Decisión nº 180-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: M.Z.V..

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos que interpusiera el profesional del derecho J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor Público del imputado O.P., contra la decisión Nº 1178-08, emitida en fecha seis (6) de Abril del año 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano O.P., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YEINI YAMERI PAZ.

En fecha ocho (8) de Mayo del año 2008, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional M.Z.V., quien con tal carácter emite el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha doce (12) de Mayo del año 2008, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor Público del imputado O.P., interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes fundamentos:

   La defensa de autos, luego de realizar una serie de consideraciones en el caso concreto, denunció que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, afectando la legalidad de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, alega la defensa que en el acto de presentación de detenidos expuso que no existía un examen médico legal que fundamentara la imputación del delito de Violación Continuada, por lo que, solicitó a la Jueza de Control la aplicación de una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su defendido O.P.; sin embargo, señala el recurrente, que la Jueza a quo sólo se limitó a declarar sin lugar lo solicitado, sin esgrimir los motivos por los cuales consideró insuficiente la aplicación de una medida menos gravosa. En tal sentido, cita el contenido del artículo 243 del texto adjetivo penal.

   Seguidamente expone la defensa, que la Jueza de Instancia excusa en la recurrida la motivación escasa, citando criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado P.R. Haaz. En tal sentido, señala la defensa, que si bien, el Juez de Control preside una etapa del proceso en la cual no ha ocurrido un debate probatorio que le cause la convicción sobre la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde afirma: “…no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones…”; no quiere decir, que el Juez de Control está exento de acreditar los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos le permite razonar equívocamente.

   Respecto de los extremos de ley, previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, refiere la defensa, que:

   - Alega la Jueza a quo, que se acredita la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Violación Continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem; al respecto expone la defensa que para que se acrediten los supuestos de procedencia para adecuar la conducta de su defendido en el delito atribuido, el cual establece: “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, anal o vaginal será castigado con prisión de diez a quince años”; debe darse el supuesto de hecho contenido en la norma, lo cual no se evidencia en el caso concreto, pues de la denuncia efectuada por la presunta víctima no se subsume tal hecho delictivo.

   Por otra parte, alega el recurrente, que si bien, nos encontramos en el inicio de la investigación, la precalificación jurídica debe ser lo mas asertiva posible, a lo fines de evitar que cause un gravamen irreparable el fallo que emita el Tribunal de Instancia, considerando dicha precalificación jurídica.

   -Seguidamente la Jueza de Instancia, da por acreditados los elementos de convicción, previstos en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en primer lugar, consideró la denuncia formulada por la presunta víctima ciudadana Y.P., de cuyo relato alega la defensa, no se evidencia que se haya concretado el delito de abuso sexual, pues, la misma nunca manifestó que su padre la haya obligado a tener acto carnal, sino, que la invitó a tener el acto y que ella se negó; en tal sentido refiere la defensa que no existe otro elemento o medio de prueba que demuestre que su defendido sea autor del delito de Violación Continuada.

   En tal sentido, manifiesta la defensa que el caso concreto, se inicia por la denuncia de un delito que ocurre de forma privada, en el que sólo están presentes el agresor y la víctima, resultando la comprobación del delito de violación bastante difícil, constatando sólo el testimonio único de quien se califica como víctima, el cual a su juicio debería ser desechado. A tal efecto, cita criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 174, de fecha 13-12-07.

   En este orden de ideas, señala que en el acta policial y del acta de notificación de los derechos del detenido, sólo se deja constancia de la aprehensión de su defendido O.P., circunstancia que considera la defensa hacen ilógica la valoración de tales elementos.

   De otra parte, denuncia la defensa que la Jueza de Instancia incurre en falso supuesto, al exponer que le causa plena convicción la culpabilidad del ciudadano O.P., con las actas de entrevistas insertas en la investigación, cuando en actas no existen dichas actas probatorias.

   De igual manera, refiere la defensa, que la Jueza de Instancia, obvió el señalamiento efectuado por la defensa, respecto a la ausencia del examen médico legal que debió ser practicado a la presunta víctima, elemento fundamental para poder determinar la comisión del hecho punible.

   A tales circunstancias, expone la defensa, que no entiende cuáles elementos causaron la convicción sobre la presunta participación de su defendido en el delito de Violación Continuada.

   -Respecto al peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 251 y 252 del texto adjetivo penal, tales supuestos, a juicio de la defensa, no se verifican, pues al no estar acreditado en actas que su defendido O.P. haya cometido el delito que se le atribuye, tales supuestos no se configuran.

   Así las cosas, manifiesta la defensa que al no estar acreditado en actas los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal a la cual fue sometido su defendido O.P., debe cesar.

   PETITORIO: Solicita la defensa, sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto contra la decisión Nº 1178-08, emitida en fecha seis (6) de Abril del año 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se revoque la medida de coerción personal que recae sobre su defendido O.P., y le sea decretada una medida menos gravosa.

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

   Con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, quien actúa con el carácter de Fiscala Auxiliar encargada adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa del acusado O.P., bajo los siguientes fundamentos:

   Señala la Representante de la Vindicta Pública, que si bien de la decisión recurrida no se desprende que el Tribunal de Instancia haya hecho mención expresa, acerca de lo argumentado por la defensa respecto de la existencia o no de un examen médico practicado a la víctima, si se desprende en la dispositiva del fallo, que el Tribunal a quo declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, lo cual no significa que la recurrida adolezca del vicio de inmotivación, tal como lo denuncia la defensa en el escrito recursivo, pues la función del Juzgado de Control en la fase que se encuentra el proceso no es valorar pruebas.

   Así las cosas, considera la Vindicta Pública que el Juzgado de Instancia motivó de manera razonada y suficiente la recurrida, al decretar la medida de coerción personal impuesta al imputado de autos, toda vez que el mismo fue presentado ante la Jueza de Instancia, por la presunta comisión del delito de Violación Continuada, desprendiéndose de las primeras diligencias de investigación efectuadas, la denuncia efectuada por la víctima, quien actualmente tiene dieciocho (18) años de edad, que el imputado es su padre, quien desde los doce (12) años de edad venía abusando sexualmente de ella, repetidas veces, hasta que el día 15-04-08, decidió denunciarlo, ya que él, ese día la había constreñido y amenazado para que tuviera relaciones sexuales con él, y como la misma se negó, procedió a golpearla con un mecate.

   Circunstancias por las que, el Juzgado de Instancia luego de verificar la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que se encontraban acreditados los supuestos del delito de Violación Continuada, delito éste que tiene una pena que excede los diez (10) años, surgiendo efectivamente el peligro de fuga.

   Señala la Representante Fiscal, que si bien, el Principio del Estado de Libertad, deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad, donde toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, dichas excepciones de aseguramiento durante el proceso penal, surgen cuando se verifica la existencia de fundados elementos de convicción, como el temor a que el imputado no se someta a la persecución penal, todo lo cual conlleva al decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso in comento.

   Aunado a ello, en el caso sub iudice, señala la Vindicta Pública que el peligro de fuga, se acentúa aún mas, cuando se verifica la pena que podría llegársele a imponer al imputado de autos, pues la misma excede de los diez (10) años de prisión.

   En tal sentido, estima la Representante Fiscal que los extremos previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, en el caso concreto concurren, conforme lo constató la Jueza de Instancia al decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado O.P..

   PETITORIO: Solicita la Representante de la Vindicta Pública, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, en consecuencia, se reconfirma la recurrida.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano O.P., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Y.P., no se encuentra ajustada a derecho, al estimar la defensa que la misma se encuentra inmotivada y al no estar acreditados en actas, los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, la Sala para decir observa:

   En este orden de ideas, esta Sala procede a verificar los argumentos en los cuales la Jueza de Instancia, fundamentó la decisión impugnada, y al respecto se constata, que el Juzgado conocedor de la causa, consideró como uno de los elementos de convicción, el acta policial suscrita en fecha 05-04-08, por Funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Z. delM.R. deP., la cual se levantó con ocasión a la denuncia efectuada por la presunta víctima la ciudadana Y.P.; en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Siendo las 03:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje, en la Jurisdicción de este Municipio, como supervisor en la unidad policial PR-776 conducida por el Oficial mayor (PR) BONY ALZATE credencial N° 4041, escuchamos reporte del departamento policial informando que pasáramos al sitio para atender a una denuncia de una ciudadana, inmediatamente nos trasladamos hacia el Departamento policial, una vez allí, nos informa el Oficial técnico 1° F.H. jefe de los servicio interno, que una ciudadana había formalizado una denuncia en contra de un señor que es su padre y hoy en horas de la madrugada la había agredido físicamente porque quería tener relaciones sexuales con ella, y (sic) el cual ya había abusado de ella cuando era niña, cuya ciudadana dijo ser Ilamarse como YEINI YAMERI PAZ de 18 años de edad, sin documentos personales. Posteriormente nos avocamos en atender a la ciudadana nos entrevistamos con ella, quien nos aporto (sic) la descripción física del sujeto, dijo que su nombre era O.P., y donde puede (sic) ser localizado, nos trasladamos hacia la urbanización aurora (sic), frente a una casa de color verde con nomenclatura N° 127-30 donde labora como albañil, una vez localizado el sujeto, le informamos si su nombre era el mismo, indicando este que si (sic), luego le informamos que motivado a que fue denunciado por violencia física y presunto abuso sexual, iba ser detenido, a continuación se le notificaron de todos sus derechos constitucionales, como lo establece los Artículos 49 y 44 Ordinal 2 de la Constitución Nacional de (a República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos, 117 Orinales (sic) 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, del mismo modo se le informo (sic) que iba ser objeto de inspección corporal, basándonos en el articulo 205 del código orgánico procesal penal…

   (Negrilla de la Sala).

   Expuesto lo anterior, esta Sala verifica otro de los elementos de convicción considerados por la Instancia fue la denuncia efectuada por la ciudadana Y.P., la cual riela al folio tres (3) de la causa contentiva de la investigación Fiscal, quien expuso lo siguiente:

   …Vengo a denunciar al señor O.P. quien es mi padre, resulta que este señor desde que yo tenia (sic) 12 años me maltrataba verbal y físicamente y abusó sexualmente de mi y me amenazaba que si hablara (sic) me iba a agredir, luego a (sic) pasar del tiempo yo le confesé a mi mama lo que este señor me hacia (sic) pero no me quiso creer, desde que yo era niña este señor nunca me ha dado ni dinero ni ropa para vestirme, y trabajaba para ganarme la vida, hoy A ESO DE LAS TRES DE LA MADRUGADA este señor me dijo que me desvistiera y fuera su mujer y yo como le dije que no, que no podía ser porque soy su hija, me pegó varias veces con un mecate por la cintura yo le dije llorando que lo voy a denunciar y me amenazo (sic) me dijo que si lo denunciara (sic) me mataba…

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, de la decisión recurrida se desprende que la Jueza de Instancia, para decretar la Medida de Coerción Personal acordada al imputado O.P., argumentó lo siguiente:

   …Este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, se (sic) evidencia del acta policía de fecha 05-04-08 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional Municipio R. deP. (sic), “Siendo las 03:00 horas de alarde, encontrándose en labores de patrullaje en la jurisdicción del Municipio, los oficiales escucharon un reporte del departamento policial informando que pasaran al sitio para atender a una denuncia de una ciudadana, inmediatamente se trasladaron hasta él departamento policial informando que una ciudadana había formalizado una denuncia en contra de un señor que es su padre y hoy en horas de la madrugada la había agredido físicamente porque quería tener relaciones sexuales con y el cual ya había abusado de ella cuando era niña, la ciudadana dijo ser y llamarse YEINI YAMERI PAZ de 18 años de edad. Posteriormente se avocaron a obtener la descripción del ciudadano y de (sic) donde puede ser localizado, se trasladaron hacia la Urbanización Aurora, frente a una casa de color verde con nomenclatura N° 127-30 donde labora como albañil, una vez localizado el sujeto le preguntaron si el era el ciudadano O.P., respondiendo ese (sic) que si, se le informaron los motivos por lo que era solicitado y se procedió a su detención...” así como el Actas de Denuncia inserta al folio cinco (05), Acta de Derechos del imputado que corre inserta al folio seis (06) de la presente causa, Es todo. De las actas anteriormente analizadas, esta Juzgadora considera que de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador (sic), que en actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de VIOLACION (sic) CONTINUADA contemplado en el Artículo 374 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano; cometido en perjuicio de la ciudadana YEINI YAMERI PAZ. Asimismo, se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que el imputado de auto, es el presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, toda vez que según las actas de entrevistas insertas a la investigación adelantada por el Ministerio Público de la mismas se evidencia que dicha exposición son contestes y afirman que el ciudadano O.P. fue la persona o el autor que la causara un daño grave comprometiendo la integridad física de la ciudadana YEINI YAMERI PAZ. En base a los elementos de autos analizados, surgen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado de actas es el autor o participe del hecho que se investiga; de igual modo el delito que se le imputa al imputado de auto es el de VIOLACION (sic) CONTINUADA el cual la pena que podría llegar a imponerse esta excede de Diez (10) años, surgiendo plenamente la presunción de peligro fuga prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y de obstaculización de la búsqueda de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ejusdem, determinando (sic) a (sic) imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar llenos los extremos señalados por los ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. P.R. (sic) HAAZ, de fecha 14.04.2005, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada (sic) de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características (sic) de otras decisiones, así, en su fallo 2799, de 14.11 .2002, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...” Razón por la cual se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado O.P. por cuanto a juicio de este Tribunal, existe el peligro inminente de fuga establecida por parte del imputado por la pena que podría llegar a imponérsele, según lo establece el artículo 251 del Citado Texto Adjetivo, resultando suficientes y plurales elementos de convicción para decretar la medida extrema de coerción personal, obrando plenamente la presunción de fuga establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI (sic) SE DECIDE… TERCERO: Se declara Sin Lugar lo solicitado por la defensa Pública con base a lo antes expuesto…” (Negrilla de la Sala).

   Analizadas las anteriores circunstancias, esta Alzada afirma a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de toda medida de coerción personal, que el Juez de Control debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

   En tal sentido, observa esta Alzada que la defensa señala, que para que se acredite el supuesto previsto en el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre evidentemente prescrito; debe darse el supuesto de hecho contenido en la norma, refiriéndose al caso concreto, al supuesto previsto en el artículo 374 del Código Penal, el cual a su juicio, no se evidencia en el caso bajo examen. A tal efecto, esta Sala verifica que el delito que le atribuyó el Ministerio Público, al imputado O.P., fue el delito de Violación Continuada, previsto en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

   …Omissis…

   Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

   De lo expuesto, observan estos Jurisdiccentes, que el supuesto previsto en la norma in comento, se verifica de actas, es decir, de la denuncia realizada por la presunta víctima Y.P., quien se dirigió ante las autoridades policiales y manifestó que su padre el ciudadano O.P., desde que tenía doce (12) años de edad, la maltrataba verbal y físicamente, manifestó la presunta víctima que había abusado sexualmente de ella y que la amenazaba en caso de que hablara sobre lo sucedido, de igual manera, expuso la presunta víctima, que el día, en el cual se decidió a denunciar, a eso de las tres de la mañana (3:00 am.), su padre, el imputado de autos, la había incitado a tener relaciones sexuales con él, manifestándole ésta que no podía, por el hecho de ser su hija, por lo que la golpeo varias veces con un mecate por la cintura, procediendo ella a decirle que lo iba a denunciar, a lo cual le dijo su padre, que si lo denunciaba la mataría; pues, se evidencia que bajo amenazas y violencia, el ciudadano O.P., según lo denunciado por la víctima, quien manifestó ser su hija, había abusado de ella, es decir, que en otras oportunidades el hecho delictivo se había consumado, y que el día que efectuó la denuncia, bajo amenaza la intentó someter a los fines de tener relaciones sexuales y que la amenazó de muerte, en caso de denunciarla; por lo que, de acuerdo al contenido de las actuaciones, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa al alegar la inexistencia del delito atribuido al imputado de autos, pues esta Sala observó, que los supuestos de la norma se configuran en la denuncia, es decir, de los dichos de la víctima. Así se declara.

   De igual manera, denunció la defensa, que la precalificación jurídica atribuida a su defendido O.P., le causó un gravamen irreparable; a tal efecto, esta Sala conviene en afirmar, que al tratarse de una fase incipiente como lo es la fase preparatoria del proceso penal, y, circunscribiéndonos al caso concreto, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuyó en la audiencia de presentación al imputado de autos, es claramente provisional, la cual está dirigida a sustentar, primero, la existencia de un ilícito penal, cuestión que será verificada por el Órgano Jurisdiccional ante el cual se presente al imputado, y segundo, la medida de coerción personal que haya de solicitar el Representante Fiscal.

   Pues, será una vez culminada la fase preparatoria, y una vez presentado el acto conclusivo sea cual fuere, que la calificación jurídica inicialmente propuesta, puede variar con respecto a la calificación inicial, o por el contrario mantenerse igual, pero, en ambos casos, dicha calificación jurídica alcanzará firmeza luego del acto conclusivo por parte de la Vindicta Pública.

   En este orden de idea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 52, de fecha 22-02-05, expresó sobre este particular lo siguiente:

   …Observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   (Negrita de la Sala).

   Expuesto lo anterior, este Tribunal Colegiado considera, que en razón de encontrarse el proceso en una fase preparatoria, el hecho de que se haya precalificado el tipo penal, dicha circunstancia no violenta derechos o garantías inherentes al imputado de autos, pues, estima esta Sala que corresponde a criterio del titular de la acción penal, no siendo los mismos definitivos, por lo que, consideran estos Juzgadores, que se desestima la presente denuncia planteada, en razón, que al momento de la presentación del imputado O.P., les fue precalificado el hecho cometido con el delito de Violación Continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, todo en razón de lo señalado por el criterio jurisprudencial supra indicado, el cual no le causó un gravamen irreparable. Así se declara.

   Por otra parte, esta Alzada conviene en señalar, que la Instancia verificó fundados elementos de convicción que se desprenden, de: a) el acta policial, de fecha 05-04-08, efectuada por Funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Municipio R. deP.; b) denuncia efectuada por la presunta víctima Y.P., consignadas por la representación Fiscal. Así las cosas, corrobora esta Sala, que si bien, para el momento de la presentación del imputado de autos no había ningún examen médico legal, se verifica de la recurrida que la Jueza de Instancia valoró otros elementos que se desprendieron tanto del acta policial como de la denuncia, elementos de convicción éstos, suficientes para considerar que el ciudadano O.P., esta presuntamente involucrado en la comisión del delito atribuido.

   Aunado a ello, esta Alzada no puede ignorar, que en la causa contentiva de la investigación Fiscal, específicamente al folio quince (15), se verifica la existencia de un examen médico efectuado a la ciudadana Y.P., donde se dejó constancia que la misma presentaba una (1) cicatriz en forma lineal de excoriación hipocondrio izquierdo de abdomen y cara antero-interno de pierna izquierda; visto lo anterior, se corroboró la existencia de un examen practicado a la presunta víctima, que si bien para el momento de la presentación no estaba consignado o practicado, el mismo consta en la actas de investigación, donde se verificó que la presunta víctima fue maltratada físicamente, por lo que, estos Jurisdiccentes, no le asisten la razón a la defensa cuando señala que no existen elementos de convicción que involucren a su defendido, en el delito atribuido.

   Por otra parte, constató esta Alzada, un error de trascripción en la recurrida, cuando la Jueza señaló la existencia de otras actas de entrevistas insertas en la investigación llevada por el Ministerio Público, no obstante, dicho error material, no lesiona la recurrida, pues de las demás actas observadas por la Instancia y por esta Alzada, se corroboró la existencia de fundados elementos de convicción, que conllevaron al decreto de la medida de coerción personal acordada al imputado O.P..

   Expuesto lo anterior, estos Jurisdicentes consideran no darle la razón a la defensa, respecto a la inexistencia de fundados elementos de convicción, para decretarle a su defendido O.P., la medida de coerción personal decretada, todo en razón de los argumentos anteriormente expuesto, que determinaron la existencia de fundados elementos de convicción, los cuales fueron extraídos de las actas que conforman la presente causa. Así se declara.

   En tal sentido, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

   Así las cosas, a criterio de esta Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al decretar de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano O.P., racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuándose de esta manera el alegato del recurrente en cuanto a la ilogicidad de la decisión e inexistencia de elementos de convicción, para atribuirle a su representado, el delito de Violación Continuada. Así se declara.

   En otro orden de ideas, denunció la defensa que la investigación en contra de su defendido, se inició por la denuncia de un delito que ocurre de forma privada, en el que sólo están presentes el agresor y la víctima, resultando la comprobación del delito de violación bastante difícil, constatando sólo el testimonio único de quien se califica como víctima, el cual a su juicio debería ser desechado; al respecto esta Alzada, comparte el criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15-02-07, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde señala, respecto del único testimonio, en este caso la víctima, lo siguiente:

   en los delitos de género el paradigma del “testigo único” …Omissis…tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física.”

   Así las cosas, observa esta Alzada en el caso concreto, que si bien, la únicaq testigo del hecho denunciado fue la víctima, tal circunstancia, no puede ser determinante para invalidar sus dichos, pues, deben valorarse otras situaciones válidas, tales como, el hecho que dichos delitos normalmente no se cometen en público, los nexos de orden familiar que puedan existir entre el agresor y la víctima, y el hecho de verse sometida al escarnio público que la conlleven a la reserva del hecho delictivo suscitado, por lo que, esta Alzada no puede ser restrictiva para desechar los dichos de la víctima, al estimar que sólo exista como testigo la víctima denunciante, a tal efecto no estima darle la razón al denunciante respecto que deben ser desechados los dichos de la presunta víctima, vistos los elementos que a juicio de estos Jurisdicentes deben ser considerados por el órgano jurisdiccional. Así se declara.

   Por otro lado, constata este Tribunal Colegiado, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad por la apreciación de las circunstancias particulares del caso sub iudice; pues, se verifica, que en el presente caso el delito atribuido es el delito de Violación Continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, el cual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; penalidad ésta que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, evidencia a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado de autos, así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, por ser un delito que atenta contra la sociedad y el Estado Venezolano, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo expuesto, es necesario resaltar que en el caso concreto, se verifica el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, cuando se constata que el presunto sujeto activo del delito in comento resulta ser el progenitor de la presunta víctima, quien se encuentra sometida a amenazas por parte del agresor, en razón ejercer sobre ella temor, por el nexo de orden familiar que los unen, circunstancias éstas, que demuestran a estos Jurisdicentes que dichos supuestos de presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación se acentúan, todo lo cual conllevó a la Jueza de Instancia a la imperiosa necesidad de erigir la medida de coerción personal decretada, no sólo como aseguramiento del proceso sino como medida de protección con fines privativos. Al respecto, la citada sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15-02-07, dejó sentado que:

   el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

   El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

   Así las cosas, este Tribunal de Alzada conviene en señalar que la imposición de una medida de coerción personal de las contempladas el Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los Jueces de Control, en ningún caso puede, ni debe entenderse como lesivas al principio de presunción de inocencia, pues, deben analizarse las circunstancias del caso, ya que en ellas el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino, sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a las que hace referencia el artículo 256 ejusdem.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22-11-06:

   …La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no ser establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

   (Resaltado nuestro).

   Evidenciándose de autos, que la decisión recurrida no conculcó el principio de presunción de inocencia, pues, tal derecho constitucional no se conculcó por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada por la Jueza a quo. Y así se declara.

   Así mismo, verificó esta Alzada que la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión, pues, la procedencia de la medida de coerción personal otorgada al imputado O.P., estuvo debidamente fundada, conforme lo prevén los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, al razonar satisfactoriamente su decisión, máxime cuando estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que por razones de género se ha denunciado y debe tramitarse con apego a la interpretación de lo expuesto en la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15-12-07.

   En atención a lo anteriormente expuesto, conviene en afirmar estos Jurisdiccentes que la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano O.P., no le causa un gravamen irreparable, por cuánto la misma se encuentra ajustada a derecho, es decir, cumple con los requisitos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem. Así se declara.

   Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen si se encuentran llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancias estas, por las que esta Alzada, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor Público del imputado O.P., contra la decisión Nº 1178-08, emitida en fecha seis (6) de Abril del año 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de verificarse llenos los extremo de ley, previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: