravención al debida proceso y al derecho a la defensa contemplados en los artículos 26, 27, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad invocada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Honorables Magistrados señala la juez que ... " que consta en las actuaciones de la causa las diligencias practicadas por el Ministerio Público respecto a la solicitud de la defensa; .conllevando que no hay tal vulneración de los derechos invocados como conculcados y por lo tanto no ha lugar la declaración de la nulidad solicitada ....

Ante ello, es bueno señalar, si efectivamente consta las diligencias practicadas por el Ministerio Publico y así lo hizo saber la defensa, pero también insistió que como quiera que el Ministerio Publico acuso por el delito de peculado culposo, necesitaba demostrar que el estado venezolano a través de lo que para el momento era el INFRAN, supuesta víctima al ser el propietario del vehículo había recibido o no el pago por la aseguradora, y en función de ello como quiera que nadie puede incurrir en enriquecimiento sin causa o cobro de lo indebido, se necesitaba determinar si efectivamente se le fue pagado y por ello se solicito y se insiste en ello:

NO ASI y DE HECHO ESTA SOLICTUD FUE HECHA Y ACORDADA EN LA PRIMERA IMPUTACION CELEBRADA E FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2008, NO PROCURADA y POR ELLA ENTRE OTRAS; RAZON DE DECLARATORIA DE NULIDAD EN AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 27 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.008 POR LA JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 1 ALIDA M TORCATTI FUNDAMENTADA LA MISMA EN FECHA 05 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2008.

Cuando se solicito en este acto

Que se requiera igualmente de INMIVI o de quien posea los archivos del INFRAN si dicho vehículo fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, lo cual permitiría demostrar si se le causo un daño al patrimonio del estado cuando en función precisamente de estar asegurado el mismo fue cancelado por la empresa aseguradora lo cual tal como lo señal mi defendido y ratificado a su vez por el ente contralor para el momento de los bienes adscritos a dicha institución no se le apertura expediente administrativo alguno que pudiera haber generado la posibilidad cierta de haberle causado un daño al patrimonio del Estado, no siendo otro objeto este acto

ANTE ESTA SOLICITUD EL MINISTERIO PUBLICO MEDIA TE OFICIO N° MER-FI9-2010-0058, DE FECHA 19 DE ENERO DE 2010, DIRIGIDO A PRESIDENTE DE LA EMPRESA ASEGURADORA UNISEGUROS; TAL COMO CONSTA AL FOLIO 253, LE SOLITO INFORMACION SI LA MISMA CUBRIO DAÑOS DE LA POLIZA 0031700001 CON FECHA DE VENCIMIENTO N° O] .03.2005.

Pero como se ve, no se le solicito información a INMIVI o a quien poseía los archivos de INFRAN, ni se insistió con esta Empresa de Seguros.

Ante esto ciudadana Jueza habiendo sido acusado mi defendido por el delito de Peculado Culposo establecido en el artículo 53 de la Ley Anticorrupción, es indudable que a través de esta respuesta se podría verificar si se le fue cancelado al INFRAN, el daño causado y en función de eso si se le fue cancelado se podía demostrar que no se le causo daños al estado pues el mismo fue resarcido y por ende que no existía este delito de Peculado Culposo.

Ciudadana Juez nótese como el Ministerio Publico da por descontado el cumplimiento de su obligación con solo oficiar a la empresa aseguradora UNISEGUROS; sin oficiar a INMIVI, y sin insistir en una respuesta.

OBVIANDO NO SOLO QUE YA SE LO HABlA ORDENADO EVACUAR EL TRIBUNAL DE CONTROL AL ANULAR, OBVIANDO SU OBLIGACION DE PROCURAR TODAS LAS PRUEBAS DE DESCARGO.

ES DECIR CIUDADANA JUEZA QUE ESTE DERECHO, Y ESTA PRUEBA QUE EFECTIVAMENTE PODIA PERMITIR QUE EL NUCLEO FUNDAMENTAL DEL ARTICULO DE PECULADO CULPO SO SE DEMOSTRARA QUE NO SE HIZO

Entonces Honorables Magistrados; como va a considerar la ciudadana Juez que se cumplió y que no se violo el derecho a la defensa solo porque consta alguna de las actuaciones o de las pruebas de descargo solicitadas, pero Honorables Magistrados no consta pues no se procuro debidamente la señalada que permitiría demostrar que mal se le podía haber causado un daño al estado con algo que ya cobro.

1 señalando a su vez la juez, que no hubo contravención al derecho a la defensa y al debido proceso.

i no se procura lo solicitado claro que viola el derecho a la defensa y el debido proceso pues no se aplica los artículo 49 constitucional y 125 Y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante esta señalamiento como argumento en contrario la defensa señala:

Es que acaso poseer o tener derecho a la defensa, es solo contar con un defensor técnico; pues nada importa que el mismo solicite talo cual prueba de descargo; que permita demostrar desde la etapa investigativa su no participación en el hecho que se le señala; esto no es lo que establece la norma más aun cuando se está reclamando un derecho constitucional violado como es el derecho a la defensa y este derecho es precisamente el procurarlas pruebas que permitan demostrar su inocencia.

caso Honorables Magistrados, precisamente una imputación no es el señalamiento formal en contra de alguien que se sospecha o se tiene elementos de responsabilidad en contra de esa persona y que por tal precisamente debe procurar demostrar que no es cierto, que precisamente es para defenderse, acaso solo porque el Ministerio Publico dice que alguien estuvo relacionado con algo debe ser así, y no se puede demostrar desde el inicio mismo de la investigación que no es cierto, eso es el derecho a la defensa eso es lo que procura la norma yeso es lo que se procuro. A contrario de lo señalado por la Juez de Control. No se trata como lo señala y en esto desvió la denuncia, que si consta o no consta parte de las pruebas solicitadas, parte no es todo y la norma se refiere al todo se trata que no se evacuo las pruebas solicitadas, se trata que si bien acordó practicar algunas nunca ordeno la práctica de todas y menos la procuración real, HONORABLES MAGISTRADOS COMO ARGUMENTO EN CONTRARIO A ESTE RAZONAMIENTO DEBEMOS SEÑALAR NO SE TRATA DE ACORDAR UNA DILIGENCIAS SE TRATA DE ORDENAR SU PRACTICA Y EN FUNCION DE SUS RESULTADOS DETERMINAR LA PARTICIPACION O NO DE UN IMPUTADO EN UN HECHO DELICTIVO.

HONORABLES MAGISTRADOS CON ESTE ARGUMENTO PARECIERE QUE LA JUEZ DE CONTROL TRATA DE JUSTIFICAR LO INJUSTIFICABLE EN CUANTO A LA VERDADERA LABOR DEL MINISTERIO PUBLICO.

HONORABLES MAGISTRADOS, SEGUIMOS INSISTIENDO QUE PARECIERA QUE LA SOLICITUD DE PRUEBAS DE DESCARGO ES UN DERECHO QUE DE PARTE DEL MI ISTERIO PUBLICO POCO IMPORTA, Y ASI SE LO ACABA

DE RATIFICAR LA JUEZ CON SU DECISION; SE LE OLVIDA QUE EN EL FONDO LE ESTÁ DADO A LA DEFENSA Y SOLO A LA DEFENSA , DETERMINAR QUE USO LE DA A LAS PRUEBAS DE DESCARGO SOLICITADAS; PORQUE EN EL FONDO LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD ES UNA UTOPÍA; LA VERDAD PARA EL MINISTERIO PUBLICO NO ES DEMOSTRAR SI UN INVESTIGADO FUE O NO FUE EL QUE COMETIÓ EL HECHO, LA VERDAD PARA ELLOS ES SI ESA PRUEBA LE SIRVE PARA TERMINAR DE RELACIONARLO CON EL HECHO, SI NO LE SIRVE NO LE ES ÚTIL y POR ENDE O LA PRÁCTICA.

Honorables Magistrados téngase presente lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia:

A todo evento y con miras a demostrar en cuanto a precedente o jurisprudencia presentamos a manera de prueba de lo que significa actuar ajustado a derecho, de lo que significa asumir el verdadero rol de una juez de control, extracto de Acta de Audiencia Preliminar y del Auto fundado, realizada la audiencia preliminar en fecha 25 de Octubre del año 2.005 y el auto fundado de la misma con fecha 27 de Octubre del año 2.005, mediante el cual la Juez de Control N° 2, del Circuito judicial penal del estado Mérida ante una situación similar resolvió lo siguiente:

E LA AUDIENCIA PRELIMINAR

LA DEFENSA: Realizó algunos señalamientos con respecto a lo indicado por la Fiscalía, ratificando así sus solicitudes. Acto seguido, oída y analizada la intervención de las partes este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: Se declara con lugar la Nulidad Absoluta presentada por la Defensa basada en la omisión por parte de la Fiscalía de las diligencias solicitadas por el Imputado en la audiencia de Calificación de Flagrancia, específicamente sobre la indagación de los conductores de los vehículos de la línea de Taxi Las Marías, signado con los números 114 y 129 Y la recepción de declaración a los mismos, ya que no está implícito en la Acusación que se hayan realizado tales diligencias solicitadas y por lo cual fue acordado en su oportunidad continuar la causa con el Procedimiento Ordinario. En consecuencia se anula la Acusación presentada por violación del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en armonía con los artículos 13, 125, 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido se repone la causa a los fines de que sean realizadas las referidas diligencias, luego de lo cual presentara la fiscalía el acto conclusivo que corresponda.

Y MEDIANTE AUTO FUNDADO EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO

Decisión del Tribunal

A los fines de decidir sobre los planteamientos de las partes, el Tribunal procedió a realizar una exhaustiva revisión de las actuaciones, observando:

1.- En la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada el día 29 de abril de 2005, este Tribunal acordó seguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, en virtud de que el imputado y su Defensa solicitaron al Ministerio Público como diligencias a su favor, que se indagara sobre la identificación de los conductores de los Taxis signados con los números 114 y 129, a fin de que se les oyera declaración, por I cuanto los mismos presenciaron la aprehensión del imputado de autos, ciudadano D.T.C..2.- Señaló l~ ~ representante fiscal, que a estos ciudadanos se les oyo declaración después de que la Fiscalía presentó su acto conclusivo.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su numeral 1, que: "La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso ...

Este derecho a la Defensa, también está consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala:

"La Defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades."

El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado tendrá, entre sus derechos: " ... 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. "

Por otra parte, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos

internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado."

El artículo 191 del citado Código Orgánico, nos indica en que casos estamos en presencia de Nulidades absolutas, señalamos: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. " De las disposiciones antes transcritas, podemos observar que se consagra la Defensa como un derecho protegido tanto en nuestra Constitución, como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene entre sus derechos, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia encaminada, a desvirtuar o contradecir, las imputaciones que se hacen en su contra y por esta razón es que el Juez de instancia, actuando como garante del cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, está en la obligación de imponer al imputado antes de que rinda su declaración, además del precepto contenido en el numeral 5 del Artículo 49, el cual se transcribió, de que su " ... declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias".

Esta norma no ha sido prevista en vano; sino con el firme propósito de garantizar no sólo el derecho a la Defensa, sino además, la igualdad de las partes, ya que no puede estar un imputado, como en el execrado proceso inquisitivo que antes nos regía, a expensas de que la parte acusadora tenga todas las facultades para buscar cuantos medios de prueba considere pertinentes para fundamentar sus imputaciones, mientras a él no le quedaba otro camino que, permanecer incólume, en espera del "cóctel" de pruebas buscadas y rebuscadas en su contra, por el Ministerio Público, el cual estaba constituido un ente de venganza pública y no de buena fe, como debe ser y como afortunadamente está actuando en la actualidad, luego de la imposición del sistema acusatorio en nuestro país.

En este orden de ideas, considera quien aquí decide que

el hecho de que el Ministerio Público no realizara en forma oportuna, las diligencias de investigación solicitadas por el imputado, constituye una violación al derecho de la Defensa que tiene el imputado D.T.C., pues son diligencias que tanto él como sus defensores consideran de mucha importancia a los fines de desvirtuar las imputaciones que se invocan en su contra. Por tal razón, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que lo procedente en el presente caso, es decretar la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del mencionado ciudadano, por cuanto en la misma se omite la presentación al Tribunal de las resultas de las diligencias de investigación requeridas por la Defensa.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se repone la causa a la etapa de investigación, a los fines de que el Ministerio Público, con el auxilio de los Cuerpos de Investigación, realice las diligencias tendentes a obtener tanto la identificación, como la declaración de las personas que el día 26 de abril del presente año, aproximadamente a las 11 :50 horas de la noche conducían los Taxis de la Línea Las Marías, signados con los N° 114 Y 129, quienes presenciaron la aprehensión de que fuera objeto el ciudadano D.T.C. Y así se decide.

En virtud de la anterior decisión de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, consideramos inoficioso realizar pronunciamiento alguno sobre los demás puntos controvertidos por la Defensa y así se declara.

DECISION ESTA QUE NO PORQUE SEA EMANADA DE UN TRIBUNAL DE CONTROL DE IGUAL JERARQUIA DE ESTE, DEJA DE SER MENOS VALIOSA E INSTRUCTIVA DE LO QUE VERDADERAMENTE SE DEBE DECIDIR ANTE SITUACIONES SIMILARES, PUES POR ENCIMA DE TODO ESTA EL CONTROL DE LA INVESTIGACION y EL RESGUARDO AL DEBIDO PROCESO.

O IGUALMENTE LO QUE AL RESPECTO SEÑALO UNA JUEZ DE CONTROL DE LA CIUDAD DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA: AL DECRETAR LA NULIDAD.

Ahora bien, consta en autos que el Fiscal del Ministerio Publico se limito a remitir a la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en Guanare, oficios en los cuales solicitaba se tomara declaración a los ciudadanos ofrecidos por la defensa, obviando la indicación expresa de la defensa en cuanto a que dichas entrevistas debían ser practicadas por el órgano de investigación de los estados Mérida y Aragua, petitorio que resultaba obvio dadas las limitaciones propias del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del tiempo que se disponía para dichas diligencias, tomando en consideración que el Fiscal tenía el tiempo perentorio para la presentación del acto conclusivo, al encontrarse G.Z.B. privado de su libertad.

En este mismo orden de ideas, se constata que el Fiscal del Ministerio Publico no hizo pronunciamiento alguno respecto a las demás diligencias peticionadas, por cuanto de haber considerado que las mismas eran inútiles, innecesarias o pertinentes tenía la obligación de hacerlo constar expresamente y así garantizarle a la defensa la posibilidad de acudir al Juez de Control, por lo que al omitir el Fiscal del Ministerio Publico el pronunciamiento de inadmisibilidad de las diligencias peticionadas y principalmente al obviar su obligación de practicarlas, a través de los órganos auxiliares sometidos a su dirección incumplió obligaciones constitucional y legal que innegablemente ponen al imputado en estado de indefensión y que fulminan de nulidad absoluta el acto conclusivo presentado.

Pertinente al respecto opinión del doctrinario A.A.S., en su obra" El debido P.P." cito: " El derecho a la defensa corresponde a j todo imputado, llames procesado, sindicado, acusado, condenado etc .. este derecho nace desde el mismo momento de la imputación, o sea desde cuando se le atribuye a una persona determinada la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura ... omisis .... o la vinculación al proceso .... omlsls.... y es más palpable cuando se dicta medida de aseguramiento o resolución de acusación o sentencia condenatoria ... omisis ..... El derecho de defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación, la que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la instrucción, porque desde este momento el fiscal ya tiene idea de la posible comisión de un delito por parte de un presumible autor ... "

Partiendo de la tesis de que la parte central del debido proceso es el derecho a la defensa, como derecho fundamental, entendido como defensa formal y material.. omisis el "debido proceso" no es, en suma, cualquier "procedimiento legal", que deban seguir los jueces para resolver los casos a ellos sometidos, sino solo aquel en que las formalidades y los términos permitan al juez, indagar por la " verdad histórica" dentro de los límites de la juricidad, juzgar serenamente y asegurar al acusado la defensa técnica adecuada a la plenitud de sus derechos y garantías ( pruebas, impugnaciones, publicidad, y contradicción, libertad intraprocesal, escogencia de un defensor idóneo de su confianza y comunicación reservada con él...) J.F.C., en su obra Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal Pág. 440 al 442, de manera que al no practicarse las diligencias peticionadas por el abogado defensor en la fase de investigación y que además fueron el fundamento para que el Juez de Control N° 3 de este Circuito acordare la prorroga de 15 días para que el Fiscal del Ministerio Publico presentare el acto conclusivo, se violento flagrantemente el ejercicio a la defensa material y técnica, por lo que el no cumplimiento de su vigencia en cualquier acto procesal celebrado en el decurso del proceso, acarrea indiscutiblemente la nulidad de todo lo actuado, desde el momento de su individualización, dado que se le ha cercenado el derecho de controvertir todos los elementos de convicción, tal como lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante criterio en este sentido tiene el Doctrinario J.B.C. en su obra "El P.P." cuando sostiene " .... El ejercicio del derecho a la defensa técnica, además de consistir en la exigencia de la asistencia de un abogado, tiene dos partes fundamentales, a saber: por un lado, la facultad del defensor de solicitar pruebas y controvertir las allegadas al proceso y, por otro lado, la de impugnar las providencias dictadas dentro del proceso. Así desconocida la habilidad o la diligencia dentro de la defensa, lo procedente es la nulidad constitucional.

En atención a las consideraciones citadas, que consiste en la omisión por parte del Ministerio Publico de practicar las diligencias de investigación peticionadas por el defensor de los ciudadanos Barrios G.S. y G.B.M.G., en la fase de investigación, al no constar en autos actuación alguna que así lo indique, circunstancia sobre la que no indico nada la Fiscal en Sala, la consecuencia sobre dicha falla fiscal es la nulidad de la acusación interpuesta por presunta violación del derecho a la defensa, considerada de forma absoluta, por cuanto a repercutido en la posibilidad de defenderse de los imputados desde el punto de vista material, de la imputación fiscal, antes de la formulación del acto conclusivo, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 , 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia la reposición del proceso a la fase de investigación, y la correspondiente restitución del derecho de defensa de los citados ciudadanos, siendo la consecuencia en forma generalizada el regreso del proceso hasta la fase de investigación y así se decide.

Dada la nulidad decretada por violación del derecho a la defensa de los imputados, resulta inoficioso analizar los demás alegatos de la defensa, dado que la consecuencia necesaria y decretada es retrotraer el proceso a la fase de investigación para que sean practicadas las diligencias peticionadas y no practicadas, las cuales deberán ser cumplidas en un lapso de 20 días, tiempo este que señalo la Fiscal del Ministerio Publico como el requerido para ser realizadas.

Pero a su vez; lo señalado por la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal en fecha 02 de Diciembre del año 2.003; Expediente 03-0177 cuya copla se acompaña; tomada del portal www.tsj.gov.ve cuando señala:

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del I derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del ~ principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde la etapa preparatoria o de investigación, y no fue controlado por el Juez competente, lo que se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano A.P., por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, y en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del investigado ante el órgano policial o la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que se debe reponer el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el investigado sea impuesto de los artículos 49 de la Constitución vigente y del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se le triforme de manera clara y especifica acerca de los hechos que se le imputan, tenga acceso a las pruebas y solicite las que considere pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49 ordinal 10 de la Constitución y 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Asì como reiteradas decisiones emanadas de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado P.R.R.H., de fecha ]3 de Enero del año 2.006 Expediente N° 05-1915;ratificada por el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia L.V.A. en decisión de fecha 16 de Marzo del año 2.006 Expediente N° 04-1235 Y por J.E.C.R.d. fecha 03 de octubre del año 2.006, Expediente N° 02¬3106; así como ratificada por el Magistrado de la Sala Penal E.A.A. en sentencia de fecha 27 de Julio del año 2.006 Expediente N° AA30-P-2006-00221 y 04 de Agosto del año 2.006 Expediente N° 06-000044 Y 03 de Mayo del año 2.007 Expediente N° P-2007 -038 sostenida y ratificada sucesivamente por los diferentes Magistrados de las Salas Penal y Constitucional tal como se evidencia de decisiones con ponencia de la Magistrado DEY ANIRA NIEVES BASTIDAS de fecha 15 Junio del año 2.007, Expediente N° RC07¬046; así como los Magistrados de la Sala Constitucional tales como A.D.R.d. fecha 17 de Abril del año 2.007 Expediente N° 07-0154; F.A.C.L.d. fecha 25 de abril del año 2.007 Expediente N° 04-1447 Y 28 de Mayo del 2.007 Expediente N° 06-0807; P.R.R.H. de fecha 11 de mayo del año 2.007 Expediente N° 06¬1472, así como su decisión de fecha 22 de Junio del año 2.007 Expediente N° 07-0140 y Expediente N° 07-0149 de esta misma fecha, y C.Z.D.M. de fecha 09 de Febrero del año 2.007 Expediente N° 06-1728 cuyas copias de las decisiones se presentan bajadas del portal www.tsj.gov.ve. Decisiones; en la cual se demuestra que es reiterado la posición de ambas salas y en la cual señala, palabras más palabras menos como al no evacuarse pruebas de descargo solicitado por el imputado, se viola la igualdad ante la ley, la no-discriminación, el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa.

A todo evento y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como medio de prueba Copia del Oficio remitido como único intento por la Fiscalía a la Aseguradora.

Copia del Escrito de nulidades presentado por la Defensa. Copia del Acta de Audiencia Preliminar

Copia del Auto de Apertura a juicio.

SOLUCION QUE SE PRETENDE, QUE LA CORTE DECLARE CON LUGAR LA APELACION, POR CONSIGUIENTE DECLARE CON LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA Y REPONGA LA CAUSA AL ESTADO EN QUE LA FISCALIA PROCURE LA PRUEBA DE DESCARGO SOLICITADA O EN SU DEFECTO QUE DE RAZON FUNDADA DE EL PORQUE NO LA PRACTICA. . (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 18 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

… AUTO DE APERTURA A JUICIO

Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, vistos los resultados de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07-05-2010, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, cumple en dictar en el correspondiente AUTO DE APERTURA A JUICIO en los términos que a continuación se expresan:

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

ACUSADO: C.L.C. D’ ELIA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-8.012.481, …. ,

El imputado, C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, quien se encuentra representado por el Abogado O.M.A.Z., ….

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS, SU CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Y UNA EXPOSICIÓN SUSCINTA DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

Tal y como lo refiere el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe establecer en primer lugar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se le acusa al ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, constando en el escrito acusatorio de la siguiente manera:

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO

…Omissis …

DE LA ACUSACIÓN FISCAL, SU CALIFICACIÓN JURÍDICA Y UNA EXPOSICIÓN SUSCINTA DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA

Efectuada como fue la Audiencia Preliminar, en la cual el Ministerio Público explanó oralmente la acusación Fiscal, la cual esta inserta a los folios 442 al 463, se pudo evidenciar en primer lugar el cumplimiento de todos los requisitos que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose el cabal cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la mencionada acusación. En consecuencia, este Tribunal admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Novena con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra del ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, por la presunta comisión del delito de por la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años…”.

Calificación Jurídica que le hace merecer habida cuenta, que el imputado usó indebidamente el vehículo Clase Rústico, Placas LAF-55X, marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Año: 1.998, Color Rojo, Tipo Techo Duro, Serial de carrocería FZJ709005397, propiedad de INFRAM, en beneficio particular, y para fines contrarios a los legalmente establecidos, en el momento en que se desempeñaba como trabajador del este Organismo, usando un vehículo que debería ser utilizado para actividades laborales propias del Instituto de Infraestructura del estado Mérida, fue utilizado por el imputado para buscar y transportar de una fiesta o reunión, en horas no laborables a la adolescente M.A.A. quien es familiar de este, conforme a los resultados de la investigación. Tal aserto se corrobora, del detenido análisis de las actas procesales que conforman la presentes actuaciones, tales como el procedimiento policial referido al hecho vial; adminiculado a las declaraciones de testigos presénciales de los hechos, y documentos que rielan a la presente causa, de suerte que, dicha conducta es reprochable típica y antijurídica en el fuero penal.

En razón a ello, debemos manifestar que el delito de peculado de uso, es mas que un abuso de confianza a cargo de un funcionario a quien se le había encomendado de alguna manera la custodia vigilancia y tenencia de un bien del Estado, debido a que con el uso indebido se le causa lesiones al Patrimonio Publico, esa traición a la confianza depositada por la Administración Publica, se ve menoscabada por el simple uso momentáneo en beneficio particular indebido, en contravención a las disposiciones que rige la ley, toda vez que la conducta del sujeto activo se consuma con el uso indebido de esos bienes, y por ende, salta a la vista la conducta de infidelidad del funcionario publico respecto a sus deberes frente a la Administración Publica del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio publico que se hallan en poder de un organismo estatal como en el presente caso, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo a una persona calificada, con una finalidad determinada los utiliza indebidamente en beneficio propio en contravención a las normas establecidas en los artículos 6 y 7 de la Ley contra la Corrupción de allí tal calificación jurídica. De la misma manera esta representación Fiscal procede a acusar al ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “Cualquiera de las personas indicadas en el articulo 3 de esta Ley que teniendo por razón de su cargo la recaudación administración o custodia de bienes del patrimonio publico o en poder de un Organismo Publico o ente publico diere ocasión por imprudencia negligencia impericia o inobservancia de leyes reglamentos ordenes o instrucciones a que se extravíen deterioren dañen o se pierdan esos bienes será penado con prisión de seis meses a tres años. Calificación jurídica dada habida cuenta que el imputado como consecuencia del hecho vial imprudente y al no acatar el deber que tenia de llevar el vehiculo al estacionamiento oficial dio ocasión a que se le ocasionaran al referido rodante una serie de daños materiales al mismo. Al cometer hechos en razón de su imprudencia y además transgredir el contenido del Reglamento para el uso y Manejo de Vehículos Oficiales adscritos a la Gobernación del Estado Mérida, establecido en el capitulo 4 articulo 9 Capitulo 5 Articulo 13, y 14, Capitulo 6 Articulo 18 y Capitulo 7 articulo 23, además de los deberes establecidos en los artículos 6 y 7 de la Ley Contra la Corrupción, ya que la acusación fiscal cumple con cada uno de los requisitos a tenor de lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

…Omissis…

Y admitió de igual manera las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, consistentes por considerarlas útiles necesarias y pertinentes para el Juicio Oral y Público. Y así se declara.

DE LA CALIFICACION JURIDICA

Por cuanto el Tribunal ha constatado el cumplimiento de los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación incoada en contra del ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, se procede a admitir la misma, con la misma calificación jurídica: por la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años…”.

Calificación Jurídica que le hace merecer habida cuenta, que el imputado usó indebidamente el vehículo Clase Rústico, Placas LAF-55X, marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Año: 1.998, Color Rojo, Tipo Techo Duro, Serial de carrocería FZJ709005397, propiedad de INFRAM, en beneficio particular, y para fines contrarios a los legalmente establecidos, en el momento en que se desempeñaba como trabajador del este Organismo, usando un vehículo que debería ser utilizado para actividades laborales propias del Instituto de Infraestructura del estado Mérida, fue utilizado por el imputado para buscar y transportar de una fiesta o reunión, en horas no laborables a la adolescente M.A.A. quien es familiar de este, conforme a los resultados de la investigación. Tal aserto se corrobora, del detenido análisis de las actas procesales que conforman la presentes actuaciones, tales como el procedimiento policial referido al hecho vial; adminiculado a las declaraciones de testigos presénciales de los hechos, y documentos que rielan a la presente causa, de suerte que, dicha conducta es reprochable típica y antijurídica en el fuero penal.

En razón a ello, debemos manifestar que el delito de peculado de uso, es mas que un abuso de confianza a cargo de un funcionario a quien se le había encomendado de alguna manera la custodia vigilancia y tenencia de un bien del Estado, debido a que con el uso indebido se le causa lesiones al Patrimonio Publico, esa traición a la confianza depositada por la Administración Publica, se ve menoscabada por el simple uso momentáneo en beneficio particular indebido, en contravención a las disposiciones que rige la ley, toda vez que la conducta del sujeto activo se consuma con el uso indebido de esos bienes, y por ende, salta a la vista la conducta de infidelidad del funcionario publico respecto a sus deberes frente a la Administración Publica del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio publico que se hallan en poder de un organismo estatal como en el presente caso, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo a una persona calificada, con una finalidad determinada los utiliza indebidamente en beneficio propio en contravención a las normas establecidas en los artículos 6 y 7 de la Ley contra la Corrupción de allí tal calificación jurídica.

De la misma manera esta representación Fiscal procede a acusar al ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “Cualquiera de las personas indicadas en el articulo 3 de esta Ley que teniendo por razón de su cargo la recaudación administración o custodia de bienes del patrimonio publico o en poder de un Organismo Publico o ente publico diere ocasión por imprudencia negligencia impericia o inobservancia de leyes reglamentos ordenes o instrucciones a que se extravíen deterioren dañen o se pierdan esos bienes será penado con prisión de seis meses a tres años. Calificación jurídica dada habida cuenta que el imputado como consecuencia del hecho vial imprudente y al no acatar el deber que tenia de llevar el vehiculo al estacionamiento oficial dio ocasión a que se le ocasionaran al referido rodante una serie de daños materiales al mismo. Al cometer hechos en razón de su imprudencia y además transgredir el contenido del Reglamento para el uso y Manejo de Vehículos Oficiales adscritos a la Gobernación del Estado Mérida, establecido en el capitulo 4 articulo 9 Capitulo 5 Articulo 13, y 14, Capitulo 6 Articulo 18 y Capitulo 7 articulo 23, además de los deberes establecidos en los artículos 6 y 7 de la Ley Contra la Corrupción. Así se declara.

LAS PRUEBAS ADMITIDAS

De conformidad con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todos los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio inserto a los folios en la presente causa, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad en base a los principios de Licitud de la prueba y Libertad de la prueba previstos en los artículos, 330 numeral 9, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público a continuación fueron obtenidos de manera lícita, a los fines de ser incorporados al eventual debate oral y público, puestos que todos son pertinentes y necesarios para comprobar la comisión del hecho punible señalado y la responsabilidad penal de los referidos imputados, los cuales son:

A los efectos de la plena comprobación de los hechos que involucran al imputado, así como su autoría en la comisión del delito de PECULADO DE USO Y PECULADO CULPOSO, el Ministerio Público ofrece para que sean admitidos en la audiencia preliminar y posteriormente ser recepcionadas en el juicio oral los medios de pruebas conforme a lo previsto en los artículos 197, 198, 242, numeral 2 del 339 y 354 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser pertinentes, útiles y necesarios en consideración de su relación directa con la comisión del delito imputado.

EXPERTOS: Con indicación del organismo policial al cual estén adscritos, solicitamos sean citados por el Tribunal, a fin de rendir declaración en el debate oral y público de conformidad con lo preceptuado en el artículo 354 en relación con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal:

1) Deposición del funcionario YORDIBENY DURAN, Vigilante de tránsito numero 5747, adscrito al Cuerpo técnico de Vigilancia, transito y transporte terrestre, Unidad Estatal de Vigilancia del Transito y transporte terrestre numero 62 Mérida, solicitamos su comparecencia al juicio oral y publico a los efectos de que ratifique el contenido y firma del Acta Policial de fecha 09/01/05, y a su vez rinda su testimonio sobre los hechos explanados en la misma y de los cuales tiene conocimiento. Prueba útil pertinente y necesaria por cuanto en ella se deja constancia el hecho de haberse trasladado este funcionario al sitio denominado Vía Principal de la Pedregosa. Adyacente al conjunto residencial Las Ardillas, Mérida estado Mérida, para constatar la ocurrencia de un hecho vial de tipo Vuelco sobre la vía con saldo de una persona lesionada. El testimonio de este funcionario reviste importancia y es de utilidad, toda vez que se identifica las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, con expresión de las características del vehículo siniestrado en el hecho vial, por demás propiedad del Instituto de Infraestructura, y utilizado por el imputado en ese momento para actividades diferentes a las previstas como bien del Estado, a los efectos de la demostración de ilícito penal denominado peculado de uso.

En ese orden de ideas, solicitamos la comparecencia del precitado funcionario a la audiencia de debate contradictorio a los efectos de que ratifique el contenido y firma del Acta de condiciones de seguridad del vehiculo identificado como numero 01, placas LAF-55X, inserto al folio dos de la presente causa, y a su vez rinda su testimonio sobre los hechos de expuestos en el mismo, y de los cuales tiene conocimiento. Prueba útil pertinente y necesaria, por cuanto allí se refleja las condiciones de funcionamiento en las cuales quedo el vehiculo luego de ocurrido el hecho vial, que causó daños materiales al mismo y lesiones personales a la adolescente M.G.A..

Por ultimo solicitamos la comparecencia del precitado funcionario a la audiencia oral y publica a los efectos de que ratifique el contenido y firma del Croquis demostrativo del hecho vial, inserto a los folios tres y cuatro del presente expediente, y a su vez rinda su testimonio sobre los hechos explanados en el mismo y lo que en forma grafica quiso describir en dicho croquis. Prueba útil pertinente y necesaria por cuanto en el se expresa en forma grafica la posición final en que quedó el vehiculo, el punto de impacto, rastros de frenada, con expresión a las medidas sentido de circulación y demás circunstancias explicativas del hecho vial.

2 - Funcionario Nerio A Carrasquero, titular de la cedula de identidad numero V-4.488.269, experto designado por la Dirección de Vigilancia de transito terrestre del Estado Mérida, …..

3- Funcionarios J.L.C. y J.N., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, solicitamos su comparecencia al juicio oral y publico a los efectos de que ratifiquen el contenido y firma de la Experticia de Activación especial de Seriales Nº 9700-067-SV-328-05, …..

4- Funcionarios J.D.N. y E.M.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, solicitamos su comparecencia al juicio oral y publico a los efectos de que ratifiquen el contenido y firma de la Inspección Nº 2932, de fecha 25/05/05, inserta al folio 79 de las presentes actuaciones, ….

5- Funcionario J.D.N., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, solicitamos su comparecencia al juicio oral y publico a los efectos de que ratifique el contenido y firma del Acta de investigación policial de fecha 25 de Mayo de 2005, inserta al folio 80 del a presente causa, ….

T E S T I G O S:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 355 en armonía con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos la comparecencia de los siguientes testigos, a los efectos de que rindan su testimonio sobre los hechos de los cuales tienen conocimiento.

1-Ciudadana M.G.A.P., …..

2- Ciudadano LEON URITSKY YEPEZ SALAZAR, ….

3- Ciudadano, Ingeniero ROBERTO MOLINA ….

4- Ciudadano E.N. ALTUVE, …..

5- Ciudadana QUIROZ D’ J.T.J., …...

6- Ciudadana EVELIN VELAZQUEZ, …..

7- Ciudadana J.M.S.R., …..

8- Ciudadano A.R.M.H., …...

9- ciudadana L.R.M., Presidenta del INMIVI, …..

Todos estos testigos tienen conocimientos directo de los hechos por los cuales el Ministerio Público ha presentado escrito acusatorio y por considerarlos, útiles y necesarios para demostrar la comisión del hecho delictivo y la participación del imputado en la ejecución del mismo.

MEDIOS DE PRUEBAS DOCUMENTALES Y DE INFORMES:

Para su presentación exhibición y lectura a expertos, conforme a lo previsto en los artículos 242, 339 numeral 2 y artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser útiles, pertinentes y necesarias, para demostrar el delito ejecutado por el imputado, se ofrecen las siguientes documentales previa ratificación del contenido y firma de los funcionarios que la suscriben en lo referente a las pruebas de informes, todo ello para que sean incorporado por su lectura conforme a las normas adjetivas contempladas en nuestro p.p..

1 Acta de avalúo de fecha 10 de Enero de 2005, inserta al folio 8 de las presentes actuaciones. ….

2- Experticia de Activación especial de Seriales Nº 9700-067-SV-328-05, inserta al folio 76 de la presentes actuaciones. …..

3- Inspección Nº 2932 de fecha 25/05/05, inserta al folio 79 de las presentes actuaciones, …..

4- Gaceta Oficial Nº 239 de fecha 06/08/01, inserta a los folios 64 al 71 de la presente causa….

5- Registro de Vehículo Numero B-086698, inserto al folio 58 de la presente causa, …..

6- Documento autenticado de por ante la Notaria Publica Tercera del Estado Mérida, de fecha 10 de Marzo de 2005, anotado bajo el numero 71, tomo 13, que riela a los folios 62 y 63 de la presente causa. ……

7- Oficio numero MER-F16-2005-1021, de fecha 27 de Mayo de 2005, inserto al folio 81 de la presente causa. …..

8- Copia del Reglamento para el uso y Manejo de Vehículos Oficiales adscritos a la Gobernación del Estado Mérida. Prueba útil pertinente y necesaria por cuanto establece las normas a seguir para la manipulación de este tipo de bienes del Estado.

9- Copia certificada de la causa LP01-P-2005-009124, seguida en contra del imputado C.L.C. D ELIA en contra de la ciudadana M.G.A..

De conformidad con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todos los medios de pruebas ofrecidas posteriormente por el Ministerio Público en el escrito acusatorio constantes de ciento sesenta y tres (63) folios útiles, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad en base a los principios de Licitud de la prueba y Libertad de la prueba previstos en los artículos, 330 numeral 9, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público a continuación fueron obtenidos de manera lícita, a los fines de ser incorporados al eventual debate oral y público, puestos que todos son pertinentes y necesarios para comprobar la comisión del hecho punible señalado y la responsabilidad penal de los referidos imputados, los cuales son: Copia certificada de la totalidad de la causa signada con el Nº LP01-P-2005-9124, seguida al ciudadano C.L.C. D ELIA (Exp. Fiscal 14F19-0051-07)

Estos medios de prueba son necesarios, porque en ellos están las resultas obtenidas por los expertos que las practicaron, útiles y pertinentes porque con ellos el Ministerio Público va a demostrar en el debate probatorio la forma como el imputado participó en la comisión de los hechos por los cuales se presenta formal acusación.

De conformidad con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todos los medios de pruebas ofrecidas por la DEFENSA TÉCNICA PRIVADA abogado O.M.A.Z. en las actuaciones de la causa por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad en base a los principios de Licitud de la prueba y Libertad de la prueba previstos en los artículos, 330 numeral 9, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Todos los medios de prueba ofrecidos por la Defensa Técnica Privada son promovidos y fueron obtenidos de manera lícita, a los fines de ser incorporados al eventual debate oral y público, puestos que todos son pertinentes y necesarios para desvirtuar la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales son:

Basado en el principio de libertad de pruebas contemplado en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal solicito le sea tomada declaración en juicio a los ciudadanos

E.N., …..

J.M. SUESCUM, …..

ARQUÍMEDES MONZÓN …...

YEPEZ S.L.U.; quien para el momento fungía como Jefe de Transporte, y fue la persona que sin ….

Así mismo solicito sea citada la ciudadana M.V., persona que aparece como firmante por ser quien lo elaboro Manual de Normas, …..

Promueve para el reconocimiento de contenido y firma oficio n° pre-135-2005 de fecha 02 de febrero del año 2.005, firmado por el ciudadano arquitecto E.N. quien para el momento fungía como presidente del INFRAM, a quien deberá serle presentado para su reconocimiento.

DOCUMENTALES

Promueve para su lectura en Sala luego de la ratificación de contenido firma a tenor del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal de oficio N° INMIVI/PRE/181/2010 de fecha 27 de Enero del año 2.010 que reposa a los folios 401 al 402, firmado por LA Ingeniero L.R.M., en su condición por lo menos para ese momento de Presidenta de INMIVI, así como de Oficio N° INMIVI/PRE/039/ 2009; de fecha 12 de Enero 2.010 con los folios que rielan del 405 al 438, de manera que determine si se trata de lo remitido o enviado, para su reconocimiento de contenido y firma; y también de Manual de Normas, Procedimiento y Organización del Instituto Merideño de Infraestructura y Vialidad una vez reconocido en su contenido y firma por M.V., persona que aparece como firmante por ser quien lo elaboro Manual de Normas, Procedimiento y Organización del Instituto Merideño de Infraestructura y Vialidad; manual este que reposa a los folios 404 al 438 de la causa.

ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

En consecuencia, se ordena la realización de Juicio Oral y Público, en la causa que se le sigue , en contra del ciudadanos C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra,, por la presunta comisión de lo delto: el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años…”. Calificación Jurídica que le hace merecer habida cuenta, que el imputado usó indebidamente el vehículo Clase Rústico, Placas LAF-55X, marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Año: 1.998, Color Rojo, Tipo Techo Duro, Serial de carrocería FZJ709005397, propiedad de INFRAM, en beneficio particular, y para fines contrarios a los legalmente establecidos, en el momento en que se desempeñaba como trabajador del este Organismo, usando un vehículo que debería ser utilizado para actividades laborales propias del Instituto de Infraestructura del estado Mérida, fue utilizado por el imputado para buscar y transportar de una fiesta o reunión, en horas no laborables a la adolescente M.A.A. quien es familiar de este, conforme a los resultados de la investigación. Tal aserto se corrobora, del detenido análisis de las actas procesales que conforman la presentes actuaciones, tales como el procedimiento policial referido al hecho vial; adminiculado a las declaraciones de testigos presénciales de los hechos, y documentos que rielan a la presente causa, de suerte que, dicha conducta es reprochable típica y antijurídica en el fuero penal. En razón a ello, debemos manifestar que el delito de peculado de uso, es mas que un abuso de confianza a cargo de un funcionario a quien se le había encomendado de alguna manera la custodia vigilancia y tenencia de un bien del Estado, debido a que con el uso indebido se le causa lesiones al Patrimonio Publico, esa traición a la confianza depositada por la Administración Publica, se ve menoscabada por el simple uso momentáneo en beneficio particular indebido, en contravención a las disposiciones que rige la ley, toda vez que la conducta del sujeto activo se consuma con el uso indebido de esos bienes, y por ende, salta a la vista la conducta de infidelidad del funcionario publico respecto a sus deberes frente a la Administración Publica del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio2 publico que se hallan en poder de un organismo estatal como en el presente caso, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo a una persona calificada, con una finalidad determinada los utiliza indebidamente en beneficio propio en contravención a las normas establecidas en los artículos 6 y 7 de la Ley contra la Corrupción de allí tal calificación jurídica. Y del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, el cual establece: “Cualquiera de las personas indicadas en el articulo 3 de esta Ley que teniendo por razón de su cargo la recaudación administración o custodia de bienes del patrimonio publico o en poder de un Organismo Publico o ente publico diere ocasión por imprudencia negligencia impericia o inobservancia de leyes reglamentos ordenes o instrucciones a que se extravíen deterioren dañen o se pierdan esos bienes será penado con prisión de seis meses a tres años. Calificación jurídica dada habida cuenta que el imputado como consecuencia del hecho vial imprudente y al no acatar el deber que tenia de llevar el vehiculo al estacionamiento oficial dio ocasión a que se le ocasionaran al referido rodante una serie de daños materiales al mismo. Al cometer hechos en razón de su imprudencia y además transgredir el contenido del Reglamento para el uso y Manejo de Vehículos Oficiales adscritos a la Gobernación del Estado Mérida, establecido en el capitulo 4 articulo 9 Capitulo 5 Articulo 13, y 14, Capitulo 6 Articulo 18 y Capitulo 7 articulo 23, además de los deberes establecidos en los artículos 6 y 7 de la Ley Contra la Corrupción.

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES

Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente.

REMISIÓN DE LAS ACTUACIONES

Y finalmente, se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente con sus recaudos y objetos incautados, de ser el caso.

SOBRE LA SOLICITUD DE NULIDAD Y OPOSICION DE EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA TECNICA PRIVADA

De la solicitud de la defensa técnica privada de la nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa por considerar que no fueron evacuadas las pruebas solicitadas por la defensa y la oposición de la excepciones contempladas en el articulo 28 literales c y e del Código Orgánico P.P..

Respecto a la solicitud de nulidad absoluta por violación al derecho a la defensa incoada por la Defensa Técnica Privada ABG. O.M.A.Z. en representación del imputado de autos, en éste particular, el criterio reiterado de la doctrina establece que la defensa podrá ser eficaz siempre y cuando conozcan los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, aunado a ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. (…)” (Negritas del Tribunal).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado:

…la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

(Sentencia N° 568, 18-12-2006).

De la revisión de las actuaciones de la presente causa, esta juzgadora, no tiene otra alternativa que concluir que no se le conculcaron los derechos invocados en la solicitud de nulidad al ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e invocados para solicitar la nulidad, debido a que consta en las actuaciones de la causa las diligencias practicadas por el Ministerio Público respecto a la solicitud de la defensa, conllevando que no hay tal vulneración de los derechos invocados como conculcados y por lo tanto no ha lugar la declaración de la nulidad solicitada.

Pues al respecto el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

(Negritas del tribunal).

En merito de lo anteriormente expuesto considera esta juzgadora declarar sin lugar la solicitud hecha por la Defensa Técnica Privada Abg. O.M.A.Z., en tal sentido, no se decreta la nulidad, por cuanto no se evidencia contravención al debida proceso y al derecho a la defensa contemplados en los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, nulidad invocada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la proposición de la excepciones contempladas en el articulo 28 literales c y e del Código Orgánico P.P., de parte de la defensa técnica privada ABG. O.M.A.Z. en representación del imputado de autos, en éste particular es menester hacer primero las siguientes consideraciones:

Se establece en el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 28.- Excepciones. ….

…4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción…

Articulo 30.-Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto. Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

De la revisión de las actuaciones de la presente causa, esta juzgadora, no tiene otra alternativa que declarar sin lugar las excepciones contempladas en el articulo 28 literales c y e del Código Orgánico P.P., opuestas por la defensa técnica privada ABG. O.M.A.Z. en representación del imputado de autos en virtud de que se evidencia la existencia de un hecho punible y en las actuaciones de la causa existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es el posible autor del hecho, conllevando con ello a declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa tecnica privada abogado O.A..

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: El Tribunal admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra del ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra por cuanto reúne con todos los requisitos establecidos en los artículos 326 y en concordancia con el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para el Juicio Oral y Público, a tenor de lo establecido en el articulo 330 numeral 9, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordena la apertura Juicio Oral y Publico, del ciudadano De conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para el Juicio Oral y Público, a tenor de lo establecido en el articulo 330 numeral 9, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Ordena la apertura Juicio Oral y Publico, del ciudadano C.L.C. D’ ELIA, identificado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico, y el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 7/4/2003), en perjuicio del Patrimonio Publico. QUINTO: ….. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica privada Abogado O.A., sobre la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 26,27,49 y 257 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y los articulos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica privada contempladas en el articulo 28 literales c y e del código Orgánico P.P.. SEPTIMO: (…)”,

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones a.e.c.d. escrito recursivo así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el asunto principal, verifica esta Alzada que en Acta de Imputación de fecha 25/09/2009 que riela inserta a los folios 237 al 250, se observa específicamente al folio 250 los siguiente:

… Que se requería igualmente de INMIVI o de quien posea los archivos del INFRAN si dicho vehículo fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, lo cual permitiría demostrar si se le causó daño al patrimonio del estado cuando en función precisamente de estar asegurado el mismo fue cancelado por la empresa aseguradora …

. (Negrilas y subrayado de esta Alzada).

Asimismo se observa al folio 253 del Asunto Principal oficio Nª MER-F19-2010-0058 de fecha 19/01/2010, dirigido al Presidente de la Empresa Aseguradora Uniseguros, en el cual la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Estado Mérida, solicita información relacionada con el vehículo descrito en autos, amparado bajo la póliza N° 0031700001, el cual fue reportado siniestrado con ocasión al hecho vial suscitado en fecha 09/01/2005; y si dicha empresa cubrió la póliza de seguros o canceló algún monto con ocasión a dicho hecho.

No observándose en el resto de actuaciones, respuesta alguna ante tal solicitud, asimismo se observa que no se ofició al INMIVI conforme a lo solicitó por la defensa en Acto de Imputación de fecha 25/09/2009, ni que la Representación Fiscal haya ratificado el único oficio librado a la empresa aseguradora, siendo solicitadas tales diligencias conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. “. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De la norma en comento, se debe señalar que no consta en las actuaciones constancia alguna por parte de la Representación Fiscal de su opinión en contrario.

Por su parte el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. …

.

La disposición transcrita, se evidencia que la reposición de una causa, obedece a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por no haberse seguido el trámite previsto en la Ley.

Así pues, se observa que efectivamente el imputado durante la etapa preparatoria tiene derecho a solicitar al Representante del Ministerio Público la realización de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de desvirtuar la imputación penal que existe en su contra y a obtener una respuesta motivada y oportuna en cuanto a dichas diligencias, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa, ya que la omisión de la práctica de las mismas o la negativa de ellas sin la debida fundamentación, conlleva a la violación al derecho a la defensa.

De manera que al no haberse tramitado , en oficio al INMIVI o de quien posea los archivos del INFRAN, solicitando información en relación al vehículo involucrado en el hecho vial, a objeto de verificar si fue cancelado en su totalidad por compañía de seguro alguna, o ratificado el oficio a la empresa aseguradora , propuestos por la defensa en la fase en el acto de imputación fiscal de fecha 25/09/2009, se le vulnero al acusado de autos su derecho a la defensa.

En tal sentido, considera esta instancia judicial que existe la violación de derechos fundamentales propios del imputado y su defensa en su intervención dentro de este p.p., ya que desconoce los motivos por los cuales no se evacuaron o realizaron las diligencias de investigación, solicitadas oportunamente en la fase de investigación, lesionándose el derecho a la defensa.

Es oportuno señalar la sentencia N° 712 de fecha 13/05/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER que expresa:

… En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:

…Omissis …

Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.

En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano L.J.L.R.B., en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.

Consta asimismo que, concedida la prórroga en cuestión, el 6 de octubre de 2002, el Ministerio Público presentó formal acusación contra el prenombrado imputado; sin embargo, en los autos de la investigación no aparece que se hubiese practicado la experticia psiquiátrica ordenada por el Ministerio Público, sino que además en el escrito contentivo de la referida acusación, el representante Fiscal manifestó que la misma no pudo ser practicada, sin explicar de manera alguna la razón por la cual la experticia solicitada por la defensa no se realizó.

Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa.

En tal sentido, precisa la Sala, que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, podía ordenar previa solicitud de la defensa, la práctica de la experticia admitida por el Ministerio Público en la fase de investigación, ya que con dicha actuación preservó la garantía procesal del derecho a la defensa. En razón de lo cual mal puede atribuírsele una actuación fuera de su competencia o con abuso de poder.

De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el p.p. conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo.

| En el presente caso se observa que en la decisión recurrida se estableció que la presunta víctima solicitó la realización de unos exámenes médicos, de los cuales, el 14 de julio de 2009, el Ministerio Público ordenó al Departamento de Medicatura Forense realizar el reconocimiento psico-psiquiátrico de la ciudadana que figuraba como víctima, el cual no requirió ni esperó sus resultados a los fines del acto conclusivo de la investigación. En tal sentido, la actuación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui no se apegó a lo establecido por el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y a la interpretación que del mismo ha realizado esta Sala Constitucional.

De allí que resulta ajustada a derecho la decisión dictada por la Corte de Apelaciones al declarar la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento presentado, pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las partes, para que exista un equilibrio en el p.p. que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima.

Así, una vez decretada la nulidad, debía enviar copia certificada del fallo al Ministerio Público, para la práctica de la diligencia que la misma había solicitado y cualquier otras que considere necesarias en la investigación, conforme lo preceptúa la ley penal adjetiva, para luego de recabada la misma presentara su acto conclusivo, pues el ordenamiento adjetivo penal en los artículos 283 y siguientes, establece dentro de las distintas formas de dar inicio a la fase de investigación penal, en el procedimiento ordinario y en los delitos de acción pública, la denuncia y la querella, tras las cuales el Ministerio Público dará comienzo, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados. …

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Y sentencia N° 704 de fecha 16/12/2008 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas que señala:

… el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado. ...se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que la Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa... En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación. …

.

En consecuencia, habiendo examinado el acto procesal cuya nulidad se solicitó y verificado como ha sido, la utilidad de la declaratoria de la reposición de la causa a fin de que sean practicadas dichas diligencias, esta Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Mérida, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en consecuencia se anula la acusación presentada por el Ministerio Público y ordena reponer la causa al estado que la Fiscalía del Ministerio Público PROCURE LA PRUEBA DE DESCARGO SOLICITADA O EN SU DEFECTO FUNDAMENTE SU OPINION EN CONTRARIO, y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.M.A., en su carácter de Defensor Privado del acusado C.L.C.D., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2010, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Segundo

Se anula la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Tercero

Se anula la acusación presentada por el Ministerio Público y se repone la causa al estado en que la Fiscalía del Ministerio Público PROCURE LA PRUEBA DE DESCARGO SOLICITADA O EN SU DEFECTO FUNDAMENTE SU OPINION EN CONTRARIO.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.T.G.

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DRA. MARIANELA MARIN ESTRADA

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ____________________________________________________________________.

La Secretaria