Decisión nº 076-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 26 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteMoraima Carolina Vargas Jaimes
ProcedimientoDeclara Sin Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 26 de marzo de 2010

199º y 151º

No. 076-10.-

PONENTE: DRA. M.C. VARGAS J.

EXPEDIENTE No. S5-10-2631

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03/03/2010, por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., de fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas antes referidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días de las imputadas de autos ante la Sede del Juzgado A quo y de conformidad con el ordinal 5° de dicho articulado la prohibición de acercarse a las instalaciones de la Tienda Farmatodo.

Esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 24 de febrero de 2010, fue celebrada ante la Sede del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Audiencia de Presentación de Imputado, a cargo de la Dra. S.F.E., mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., fundamentando la misma por auto separado en la misma data, señalando textualmente lo siguiente:

…RESOLUCION JUDICIAL

Vista el Acta Policial de detención de las ciudadanas Y.J.G. y O.R.E.T., así como los alegatos formulados por cada una de las partes, en la audiencia para oír al Imputado; en consecuencia, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procediendo de conformidad con los Artículos 19, 282 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ORDENA PRIMERO: En relación a la solicitud formulada por el Representante del Ministerio Público, respecto a la autorización del Juez de Control, a los fines de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, este Juzgador observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión del Imputado, efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, observándose que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, pero que sin embargo, el Ministerio Público opta por la aplicación del procedimiento ordinario, aún y cuando la constatación del delito haya sido efectivamente en grado de flagrancia lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con los elementos presentados en esta audiencia, por la Representante de la Vindicta Pública, consistente en Acta Policial de aprehensión de las ciudadanas Y.J.G. y O.R.E.T., quienes fueron detenidas, según consta de Acta Policial, suscrita por el Sub Inspector R.P. , adscrito a la Policía Municipal de Baruta, quien hace constar que encontrándose en la Avenida Río de J.d.L.M., específicamente frente a FARMATODO, cuando de pronto los abordó un ciudadano quien dijo que era el Gerente de Seguridad de dicho local, e informando que dentro del mismo, se encontraban dos ciudadanas sustrayendo varios artículos, por lo que se trasladaron al interior del local comercial, señalándoles a dos ciudadanas, quienes tenían una bolsa negra en sus manos, y pretendían salir del local sin cancelar la misma, manifestando igualmente que dichas Imputadas tienen denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la comisión del delito de hurto, quedando identificado dicho Funcionario de Seguridad como CALIFANO DURAN NICOLA, quien rindió acta de entrevista; … se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 452 Ordinal 8° en relación con los Artículos 80 y 82 del Código Penal vigente; así mismo, se estima la existencia de elementos de convicción como para considerar que el las Imputadas podrían ser autoras o partícipes del referido hecho punible, al apreciar los elementos probatorios presentados por la Representante Fiscal, así como la solicitud expresa del Titular de la acción penal, de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, a la cual se adhiere la defensa, tales como el acta policial de detención y las demás actuaciones insertas al expediente, lo cual obviamente será producto de una investigación, vistas las circunstancias en que presuntamente se presenta la detención de las identificadas ciudadanas, quienes son señaladas como responsable de la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, en perjuicio del Local Comercial FARMATODO; de conformidad con el artículo 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, y de conformidad con el Ordinal 3ro del Artículo 250 ejusdem encuentra que como medida de aseguramiento necesaria de las Imputadas ciudadanas Y.J.G. y O.R.E.T., y en particular a la solicitud expresa formulada por la Fiscal del Ministerio Público, y a la necesidad de practicar gran cantidad de diligencias que conlleven al esclarecimiento de los hechos y a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, más aún cuando solo contamos para este momento con el acta policial y de entrevista del ciudadano quien se presenta como testigo del hecho, por lo que en todo caso, a los fines de garantizar las resultas del proceso y la sujeción de las Imputadas Y.J.G. y O.R.E.T. al mismo, procedería una medida cautelar sustitutiva, razón por al cual como medida de aseguramiento suficiente a la presente investigación, de conformidad con el Artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA, a las ciudadanas Y.J.G. y O.R.E.T., debiendo presentarse ante este Tribunal una vez cada quince (15) días, y de conformidad con el Ordinal 5to se les prohíbe su acercamiento a Farmatodo…

II

DEL RECURSO DE APELACION

Cursa a los folios 30 al 38 de la primera pieza del expediente original, escrito recursivo interpuesto por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos Y.J.G.L. y E.T.O.R., en el que textualmente señaló lo siguiente:

(…) Quien suscribe, M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de defensor de las ciudadanas G.L.Y.J. y O.R.E.T., …por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, …muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad,…con la finalidad de interponer recurso de apelación en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 24 de Febrero de 2010, y su auto de fundamentación en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de mis defendidas, por las consideraciones siguientes:

…OMISSIS…

SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En nuestro sistema procesal la persecución penal es ejercida en los delitos de acción pública por el Representante del Ministerio Público quien es, en representación del Estado, el “titular de la acción”, y la precalificación por él solicitada pone el límite al juzgador, ya que es la única manera de evitar “sorpresas” y, en consecuencia, la indefensión.” Es por ello que a criterio de este Defensor se transgredieron normas contenidas en nuestra legislación procesal, desatendiendo el verdadero sentido del principio acusatorio y violentándose de esa manera principios de raigambre constitucional (numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), al modificar la ciudadana Juez en su pronunciamiento final la precalificación Fiscal de Hurto Simple por la precalificación de Hurto Agravado en grado de Frustración, apartándose de la solicitud de la Titular de la acción penal, empeorando la situación jurídica de mis defendidas y cercenando el derecho de ejercer los alegatos de hecho y de derecho en contra de esa nueva precalificación jurídica. Toda esta situación atenta contra principios y garantías fundamentales de nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, implicando un exceso en la jurisdicción que resuelve en forma ultra petita, vulnerando en esta forma la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso, causando en definitiva un gravamen a la situación procesal de las imputadas porque desmejoró las condiciones de las mismas dentro del presente proceso, y las garantías judiciales, que supone el Principio de Progresividad de los derechos humanos.

…OMISSIS…

Igualmente considera éste Defensor que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva penal como para decretar medida de coerción personal en contra de las ciudadanas G.L.Y.J. y O.R.E.T., pues no surgen elementos de convicción que demuestren a ciencia cierta la autoría o participación en el delito que se le imputa, dicho de otra manera, la intención que tenían las imputadas de hurtar los productos que portaban en sus manos, y que se disponían a cancelar. El solo señalamiento que hace el Gerente de Seguridad del establecimiento Farmatodo de unas posibles denuncias por Hurto en contra de las imputadas de autos, de la cuales no se conoce su veracidad ni tampoco fueron exhibidas por el Ministerio Publico, no es suficiente indicativo que mis representadas estaban dispuestas a sustraer los productos de la tienda. En definitiva sólo existe en autos la versión policial; únicamente sustentada por la información sesgada y maliciosa que les suministrara el gerente de seguridad CALIFANO DURAN NICOLA, sin que existiera otro testigo presencial del hecho. Además, resulta extraño que en el acta policial de aprehensión se diga que cada ciudadana detenida tenía en su poder una bolsa negra, cuando todos sabemos que no se permite a ningún cliente ingresar a estos establecimientos con paquetes, los cuales son entregados a un personal destinado para recibirlos, mientras se hacen las compras en esas tiendas Farmatodo; entonces se pregunta esta defensa, como es posible que a mis defendidas le permitieran ingresar con bolsas en sus manos? Como les permitieron estar dentro del local con dichos paquetes? Todo esto hace presumir que el dicho del gerente de seguridad es absolutamente falso y carente de toda logicidad., aunado a esto no fue anunciado por el titular de la acción penal la posible existencia de una filmación del hecho que nos ocupa, considerando que el hecho distinto y los posibles videos que pudieran existir, referidos en el acta policial e independiente al caso de marras, por el cual fueron detenidas mis defendidas, nada tiene que ver con el presente caso y no debe ser relevante ni ser apreciado por el Tribunal a quo.

Por otro lado se hace necesario destacar que de los hechos investigados, no se extrae o evidencia la comisión del ilícito penal de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION precalificación jurídica dada a los hechos por el tribunal a pesar de que el Fiscal del Ministerio Público inicialmente precalifico los mismos hechos por el delito de “Hurto Simple” en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputado en fecha 24 de Febrero de 2010, ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, el cual consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad en contra de las ciudadanas G.L.Y.J. y O.R.E.T., por los siguientes argumentos:

…OMISSIS...

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por las ciudadanas G.L.Y.J. y O.R.E.T., no se subsume en el ilícito penal de Hurto Agravado, sino que la norma que pudiera satisfacer la acción de mis defendidas, tal como lo precalificó el Ministerio Público, podría ser la de HURTO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. De los hechos narrados en el Acta Policial se puede evidenciar que los objetos (medicamentos-vitaminas) a que se hace referencia no son aquellos que se encuentran expuestos a la confianza pública, por cuanto los mismos estaban sujetos al resguardo y seguridad del establecimiento Farmatodo, ya que en estos locales se reserva el derecho de admisión, y se encuentran bajo la protección de cámaras, personal de seguridad, demás empleados y de dispositivos de alarma codificadas que se colocan a las puertas de local para impedir la sustracción fraudulenta de la mercancía.

…OMISSIS…

Del mismo modo la defensa considera, que así las cosas, estamos en presencia de un delito imperfecto, es decir, ha surgido un elemento modificador del tipo penal como lo es la frustración por cuanto debido a la pronta intervención del gerente de Seguridad no pudieron disponer de los objetos, por que ni siquiera cruzaron la puerta de salida del establecimiento, no se perfeccionó el apoderamiento de las cosas, en tal sentido la calificación jurídica que se adecuaría en esta fase de investigación, a mis defendidas, es la de HURTO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sin olvidar que tal precalificación debe ser comprobada por la Vindicta Pública a objeto de establecer efectivamente la responsabilidad penal de mis defendidas; y para mayor ilustración del Tribunal, me permito transcribir parte de una m.d.T.S.d.J. en Sala de Casación Penal, contenida en la Sentencia N° 0320 del 11 de Mayo de 2002, criterio que hasta ahora, ha mantenido la Magistrado Dra. B.R.M.d.L., y que es del tenor siguiente:

…OMISSIS…

TERCERO

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, quien decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra de mis defendidas, con base a la precalificación jurídica considerada por el Tribunal, por el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, apartándose del pedimento fiscal, como titular de la acción penal, y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE LAS CIUDADANAS G.L.Y.J. y O.R.E.T., por haber incurrido el Tribunal de Instancia en un exceso jurisdiccional, denominado por la Doctrina “ultra petita”, y en consecuencia haberse excedido en la imposición de una medida de coerción personal; y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva modificar la calificación de los hechos tal como lo solicito la Representante del Ministerio Publico considerando la frustración por las circunstancias antes expuestas, es decir, HURTO SAIMPLE (SIC) EN GRADO DE FRUSTRACION, todo lo anterior con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal…”

III

DE LA CONTESTACION AL

RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 45 al 49 de la primera pieza del expediente original, escrito de contestación al Recurso de Apelación, presentado en fecha 12/03/2010, por la Abogada K.N.H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el que textualmente señaló lo siguiente:

(…)

Quien suscribe, K.N.H.P., actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Sexagésima Primera (61°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad legal de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado M.J.S.O., Defensor Publico Penal Trigésimo,… en contra de la decisión dictada en fecha 24-02-2010 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas… en tal sentido expongo:

…OMISSIS…

CAPITULO II

ARGUMENTOS EN CONTRA DEL RECURSO CONTESTADO

Estima quien aquí suscribe que el Tribunal cumplió los requisitos de la ley en la audiencia de presentación, el pronunciamiento sobre los pedimentos de las partes, respecto del procedimiento a seguir, la precalificación jurídica impuesta y la medida cautelar impuesta, lo que hace improcedente el recurso ejercido por la Defensa de las imputadas Y.J.G.L. Y O.R.E.T..

Considera quien aquí suscribe que la pretensión de la parte accionante es lograr la revisión de la medida judicial privativa de libertad en beneficio de su representado respecto de lo cual debo puntualmente afirmar:

  1. - Que el recurso de apelación no es la vía idónea para la pretensión del actuante, en todo caso lo sería la solicitud de revisión de la medida solicitada a través de escrito separado al d la interposición de la presente apelación, si lo que se pretende es el debido ejercido por la Defensa o Representación para procurar la LIBERTAD de sus representadas.

  2. - Que el escrito de apelación interpuesto por el abogado en ninguno de las dos denuncias señala norma violentada, lo cual la hace carente de fundamentación legal y no lo expongo como un criterio subjetivo por representar a la víctima, sino que opina muy respetuosamente esta Representante Fiscal que el Abogado dejó de señalar la normativa legal en la cual fundamenta su pretensión legal, y ya lo ha dicho suficientemente el M.T. de la República que éste debe además de contener requisitos esenciales que expresen la intención de quien lo ejerce, bastarse por si solo para la necesaria comprensión de los revisores y lograr el fin para el que es propuesto. Y dichas inadvertencias hacen improcedente tal solicitud.

CAPITULO III

PETITORIO

Es por todo lo precedentemente expuesto que solicito muy respetuosamente declare INADMISIBLE el presente recurso por cuanto el mismo fue ejercido de manera extemporánea, no obstante, si los integrantes de la Sala lo admiten lo declaren SIN LUGAR por manifiestamente infundado como ya advertí suficientemente…”

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones cursantes en el presente expediente relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., con ocasión a la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., de fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas antes referidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días de las imputadas de autos ante la Sede del Juzgado A quo y de conformidad con el ordinal 5° de dicho articulado la prohibición de acercarse a las instalaciones de la Tienda Farmatodo, esta Sala observa:

Considera la Defensa en su escrito recursivo que se transgredieron normas contenidas en la Legislación procesal, desatendiendo el verdadero sentido del principio acusatorio y violentándose de esa manera Principios Constitucionales, refiriendo el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la resolución de la Juez al modificar en su pronunciamiento final la precalificación Fiscal de Hurto Simple por la precalificación de Hurto Agravado en grado de Frustración, apartándose de la solicitud Fiscal, desmejorando la situación jurídica de sus defendidas y cercenando el derecho de ejercer los alegatos de hecho y de derecho en contra de esa nueva precalificación jurídica.

Alega que dicha situación atenta contra principios y garantías fundamentales de la Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un exceso en la jurisdicción por cuanto resolvió en forma ultra petita, vulnerando la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y en consecuencia el Debido Proceso, causando un gravamen a la situación procesal de sus patrocinadas al desmejorarlas y a las garantías judiciales, que supone el Principio de Progresividad de los derechos humanos.

Aduce además que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para el decreto de la medida de coerción personal en contra de las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., en atención a que no surgen elementos de convicción que demuestren la autoría o participación en el delito que se les imputó, es decir, la intención que tenían las imputadas de hurtar los productos que portaban en sus manos y que se disponían a cancelar, subrayando la defensa que el sólo señalamiento por parte del Gerente de Seguridad del establecimiento Farmatodo de unas posibles denuncias por Hurto en contra de las imputadas de autos, de la cuales no se conoce su veracidad y no fueron exhibidas por el Ministerio Publico, no sería suficiente indicativo para afirmar que sus defendidas estaban dispuestas a sustraer los productos de la tienda.

Agrega que sólo existe en autos la versión policial, según la información aportada por el gerente de seguridad, ciudadano Califano Duran Nicola, sin existir otro testigo presencial del hecho, preguntándose la defensa como el acta policial de aprehensión señala que cada ciudadana detenida tenía en su poder una bolsa negra, cuando todos sabemos que no se permite a ningún cliente ingresar a estos establecimientos con paquetes, ya que existe un personal encargado de recibirlos mientras los clientes ingresan a la tienda a realizar sus compras, haciendo presumir a la defensa que el dicho del gerente de seguridad es falso y carente de toda logicidad, asimismo, refiere el recurrente que no fue anunciado por el titular de la acción penal la posible existencia de una filmación del hecho que nos ocupa, considerando que el hecho distinto y los posibles videos que pudieran existir, referidos en el acta policial e independiente al caso de marras, por el cual fueron detenidas sus defendidas, nada tiene que ver con el presente caso y no debe ser relevante ni ser apreciado por el Tribunal A quo, razón por la cual considera que de los hechos investigados por el ilícito penal de Hurto Agravado en grado de frustración, no existe evidencia alguna.

Continua la defensa, señalando que la conducta presuntamente desplegada por sus defendidas, no se subsume en el ilícito penal de Hurto Agravado, sino que la norma que pudiera satisfacer la acción de mis defendidas, tal como lo precalificó el Ministerio Público, podría ser la de Hurto Simple previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, por cuanto de los hechos narrados en el Acta Policial se evidencia que los objetos (medicamentos-vitaminas) a que se hace referencia no son aquellos que se encuentran expuestos a la confianza pública, por cuanto los mismos estaban sujetos al resguardo y seguridad del establecimiento Farmatodo, ya que en estos locales se reserva el derecho de admisión y se encuentran bajo la protección de cámaras, personal de seguridad, demás empleados y de dispositivos de alarma codificadas que se colocan a las puertas de local para impedir la sustracción fraudulenta de la mercancía.

En este sentido, considera el Abogado M.J.S.O. que en el presente caso se está en presencia de un delito imperfecto, es decir, ha surgido un elemento modificador del tipo penal como lo es la frustración por cuanto debido a la pronta intervención del Gerente de Seguridad no pudieron disponer de los objetos, ya que no salieron de las instalaciones del establecimiento, por lo que no se perfeccionó el apoderamiento de las cosas, aduciendo que la calificación jurídica que se adecuaría en esta fase de investigación, a sus defendidas, sería la de Hurto Simple en Grado de Frustración, y que tal precalificación debe ser comprobada por la Vindicta Pública a objeto de establecer efectivamente la responsabilidad penal de sus defendidas, citando al respecto la Sentencia N° 0320, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 11 de Mayo de 2002, con ponencia de la Magistrado B.R.M.d.L., en tal sentido solicita a esta Sala de Corte de Apelaciones sea declarado Con Lugar el recurso de apelación y en consecuencia se decrete la libertad sin restricciones de las ciudadanas Y.J.G.L. Y E.T.O.R., por haber incurrido el Tribunal de Instancia en un exceso jurisdiccional, denominado por la Doctrina “ultra petita, con base al principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Estado de Libertad contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal.

Por su parte, la Abogada K.N.H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señala en su escrito de contestación al Recurso de Apelación en estudio, que el Tribunal cumplió los requisitos de la ley en la audiencia de presentación, el pronunciamiento sobre los pedimentos de las partes, respecto del procedimiento a seguir, la precalificación jurídica impuesta y la medida cautelar impuesta, lo que hace improcedente el recurso ejercido por la Defensa de las imputadas Y.J.G.L. y E.T.O.R..

Considera que la pretensión de la parte accionante, es lograr la revisión de la medida judicial privativa de libertad en beneficio de sus representadas, puntualizando que el recurso de apelación no es la vía idónea para la pretensión del actuante, en todo caso lo sería la solicitud de revisión de la medida solicitada a través de escrito separado al de la interposición de la presente apelación, señala además que ninguna de las dos denuncias indica la norma violentada, lo cual la hace carente de fundamentación legal, por no contener los requisitos esenciales que expresen la intención de quien ejerce un recurso, el cual debe bastarse por si solo para la comprensión de los revisores y así lograr el fin por el que es propuesto, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual considera improcedente la solicitud, por lo que solicita se declare Inadmisible el presente recurso por cuanto el mismo fue ejercido de manera extemporánea, y si lo admitiesen sea declarado Sin Lugar por manifiestamente infundado.

Ahora bien, al respecto observa esta Sala de Corte de Apelaciones que la presente causa se inició con motivo de la actuación policial efectuada por los Funcionarios adscritos a la Brigada Motoriza.d.I.A. de la Policía Municipal del Municipio Baruta, según se evidencia del Acta Policial de Aprehensión de fecha 23/02/2010, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando textualmente entre otros puntos lo siguiente: “…nos abordo (sic) un ciudadano quien dijo que era el gerente de seguridad de dicho local, e informando que dentro del loca (sic) se encontraban dos ciudadanas que se encontraban sustrayendo artículos varios en el local, motivo por el cual nos trasladamos al interior del establecimiento en compañía del gerente de seguridad quien nos señaló a dos ciudadanas, que para el momento cada una tenía un bolsa negra en sus manos, y pretendían salir del lugar si (sic) cancelar las misma (sic), y manifiesta que las mismas tiene (sic) una denuncia formulada antes (sic) el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalística (sic) de los Teques en donde consigna fotos y videos del hurto cometido en esa oportunidad, una ves (sic) en el lugar, identificándonos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, el AGENTE G.S. Procedió hacer (sic) una inspección visual dentro de las bolsas, percatándose de que las misma (sic) contenían OBJETOS VARIOS VITAMINAS. Motivo por el cual nos trasladamos con las ciudadanas a la oficina donde se encontraba el Oficial de Seguridad, y nos entrevistándonos (sic) con el Supervisor de seguridad CALIFANO DURAN NICOLA, cédula de identidad N° V-10.869.053, quien nos señaló a las dos ciudadanas como las personas que había (sic) tomado varios productos del mostrador e intentaba retirarse del local sin cancelar las mismas, …,… quienes hurtaron unos productos, solicitándole a las mismas que por favor mostrara sus pertenencias y todo lo que poseía dentro de la bolsa negra que llevaban para el momento, unos productos de medicinas naturales, los cuales quedan descritos de la siguiente manera de quien lo llevaba, la ciudadana G.L.Y.J. con las característica (sic) de primera bolsa (02) DOS CAJAS DE COMPLEMENTOS PARA LA DIETA …,… y la segunda ciudadana O.R.E.T. con la siguiente característica de la bolsa (02) DOS CAJAS DE COMPLEMENTO ALIMENTICIO …,… todo esto valorado en SETECIENTOSDIESIOCHO (sic) (718) Bolívares fuertes. Los cuales fueron reconocidos por el personal de seguridad como propiedad del local comercial, Solicitándole a las mismas la documentación personal…”, según consta al folio 3 y vuelto del expediente principal.

Asimismo, cursa al folio 6 del expediente principal Acta de Entrevista rendida por el ciudadano CALIFANO DURAN NICOLA, quien labora como Supervisor de Seguridad en la cadena de tiendas Farmatodo, específicamente la que está ubicada en la Avenida Río de Janeiro de la Urbanización Las Mercedes en Caracas, ante la Sede del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Baruta, quien entre otros puntos expuso textualmente lo siguiente: “…Yo estaba el día de hoy en labores de supervisión, en la tienda Farmatodo, ubicada en la avenida Río de J.d.l.M., cuando aviste (sic) a dos ciudadanas que reconocí de inmediato como las personas que en reiteradas oportunidades, han cometido hechos de hurto en varias tiendas de Farmatodo, de igual forma aviste en las afueras del local, un vehículo marca Fort Focus, placas, AGO-43C, en el cual se transportan estas ciudadanas, seguidamente efectué el llamado telefónico a la policía de Baruta, mientras ellos llegaban esta (sic) ciudadanas sustraían productos varis, minutos mas tarde les explique lo que sucedía a los funcionarios, percatándonos que estas ciudadanas salían de la tienda siendo abordadas por los funcionarios quieren (sic) se encargaron del procedimiento; …,… ¿Diga usted, las características de los productos sustraídos de la referida tienda? CONTESTO: Varios frascos de productos de Vitaminas. ...,…, Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a las ciudadanas antes descritas?. CONTESTO: Solo (sic) de vista, ya que estas ciudadanas, son reincidentes en varias tiendas de Farmatodo, de hecho tenemos videos de los hurtos cometidos por estas ciudadanas. NOVENA PREGUNTA: desea agregar algo mas a la presente entrevista. CONTESTO: Si estas dos ciudadanas tienen una denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de los Teques, en donde consigne fotos y videos del hurto cometido esa oportunidad….”.

Igualmente, cursa al folio uno (01) del presente expediente, del cual se corrigió foliatura por esta Alzada, según consta al folio 59 del presente expediente original, listado de antecedentes emanado de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en el cual se constata que la ciudadana Y.J.G.L., imputada de la presente causa, en fecha 23/03/2007, fue presentada ante la Sede del Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según el asunto N° AP01-P-2007-033222, es decir, que dicha ciudadana fue imputada por encontrarse incursa presuntamente en otro delito, por el cual le fue aperturado un proceso penal.

De lo anteriormente expuesto, se constata que efectivamente está acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 452 Ordinal 8° en relación con los Artículos 80 y 82 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la Tienda Farmatodo, ubicada en la Avenida Río de Janeiro de la Urbanización las Mercedes, el cual acogiera la Juez de Instancia dada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales se les imputa el tipo delictual a las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., apartándose de la precalificación Fiscal dada a los hechos por la Abogada G.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, todo lo cual bajo ningún concepto quebranta normas de carácter Constitucional, ni Legal, como lo invoca la Defensa.

Asimismo, no constata esta Alzada que la Juez de Instancia se haya excedido en sus funciones jurisdiccionales, incurriendo en ultra petita, al no haber admitido la precalificación Jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, ello en atención a que el Operador de Justicia tiene la potestad de hacer un cambio de dicha precalificación Jurídica de manera temporal, dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, evidenciándose de las actuaciones procesales cursantes en el expediente que las ciudadanas Y.J.G.L. y E.T.O.R., se habían apoderado de unos objetos de la tienda Farmatodo, los cuales se encontraban expuestos a la confianza pública, resaltando a tal respecto, que el delito de Hurto se consuma con el sólo apoderamiento o la sustracción del objeto, lo cual agota la acción subjetiva, aunque haya sido frustrado el lucro que el sujeto activo perseguía en relación a la cosa hurtada, no obstante dicha precalificación dada a los hechos en estudio, puede cambiar en el transcurso del proceso de acuerdo con la investigación y los elementos de convicción que en su oportunidad legal presente la Vindicta Pública en su acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala difiere de lo argumentado por el recurrente a este respecto, por cuanto la presente causa se encuentra en su fase inicial de Investigación, pudiendo el Abogado M.S. solicitar las diligencias que estime pertinente para la defensa e intereses de sus defendidas en el transcurso del proceso penal de marras.

En este orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado que el delito precalificado por la Juez de Instancia como Hurto Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el numeral 8 del artículo 452, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, no se encuentra evidentemente prescrito, es un delito de acción pública, el cual quedó acreditado con los elementos de convicción que refiere el Juzgado A Quo en su decisión, antes citados, verificando igualmente que en el presente proceso penal se cumplieron las exigencias de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, referido por la Juez de Instancia en su decisión y por la Vindicta Pública en la contestación al Recurso de Apelación.

En relación a la argumentación realizada por el recurrente en su escrito recursivo al referir textualmente que “… resulta extraño que en el acta policial de aprehensión se diga que cada ciudadana detenida tenía en su poder una bolsa negra, cuando todos sabemos que no se permite a ningún cliente ingresar a estos establecimientos con paquetes, los cuales son entregados a un personal destinado para recibirlos, mientras se hacen las compras en esas tiendas Farmatodo; entonces se pregunta esta defensa, como es posible que a mis defendidas le permitieran ingresar con bolsas en sus manos? Como les permitieron estar dentro del local con dichos paquetes? Todo esto hace presumir que el dicho del gerente de seguridad es absolutamente falso y carente de toda logicidad…”, observa la Sala que tal alegato resulta totalmente desacertado, toda vez que las tiendas comerciales en general, tienen diferentes sistemas de seguridad, a saber, cámaras y alarmas de seguridad, el sistema de custodia de los paquetes o bolsas de los clientes, entre otros, sin que sea de carácter obligatorio el uso de los mismos.

En tal sentido constata esta Sala que la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., se encuentra ajustada a derecho, estimando que la misma está motivada, en atención a que cumple con los parámetros mínimos exigidos por el Legislador para este tipo de decisión, asimismo, en relación a la precalificación Fiscal hecha por la Instancia en el proceso penal en estudio, tal como se señaló en párrafos anteriores, se observa, que la misma puede variar en el transcurso de la investigación, así como la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, dado que el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 8 del artículo 452, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal, contempla una pena de Dos (02) a Seis (06) años de prisión, todo lo cual consideró la Juez de Instancia en su decisión.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos Y.J.G.L. y E.T.O.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., de fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas antes referidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días de las imputadas de autos ante la Sede del Juzgado A quo y de conformidad con el ordinal 5° de dicho articulado la prohibición de acercarse a las instalaciones de la Tienda Farmatodo; en consecuencia queda confirmada la decisión impugnada, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos Y.J.G.L. y E.T.O.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., de fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas antes referidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días de las imputadas de autos ante la Sede del Juzgado A quo y de conformidad con el ordinal 5° de dicho articulado la prohibición de acercarse a las instalaciones de la Tienda Farmatodo; en consecuencia queda confirmada la decisión impugnada, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. M.C. VARGAS J.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2631.

JOG/MCVJ/CMT/TF/Yaneth.-

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