Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 5 de Agosto de 2010

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 04 de Agosto de 2010

200º y 151º

Expediente. N° 3746

En fecha 07 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano O.M.A.D., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.173.431 y de este domicilio, asistido por el abogado D.J.J.L., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 48.200, contra la Gobernación del estado Monagas.

En fecha 15 de Abril de 2009, se le dio entrada y se admitió en fecha 20 del mismo mes y año.

Del Escrito de la Demanda:

Alega el querellante que en fecha 18 de julio de 2008 la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, procedió a dictar auto de apertura del procedimiento disciplinario bajo el No. 166-08, encuadrándolo en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por unos hechos ocurridos el 29 de febrero de 2008, ya que su representado recibió el servicio correspondiente como parquero de armamento del puesto policial Doña Menca, sede de la Comisaría Nor- Este de las manos del parquero anterior de nombre Agente P.O., al recibir el libro de armamentos y a contar los mismos para asegurarse que todo estaba en orden se percató que faltaba un arma tipo revolver, marca Taurus, calibre 38 m.m. serial QE5251174, quien realizó una búsqueda para verificar si le habían hecho entrega de dicho revolver en la guardia anterior y se percata que el mencionado revolver no tenía salida del parque, pareciéndole extraño, ya que el parquero anterior no le había pasado la novedad del revolver faltante; posteriormente este se comunicó con el agente P.O., para comunicarle la situación, informándole que no sabía nada de la ubicación de dicho armamento y que tenía que preguntar entre los funcionarios; el hoy querellante le manifiesta al ciudadano P.O. que pasaría la novedad, éste se enojó y le pidió que no dijera nada hasta que apareciera, transcurrió los días y como éste lo tenía engañado que si había pasado la novedad, decidió hacerlo, pero resulta que recibía amenazas con golpearlo por parte del funcionario el agente policial P.O.; cuando su representado decide pasar la novedad a su superior inmediato Jefe (PEM) Arana Kaira, le solicitó un informe detallado, lo que procedió a realizarlo, pero resulta que al ciudadano P.O. no le gusto, por cuanto se veía involucrado, resulta que procedió a realizar el mismo el informe, y puso al agente Acuña a firmar ese informe, este bajo amenaza lo firmó, al momento de formularle los cargo, lo hicieron por falta de probidad y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República , previsto en el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, finalizado dicho procedimiento el departamento de Consultoría Jurídica consideró procedente la aplicación de la destitución.

Aduce el querellante, que la Resolución no cumple con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en su artículo 18, ordinales 3, 5 y 7, artículo 19, numeral 4, ejusdem, que existe una errónea aplicación de la normativa legal en la falta de valoración de las pruebas presentadas por su representado, en definitiva se violó de manera flagrante y efectiva el derecho a la defensa de su representado y el debido proceso; que sus medios probatorios no fueron valorados; que el acto administrativo está viciado de nulidad por atentar contra el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y por incurrir en el falso supuesto de hecho, igualmente existe un quebrantamiento del principio de proporcionalidad, por cuanto la sanción disciplinaria de destitución no resulta proporcionar a las faltas que presuntamente le son imputadas, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por esas razones solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencias anule el acto administrativo de destitución contenido en oficio DRH 6092-08 de fecha 30-12-2008, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas , se ordene la reincorporación del ciudadano O.A. a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos.

En fecha 10 de febrero de 2010, este Tribunal se abocó del conocimiento del presente asunto.

De la Contestación de la demanda

…Alega que el recurrente ingresó en el año 2006 y su ingreso no procedió por concurso, por lo tanto carece de cualidad, por cuanto no es un funcionario de carrera, por no haber ingresado mediante el concurso de oposición, que ciertamente la Administración le aperturó un procedimiento administrativo, pero su razón en garantizar el derecho a la defensa, es por esto que la Administración sustentó su decisión en tal procedimiento y no procedió a la inmediata remoción, pero no con esto pretende reconocer que el ex funcionario gozara de la estabilidad funcionarial prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino más bien garantizar sus derechos constitucionales y legales, alega que se le garantizó su derecho a la defensa y el procedimiento estuvo apegado a los principios y reglas del debido proceso; niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como el derecho lo alegado por el querellante en cuanto a los vicios denunciados, ya que el acto administrativo cumple con todos los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; niega que se le haya violentado su derecho a la defensa y debido proceso, niega que la decisión no se encuentra validada por autoridad competente, por cuanto se encuentra firmada por el Gobernador del estado Monagas, niega que el acto esta viciado por atentar contra el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por lo que solicita sea declarado sin lugar la presente querella funcionarial…

De la Audiencia Preliminar

En fecha 21 de Abril de 2010, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, la parte querellada solicitó que se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por este Tribunal.

De Las Pruebas:

Junto con el escrito de la demanda, la parte recurrente presento los siguientes documentos:

1. - Copia simple de oficio DRH 6092-08, de fecha 30 de Diciembre de 2008, emanado de la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

2. - documento Poder.

   La recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. -Promovió y consignó expediente administrativo disciplinario de destitución.

   De la audiencia Definitiva

   En fecha 15 de Junio de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, ambas partes ratificaron los mismos hechos contenido en el escrito de la demanda, así como, lo señalado en la contestación de la misma.

   El Tribunal en su oportunidad declaró Sin Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano O.M.A., contra el Gobernación del estado Monagas.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Competencia

   El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Gobernación del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

   Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia y así se decide.

   II

   De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida

   En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la misma Administración reconoce que el ex funcionario ingresó en fecha 01 de marzo de 2006, por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.

   III

   Condición Funcionarial del Recurrente

   Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser considerado como funcionario de carrera.

   En el caso de autos, el recurrente ingresó, como quedó demostrado en fecha 01 de Marzo de 2.006, oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso, asunto éste que no consta en autos haya sido realizado, por lo que debemos concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, así las cosas resultar forzoso para este Tribunal declarar, improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide.

   IV

   Del Acto Impugnado

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

   Se solicita por medio de la presente causa se declare la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gobernación del estado Monagas, signado DRH. 6092-08, de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual se resolvió su destitución, supuestamente por los hechos investigados, se relacionan con el expediente administrativo signado el No. 166-08, se evidencia que el asunto investigado se relacionan con los hechos ocurridos en el Parque de Armamento del Puesto Policial Doña Menca, perteneciente a la Comisaría Maturín Nor-Este, en donde los funcionarios Agentes O.A.D. y P.O., cumple sus servicios como Parquero de la misma. Hecho ocurrido el día 22/02/2008, siendo aproximadamente la 1:00 de la tarde el funcionario O.A.D. recibió el servicio en el puesto policial Doña Menca, como parquero de la misma, recibiendo al Sargento Segundo F.R., quien se encontraba como el Jefe de los Servicios para el momento, encargado de recibir al funcionario P.O., quien cumple funciones como parquero de la guardia anterior, sin registrarse ninguna novedad para esa fecha. Posteriormente el día 27 de febrero de 2008, en horas de la madrugada un grupo de funcionarios acudieron a entregar el armamento que portaban en sus horas de servicios, y el funcionario Agente V.B., notificó que se tenía que retirar por cuanto su esposa se encontraba mal de salud, dejando el armamento para que el funcionario O.A. lo recibiera y firmara por él, no percatándose el agente O.A. si en realidad le habían entregado dicho armamento. Posteriormente a las 6:00 horas de la tarde, hace entrega del Parque de Armas al Sargento Segundo F.R.J. de los Servicios, para que efectuara la entrega al funcionario que recibía como parquero. Es entonces cuando en fecha 29 de febrero de 2008, cuando el funcionario O.A., se da cuenta que falta un arma de fuego con las descripciones Revolver Marca Taurus, calibre 38, Serial QE525174 y decidió esperar al funcionario P.O., quien era el parquero de la otra guardia para preguntar que había sucedido con el armamento. En fecha 03 de marzo de 2008, una vez que se incorporó el Agente P.O. a la guardia, el funcionario O.A. le preguntó sobre el arma de fuego faltante y comenzaron la búsqueda entre sus compañeros de trabajo, a fin de determinar si alguno lo tenía en su poder, siendo infructuosa la búsqueda y es cuando decidieron pasar la novedad a su superior inmediato, la Administración consideró que el Régimen aplicable es el contenido de los artículo 144 Constitucional, 86 ordinales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   V

   De los Vicios Denunciados

   Alega una serie de vicios, cometidos en el acto administrativo de destitución a saber:

1. Que el acto administrativo no cumplió con lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 5 y 7 por no señalar el lugar y la fecha donde se dictó el mismo y por no estar motivado

2. Que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho.

3. Violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.

4. Que se violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por atentar contra el principio de proporcionalidad.

5. Que le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso y se infringió los artículos 507, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, pasa este Tribuna a analizar el primer vicio delatado, referente al artículo 18 ordinales 3, 5 y 7; en ese sentido a los folios 218, 219, 220 y 221, del presente asunto, se encuentra la decisión contenida en la averiguación No 166-08, con auto de fecha 17 de Junio de 2008, mediante la cual se destituye al ciudadano O.A.D. y se aprecia que el acto fue dictado en la ciudad de Maturín a los 29 días del mes de Octubre de 2008, cumpliéndose así con el ordinal 3; se narran los hechos por los cuales se investigó al agente policial, que de acuerdo a lo allí plasmado se relaciona con la perdida de un arma de fuego con las descripciones Revolver Marca Taurus, calibre 38, Serial QE525174, donde se encuentra involucrada el ex agente policial; esto así; se cumple perfectamente con el ordinal 5 del mencionado artículo; así mismo se constata que la persona que firma el acto administrativo de destitución es el Gobernador del estado Monagas, cumpliéndose de esa manera con lo pautado en el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por lo que no encuentra este Tribunal violación alguna en cuanto a este primer punto y así se decide.

   Respecto al segundo vicio alegado por el querellante que la Administración al no realizar la evaluación o previo análisis de la naturaleza, alcance y la supuesta gravedad de la falta cometida, la resolución impugnada incurre en el vicio del falso supuesto de hecho, pues de haberse apreciado el alcance y gravedad de la supuesta falta cometida, no se habría sancionado a su representado con la aplicación de la Destitución.

   Ahora bien, a los folios 215 y 216, del presente asunto se constata los supuestos de procedencia de la sanción de Destitución, emitida por el Consultor Jurídico, de la Gobernación del estado Monagas, ente encargado de verificar si procede o no la destitución del agente policial investigado y al respecto señaló “…que observó una negligencia en el cumplimiento de las funciones por parte de los funcionarios investigado al permitir el extravió del mencionado armamento y no realizar la respectiva notificación a su superior inmediato en el momento oportuno, lo que representa un daño al patrimonio de la República, por cuanto las armas de fuego son instrumentos utilizados para el resguardo y protección de los ciudadanos y el hecho de la desaparición de uno de ellas, implicaría que pudieran ser portadas por personas inescrupulosas y podrían ser utilizadas para cometer innumerables delitos. Es por lo que considera este despacho que si existe un daño al patrimonio de la República. Negritas del Tribunal, en ese sentido, la Administración si realizó la evaluación o previo análisis de la naturaleza, alcance de la gravedad de la falta cometida, por lo que es menester declarar improcedente el vicio delatado y así se decide.

   Alega el querellante la violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.

   Ahora bien, a los folios del 218 al 222, se observa el acto administrativo, que se le realizó al ciudadano O.A.D., se encuentra firmado por la autoridad competente, es decir, por el Gobernador del estado Monagas, por lo que no se configura el vicio denunciado y así se decide.

   En ese orden de ideas, también alega que la Administración violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por atentar contra el principio de proporcionalidad.

   Como se dijo anteriormente, el ex agente policial tenía bajo su responsabilidad, como parquero del Parque de Armamento del Puesto Policial Doña Menca, de resguardar todas las armas que se encontraban en dicho Parque, así mismo, de revisar y asentar en los libros de novedades, la entrega de armas devueltas por los agentes policiales, que les había sido asignadas para cumplir con sus servicios, como también de informar alguna anormalidad, al respecto, el incumplimiento de sus funciones, como es, esa actividad delicada de resguardar armas de fuego, como todos sabemos, el daño inminente que este tipo de aparato puede producir, resulta claro que la Administración no violentó el principio alegado por el querellante, como es la proporcionalidad y adecuación del supuesto de hecho, supuesto que fue reconocido por el mismo querellante, al manifestar en su entrevista de fecha 22 de marzo de 2008, cursante a los folios 98 al 99, que se percató de la falta de ese armamento y que buscó inmediatamente a ver a quien se le había hecho entrega, pero sin embargo, no paso la novedad de seguida.

   En ese sentido, considera esta juzgadora, que no fue cualquier cosa que se perdió y como lo dijo la Administración, que el hecho de la desaparición de una de ellas, implicaría que pudieran ser portadas por personas inescrupulosas y podrían ser utilizadas para cometer innumerables delitos, en consecuencia considera este Órgano jurisdiccional que no hubo desproporción en la aplicación de la sanción contenida en la destitución y así se declara.

   Respecto a que la Administración violentó el derecho a la defensa y al debido proceso y se infringió los artículos 507, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

   De la revisión del presente asunto, específicamente del acto administrativo, se observa que al querellante se le respetó el derecho a la defensa y el debido proceso, desde el momento en que éste pasó el informe, comunicando a su superior inmediato de lo sucedido, se le aperturó la averiguación preliminar y fue notificado de dicho acto, así mismo, siempre estuvo a derecho en todas las fases, se le valoró las pruebas y alegatos por él señalado, si bien es cierto, que los artículos 506, 507 y 508, están referidos a la carga y valoración de las pruebas, el mismo querellante reconoce que no recuerda si el agente V.B., le entregó su armamento, cuestión que él se hizo responsable de firmar por el prenombrado agente, por cuanto tenía que retirarse y no podía esperar, por encontrarse su esposa delicada de salud y que debía acompañarla por estar esperanzo parto, así mismo, reconoció que no paso la novedad a su superior inmediatamente, porque consideraba que tenía que esperar preguntarle al agente que le había entregado la guardia, posteriormente procedió a buscar y revisar para localizar el arma, transcurriendo varios días, sin pasar la novedad, si una de sus responsabilidades, además de resguardar las armas que se encontraba en el parque, también, era de revisar y dejar constancia si estaba conforme o no con la guardia que recibía y como no asentó ninguna novedad, recae bajo su responsabilidad el hecho ocurrido como es la perdida del armamento, por lo que considera esta Juzgadora, que la Administración Pública, si le dio el debido trámite a las pruebas aportadas por el mismo querellante, resultando forzoso de esa manera declarar improcedente tal violación y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: