Decisión nº PJ0042011000028 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 18 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 18 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-000130

ASUNTO : IP01-P-2011-000130

RESOLUCION Nº PJ0042011000028.

RESOLUCIÓN DECRETANDO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad emitida por este Tribunal, en contra del ciudadano; O.V.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente ordenó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

I

IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS IMPUTADOS

- O.V.P., titular de la Cédula de Identidad 23.680.493, domiciliado en el Calle 100 de las Malvinas, de la Cancha de las Malvinas a tres casas, casa sin frisar, Municipio Colina, estado Falcón, nacido el Coro, edad 18 años, de ocupación de Ayudante de albañilería, teléfono 0424-9574146 (de mi esposa).

II

DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Verificada la presencia de las partes, la ciudadana Juez advierte sobre la naturaleza, importancia y significado del acto. Seguidamente se le concedió la palabra a la parte fiscal, “quien ratificó en toda y cada una de sus partes el escrito presentado por ante este Circuito Judicial Penal, narrando los hechos que dieron origen a su solicitud. Pidió se decrete en contra del ciudadano; O.V.P., la Medida de Privación Privativa de Libertad por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente solicito la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Acto seguido se impuso al imputado del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa penal que se siga en su contra, que puede declarar si lo desea en cuyo caso lo hará sin juramento y libre de todo tipo de coacción o apremio, o abstenerse de hacerlo sin que su negativa se tome como elemento en su contra, y que es la oportunidad que la ley les brinda para decir todo cuanto quiera para desvirtuar los hechos que le imputa el representante del Ministerio Público. Se le informó de la causa por la que se le sigue averiguación, con los artículos en que se funda, manifestando el ciudadano: “si deseo declarar”, Quien expone: “Eso era ayer como a las 10 de la mañana, yo iba caqmnando a Saban aLarga, a casa de mi novia entocnes me paro con unos amigos a hablar en una esquina y ellos me dicen que corra porque venìa Cedeño, es un ploicia que no le gusta revisar a la gente, yo lo conzco como sembrador, toda la gente lo conoce como eso, poruqe vive metido en el barrio, yo corrì porque ellos me dijeron que corriera, ellos me dijeron que me detuviera y me hicieron tres disparos y yo me detuve, entonces me comenzaron a dar golpe y m dieron en la rodilla, (señaando la rodilla), dijo que la tenìa hinchada, me daban cachetadas y en el craneo me daban cogotaqzos con un anillo, ese mismo dìa hicierons los disparos a una patrulla, y poruqe yo no les dije quienes eran los que venia drogas, comenzaron a golpeaqrme, poruqe yo no se quien vende droga,s me sacaron a la calle, ellos me tenian en un patio, yo le dije a ellos que me revisaran delante de la comunisad porque yo sabia que era Cedeño, y me dijo no te voy a revisar, despues de eso, 3los me devuelven de nuevo para el patio, y en el patio me vueven a rvisar de nuevo, ahì comenzaron a prguntarme que donde esta el rebvolver, yo les digo que no se, que vean que ando con el pantalon todo roto y peludo, que que voy a tener yo, ahì no me hicieron mas nada y me llavaron para a comandancia de La vela, y le dijeron a mi mamà porque ese mismo dìa agarraron a tres y lo soltaron de primero y le dijo a mi representante que ala una de la tarde lo soltamos que a mì no me consiguieron nada, le dijeron a mi representante, a la Una y diez mimamà dice que porque no me sueltan viniveron y le dijeron que m habian conseguido droga, y yo ni pendiente que me iban a sembrar, y dijo, no rodaste, vas para el Internado, me dijo Cedeño; yo tengo miedo de ir al Internado porque ahì esta un tal quesito, que es mi enemigo por novias, temo por mi vida, porque mi esposa esta embarazada, por lo que eso fue sembrado, a mi no me examinaron, por los gopes que recibi. Es todo”. El Ministerio Pùblico no realiza preguntas ni la defensa. Se deja Constancia que la ciudadana Juez no realizo preguntas.

Acto seguido el Juez le concede la palabra a la Defensa quien expone sus alegatos de defensa y manifiesta: “se ha desnaturalizado la esencia de la auidenciade pesentaciòn toda vez que con las penas tan altas es uana sola conclusiòn, ya que el delito de drogas señalado como de lesa humanidad por las jurisprudencias patria no acepta beneficios, es inquietante en este procedimeinto el hecho de que en la hora ocurrida la aprehensiòn de mi defendido, ya que fue en horas del mediodìa,no hay gente que pudieran servir como testigos y del gran atropello que causan los funcionarios policiales, cosiderando que no estan llenos los extremos del artìculo 250 de la n.A.P., pues no hay testigos, ni victima donde mi defendido pudiera incidir en los mismos, por lo que no esta de acuerdo con la prcalificaciòn juridica dada por el Ministerio Pùblico, y en caso de que el Tribunal decida una Medida de Coerciòn personal, que sea una medida menos gravosa, como lo es el de detenciòn domiciliaria, y en su defecto sea recluido en la Policia de Falcòn, y solicita copia simple de toda el asunto penal y la practica de una evaluaciòn por el mèdico forense”. Es todo”.

III

DECISION DEL TRIBUNAL

ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: O.V.P., fue efectuada por flagrancia, razón por la cual es lógico afirmar que la misma se realizo sin contravenir nuestro Texto Constitucional. En este sentido es necesario enfatizar que La flagrancia, es una de las excepciones establecidas a la regla general establecida en el Art. 44-1 CRBV, que consagra “La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”

   Sobre la aprehensión por flagrancia como excepción a la regla general que es la l.p., es necesario destacar el criterio jurisprudencial consagrado por la Sala Constitucional la cual ha expresado en decisión emitida en Fecha 11 de Diciembre del 2001, N.- 2580 que:

   “…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia…(Omissis)

   … “La reciente reforma del Código Procesal Penal,… (Omisis) define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.”

   Del análisis realizado a la doctrina jurisprudencial antes citada, concatenándola con el caso in comento al establecer en el Acta policial que: ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Enero del 2.011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Falcón, los cuales entre otras cosas exponen: “ aproximadamente a las 12:10 horas del medio día, me encontraba realizando labores de patrullaje por la jurisdicción del Municipio Colina al mando de la unidad radio patrullera signada con las siglas P-177 conducida por el agente efectivo Yosman Quintero y como auxiliar Agente M.M., cuando nos desplazábamos por el sector el Sabana Larga específicamente por la calle 9 logramos avistar a un sujeto de tez morena, de regular estatura de contextura delgada, quien vestía para el momento una franela de color azul con blanco y bermuda de tela de color gris, quien al ver la presencia policial emprende veloz huida por lo que procedemos a darle la voz de alto conforme a lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándonos como funcionarios policiales, a lo cual hizo caso omiso, procedemos a iniciar una persecución lográndole dar alcance a la mitad de la calle 9, una vez que logramos neutralizarlo, comisiono al Agente M.M. para que amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le realizara un registro corporal localizándole oculto entre los testículos y la ropa interior una (01) envoltorio de gran tamaño, de color amarillo, tipo cebollita, anunado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia blanda en forma de polvo que se siente al simple tacto, con olor fuerte abundante, penetrante y peculiar a la de una sustancia ilícita,… se presume Cocaína…”, lo que se subsume sin lugar a dudas en el supuesto establecido en el numeral 1 de la citada jurisprudencia al establecer que: “….(Omissis)…Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…(Omisis) por lo que se constata que la detención del referido ciudadano se realizo bajo la flagrancia, bajo la excepción a la regla general establecida en el Art. 44-1 CRBV

   Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no está evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; así mismo surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público, todo lo cual se puede verificar en las actas que el Ministerio Público presenta ante este Juzgado de Control, tales como se desprende: 1.- Orden de Inicio de Investigación de fecha 12-01-2011 inserta al folio tres (03); 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Enero del 2.011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Falcón inserta al folio seis (06) y su vuelto donde se describen las condiciones de modo lugar y tiempo de lo actuado; 3.-Acta de Aseguramiento inserta al folio siete (07) y su vuelto; 4.- Acta de Derechos al Imputado O.V.P.; 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. inserta al folio 09 y su vuelto; 5.- Experticia, de fecha 12 de Enero del 2.011, emanada del Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística la cual corre inserto al folio once (11).

   Ahora bien considera esta Juzgadora que de las actuaciones mencionadas, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: O.V.P.; es autor o partícipe del hecho punible que le fue imputado por el Ministerio Público, de lo que se acredita la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; existe la presunción que el referido imputado es autor o partícipe del hecho punible que le fue imputado por el Ministerio Público, ya que, según las actuaciones presentadas ante este Tribunal por parte del Ministerio Publico evidencian en su conjunto fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; y con fundamento en los principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho de que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; indudablemente tienen excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó“…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”. (Negritas de la Sala). En relación al hecho punible que le están siendo imputado, implicaría una pena privativa de libertad de mas de (10) diez años de prisión; circunstancias estas que hacen presumir muy razonablemente el peligro de fuga o obstaculización de la verdad respecto a la investigación en este proceso judicial, todo lo cual conforma los tres ordinales constitutivos del artículo 250, así como los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.

   En cuanto a lo manifestado por la defensa en cuanto a la falta de testigos al momento de la aprehensión; es preciso destacar lo dispuesto en sentencia emitida por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28-09-2009 bajo el numero: Nº- 347-2009 al manifestar:

   “…Asimismo, debe igualmente señalarse que resulta un desacierto la estimación de la recurrente referido a que sólo se contaba con el dicho del único funcionario, es decir el acta policial, para privar a sus defendidos. En tal sentido, cabe destacar que a los efectos de la medidas de coerción personal impuestas, hablamos de elementos y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal. ( subrayado del tribunal).

   En tal sentido, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

   Por lo que al estar referido el criterio jurisprudencial a aspecto ulterior (sentencia condena) y el presente caso al inicio de una investigación penal el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados.

   En el alegato esgrimido por la recurrente, relativo a que no se encuentran llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada, en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales –a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 19 de Agosto de 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la comisaría Puma Sur 1 de la Policía Regional del Estado Zulia, Acta de denuncia verbal realizada por la ciudadana YASMELYS PIRELA; Acta de Inspección Técnica del Sitio de fecha 19/08/2009; y en segundo lugar, dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; ello implica que las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus posibles autores o partícipes, actividades las cuales, sólo podrán tener lugar mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

   El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   Asimismo; manifiesta la defensa no estar de acuerdo con la Calificación realizada por el Ministerio Publico, en este orden de ideas es preciso destacar lo dispuesto en sentencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de febrero del 2005 signada bajo el N.- 052 la cual manifestó: “Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevo a los quejosos a la audiencia de presentación deferían de los de la acusación, observa esta sala que tanto la calificación del Ministerio Publico como la que da la jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo….”

   En este sentido la sala 3 de la corte de apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en sentencia de fecha 14 de agosto del 2009 signada bajo el N.- 290-09 dejo sentado lo siguiente: “Así las cosas, observa también este Tribunal Superior que el Juzgador de Instancia luego de cambiar la calificación jurídica que realizó el titular de la acción penal, e imponer las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad y medida cautelar sustitutiva de la libertad, consideró procedente en derecho declarar sin lugar la solicitud de la defensa sobre el otorgamiento de una medida menos gravosa.

   En este orden, estima importante resaltar esta Alzada que la imputación realizada por parte del Ministerio Público, constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado dicho organismo, como tantas veces lo ha sostenido esta Sala Tercera, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de presentarse el correspondiente acto conclusivo, o de dictarse la Sentencia a que hubiere lugar. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional), y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Así mismo, es necesario acotar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, máxime en estos casos el Juez deberá indicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, siendo muy cuidadoso, ya que al modificar la calificación jurídica, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente.

   En tal sentido, resulta necesario tomar en cuenta que la presente causa se encuentra en prima facie, es decir, en la fase de investigación y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto la practica de suficientes actuaciones de investigación, que den lugar al dictamen del acto conclusivo a que hubiere lugar; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada en la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, es decir, que de existir en el curso de la investigación suficientes elementos que comprueben la responsabilidad penal del encausado, lo procedente sería presentar la correspondiente acusación fiscal, y celebrar el acto de audiencia preliminar, para posteriormente debatir cada una de estas pruebas en el acto del juicio oral y público, y de lo contrario presentar otro tipo de acto conclusivo como el sobreseimiento, o el archivo fiscal.

   De tal manera que esta etapa procesal no tiene como objeto particular inculpar al imputado a ultranza, sino que por el contrario, va dirigida a la búsqueda tanto de elementos que comprueben la responsabilidad penal del sujeto investigado, como de elementos que lo puedan exculpar. Por ello si hemos sostenido que la investigación tiene como norte la búsqueda de la verdad, y que la calificación jurídica presentada por el titular de la acción penal constituye únicamente una precalificación, es decir que la misma puede ser sujeta a modificación, tanto en la etapa intermedia del proceso como en la fase del juicio oral y público, y que aunado a ello no le es dable al Juez de Control en esta etapa procesal hacer pronunciamiento al fondo de lo actuado

   tomando en cuenta los hechos por los cuales fueron presentados los ciudadanos atribuidos con el propósito de que no se limite el campo de investigación iniciado y desarrollado por la Vindicta Pública, en el presente caso, y a fin de que el momento procesal en el cual se determinen los tipos penales debatidos en esta fase inicial, en los cuales deben subsumirse los hechos estudiados, sea posterior a la práctica de la investigación fiscal, para garantizar efectivamente que la versión procesal se ajuste a la verdad de los hechos, partiendo como se hizo alusión, del cúmulo de actuaciones instruidas por el representante de la Vindicta Pública en la presente fase. Y así se decide.-“

   Por lo antes expuesto lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada por cuanto esta juzgadora considera que no hubo violación del Articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela ni de la norma contenida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento se realizo en virtud de la flagrancia decretada. Así mismo es preciso destacar la disposición contenida en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal penal la cual expresa hace referencia a las practica de Inspecciones realizadas tanto por los funcionarios policiales como por el Ministerio Publico, con fundamento a lo anteriormente expuesto se constata que el procedimiento policial fue practicado en cumplimiento con los derechos y garantías consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de autos.

   Es de hacer notar que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, no es menos cierto que el ordenamiento procesal penal venezolano admite por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines de la ley penal y proceso penal como es el caso de autos, es así como nuestra ley fundamental en su artículo 44 que establece la Inviolabilidad de la L.P., dispone en consecuencia en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negritas nuestras), recalcando también, que la limitación a la libertad no constituye en todo caso una lesión a la presunción de inocencia; en tal virtud, por considerarse ajustado a Derecho y a Justicia, conforme los artículos 2, 26, 44 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal solicitud, razón por la cual es procedente en derecho en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia imponer la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251, numerales 2 y 3, todos del texto adjetivo penal, tomando las circunstancias de este caso, tales como la exposición del ciudadano fiscal, de los imputados y de su defensor para ordenar la apertura de la investigación en contra del mismo, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa de autos este Tribunal DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público con relación a la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado: O.V.P.; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por llenarse los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se Declara Sin Lugar la Solicitud de imposición de una Medida menos gravosa en virtud de que la misma no satisface los supuestos de procedencia de la misma y mucho menos garantiza las posibles resultas del presente proceso penal. Por último se le recuerda a las partes que esta etapa de procedimiento penal es de la llamada fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Publico como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad procesal. Se Decreta el seguimiento de la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, al considerar este Tribunal que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Juzgado de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es de advertir a las partes, que nos encontramos en la fase de investigación y respetando la igualdad de las partes y el debido proceso, los actores del mismo deberán realizar la búsqueda de la verdad y colectar los elementos que culpen o exculpen según sea el caso, a los fines de asegurarle al hoy imputado de autos y que permitan fundar cualquiera de los actos conclusivos por parte del Ministerio Publico. A tales efectos nuestro sistema penal Acusatorio como tal, ha creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Publico como para los jueces, quienes deben de velar porque se cumplan, tal como lo ha expresado en el articulo 280. Objeto (transcribir) 281. Alcance. (transcribir) y el Artículo 282. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones situación que constata que debido a que nos encontramos en una fase de investigación la cual a tenor de los artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la de Fiscal y a defensa del Imputado, siendo su alcance igualmente que el Ministerio Público debe hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles, para fundar a inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo es por lo que tal diligencia de investigación puede practicarse perfectamente en el decurso de dicha fase de investigación, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente causa de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la reclusión del ciudadano; O.V.P.; en el Reten de la Policía de Falcón en resguardo de su integridad física y oficiar a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de la evaluación medica al imputado. Se Libraron la correspondiente Boleta de Encarcelación y el Respectivo Oficio a la Medicatura Forense, para que realice los exámenes médicos solicitados por la defensa así como también Oficiar al Director del Reten Policial del Falcón.

   IV