Decisión nº PJ0572008000151 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 30 de Octubre de 2008

REPUBLICA DE VENEZUELA

EN S U NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXP. NUMERO: GP02-R-2008-000319

PARTE ACTORA: O.J.G.P.

APODERADOS JUDICIALES: A.A.M., F.M.B., A.E.T.D., C.B.A., S.D.J.P.D. y R.D.B.V.

PARTE DEMANDADA: GENERAL MOTOR VENEZOLANA C. A.

APODERADOS JUDICIALES: D.S.R., I.D.H.V. y M.D.S.P.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACTORA, SE REVOCA EL FALLO RECURRIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. N°. GP02-R-2008-00319.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano O.J.G.P., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.381.820, representado judicialmente por los abogados: A.A.M., F.M.B., A.E.T.D., C.B.A., S.D.J.P.D. y R.D.B.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 12.589, 9.128, 3.055, 27.095, 12.287 y 22.471, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en V.E.C., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, representada judicialmente por los abogados: D.S.R., I.D.H.V. y M.D.S.P., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 48.268, 61.227 y 88.244.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 216 al 232 que el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 16 de Septiembre de 2008, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

 SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD opuesta por la demandada;

 CON LUGAR LA PRESCRIPCION DE LA ACCION opuesta por la demandada;

 SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano O.J.G.P., contra GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La parte actora expuso como argumento del recurso de apelación, lo siguiente:

1. Que al actor se le produjo una nueva hernia discal a finales del año 2005 y principios de 2006.

2. Que no opera la prescripción, por cuanto le es aplicable la norma vigente a partir del año 2005.

   Se observa que la recurrida omitió su pronunciamiento sobre lo alegado por la accionada, respecto a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta y declaró sin lugar la falta de cualidad, frente a lo anterior la parte accionada no ejerció recurso de apelación, motivo por el cual la misma adquiriere para éste carácter de cosa juzgada siendo irrevisable en su provecho.

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

   LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-5, subsanación 21-28).

   Alega el actor en apoyo de su pretensión:

   • Que en fecha 03 de Marzo de 1997, ingresó a prestar servicios para la accionada, hasta el 15 de Diciembre de 2006, cuando fue despedido injustificadamente.

   • Que fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa General Motors Venezolana, C. A., el 07 de Marzo de 1997 y participado su retiro el 18 de Diciembre de 2006.

   • Que tuvo un tiempo de servicios de 9 años, 09 meses y 13 días.

   • Que trabajó como Obrero General de Manufactura donde tenía que levantar y mover cargas pesadas y la empresa no tomó las previsiones del caso, ya que no le entregó equipos de protección, como fajas, lo que le produjo una hernia discal en la columna vertebral.

   • En fecha 22 de Marzo de 2002, le fue practicada resonancia magnética en Columna Lumbo Sacra en la Asociación para el Diagnostico en Medicina ASODIAM, ubicada en el Hospital de Maracay Estado Aragua, donde se estableció como conclusión que tenía hernia discal paracentral izquierda a nivel L-5 y S-1.

   • Que tal circunstancia fue notificada al Seguro Social y es por ello que la Dra. M.P., Médico Industrial adscrito a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 11 de Julio de 2002, envió un oficio a la empresa para que limitara las actividades laborales del trabajador.

   • Que en el escrito de subsanación la parte actora indicó que la notificación anteriormente mencionada la impugnaba, por resultarle lesivo, por cuanto provoca un trato discriminatorio.

   • Que en fecha 25 de Octubre de 2006, el actor asistió nuevamente a consulta en la clínica S.B.B. siendo atendido por el Dr. R.A.F.G., quien le prescribió reposo y tratamiento médico, ordenando se realizara estudio radiológico, el cual se hizo el 26 de octubre de 2006, en la Unidad de Resonancia Magnética de la misma clínica por el Dr. M.M., Medico Radiólogo, donde se evidenció que existen nuevas lesiones aparentes, tal como lo es que ahora la hernia que afecta también la vértebra L-4, concluyendo el médico en su informe lo siguiente: Columna Lumbar con Degeneración y Hernia Central L4-L5 y L5-S1.

   • Que la empresa accionada se encuentra incursa en la responsabilidad objetiva como consecuencia de no haber tomado las previsiones de rigor ya que su patrono al ser notificado de la lesión y el hecho de que cuatro años más tarde apareciera otra hernia discal, en lugar de haberle facilitado los equipos de protección conforme a lo previsto en los artículo 55 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le resultó más conveniente despedirlo

   • Que el actor no esta incapacitado para el trabajo sino que se sugirió limitar sus actividades, por lo que tiene una disminución grave para el trabajo

   • Inicialmente reclama por concepto de lucro cesante, 270 días que lleva sin trabajar x el salario devengado al término de la prestación del servicio de Bs. 36.594,75 = Bs. 9.880.582,50, suma que representa la disminución de su capacidad para laborar y en la subsanación reclama un Daño Emergente, de acuerdo con el artículo 80, numeral 1, para 5 años de indemnización por Bs. 12.000.000,00 anuales = Bs. 60.000.000,00, por cuanto -en su decir- no puede producir, lo que hace a manera de orientación dejando al libre arbitrio del Juez fijar en definitiva el monto a indemnizar.

   • Por Daño Moral: reclama como consecuencia de la lesión corporal que le ha causado la enfermedad profesional, al ser una persona que al momento del despido contaba con 28 años de edad, y 24 años al momento en que aparece la primera Hernia Discal, lo cual le ha causado daños a su integridad física por la disminución de su capacidad de trabajo, y que le producido una perturbación psíquica que le genera un estado de angustia con cuadros depresivos que le sobrevienen al pensar que puede quedar invalido, requiriendo tratamiento médico por las secuelas de los daños que tiene en la columna vertebral, que además le genera fuertes dolores en las caderas, región lumbar, reclama el DAÑO MORAL estimado en una proyección hasta los 60 años – 28 = 32 años x 12.000.000,00 anuales (disminución en la capacidad productiva) = Bs. 384.000.000,00, lo que podría servir de orientación al Tribunal, pero dejando al prudente arbitrio del Juez.

   • Que fundamenta su pretensión en los artículos 1, 2, 28, 29, 31, 748, 79 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 83 y 84 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nº 38.596, de fecha 03 de Enero de 2007; 1185 y 1196 del Código Civil; 19,87, 89 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   • Total reclamado Bs. 444.000.000,00. más la indexación y las costas.

   CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 100-107)

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

   Punto Previo: Prohibición de ley de admitir la acción propuesta, y la falta de cualidad.

   HECHOS CONVENIDOS:

   • Admitió que el actor prestó servicios para su representada desde el 03 de Marzo de 1997 hasta el 15 de Diciembre de 2006.

   • Que desempeñó el cargo de trabajador general de manufactura

   • Que la relación de trabajo terminó por despido injustificado.

   HECHOS QUE NIEGA:

   • Negó tanto los hechos como el derecho por inciertos.

   • Negó que el actor devengara un salario de Bs. 36.594,75, siendo lo cierto Bs. 36.590,00.

   • Desconoce que el actor haya padecido o padezca en la actualidad alguna enfermedad profesional, y rechaza que sufra hernia discal paracentral izquierda a nivel L-5 y S-1 ni Columna Lumbar con Degeneración y Hernia Central L4-L5 y L5-S1.

   • Que los anexos con los cuales se pretende sostener la acción no hacen alusión ni califican la afección en ellos contenida de una enfermedad profesional y lo único que se puede evidenciar de ellos que el actor no tiene incapacidad para trabajar, lo que hace improcedente la demanda.

   • Que la patología referido en alguno de los anexos que acompañan al libelo de ningún modo pueden calificarse a priori como enfermedad profesional, por lo que se trata entonces de una enfermedad de origen común, por lo que la sola existencia de hernia discal no puede calificarse como enfermedad profesional pues son mucho los factores que intervienen en su aparición.

   • Que el daño no está comprobado por tanto su representada no tiene la responsabilidad alegada.

   • No está demostrada la relación de causalidad.

   • Que en el supuesto negado de que el actor padezca alguna hernia discal la misma no fue ocasionada por las tareas que realizaba el actor como trabajador de manufactura en la empresa, ya que en la ejecución de sus tareas no se requería de la realización de un esfuerzo superior que constituyera o haya podido ser la causa de la afección que dice padecer, ni se exponía a riesgos que pudieran afectar su salud.

   • Que en la empresa existen equipos mecánicos, hidráulicos y eléctricos utilizados para minimizar el esfuerzo físico del operario y facilitar la tarea del mismo.

   • Que la empresa si se preocupa y garantiza a sus trabajadores condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo, a través de la instauración de procedimientos seguros de trabajo, entrega de implementos de seguridad, funcionamiento del comité de higiene y seguridad industrial, realización de inspecciones en los sitios de trabajo con la participación de los funcionarios del Ministerio del Trabajo, cursos de adiestramiento entre otros.

   • En todas las tareas realizadas por el trabajador en la empresa accionada, el operario se vale de medios mecánicos, hidráulicos y eléctricos que le permiten manipular el material en los procesos productivos, sin tener que levantar pesos ni hacer esfuerzo físico capaz de ocasionarle una dolencia o afección.

   • Que el actor siempre fue instruido y notificado de los riesgos del cargo y fue capacitado y entrenado para su ejecución.

   • Que la demanda es tan indeterminada que nada señala sobre el tipo de trabajo realizado por el actor, ni los materiales que utilizaba, ni el horario laborado, nada que pudiera revelar que la afección que dice padecer este íntimamente relacionada con el trabajo que realizaba en la empresa.

   • Que el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo define y clasifica la discapacidad parcial y permanente pero en ningún caso estipula la obligación indemnizatoria sino el sistema de seguridad y s.l., y en todo caso correspondería el artículo 129 ejusdem, norma que no fue invocada.

   • Que para que procedan las indemnizaciones por hecho ilícito y daño moral es necesario demostrar el daño, la culpa y e l nexo causal, lo cual no existe en autos.

   • Rechaza las cantidades reclamadas por daño moral, daño emergente y lucro cesante, por su imprecisión e indeterminación, sin ni siquiera establecer los parámetros de su procedencia.

   • Rechaza la solicitud de indexación o corrección monetaria por cuanto tales indemnizaciones son deudas de valor que no constituyen una deuda pecuniaria y por tanto ni son liquidas ni son exigibles hasta tanto se dicte una sentencia.

   • Como defensa Subsidiaria alegó la Prescripción de la Acción: toda vez que la Hernia Discal fue detectada de acuerdo a la resonancia magnética, el 22 de Marzo de 2002, y la presente demanda fue incoada el 17 de Diciembre de 2007, después de 5 años de haber tenido conocimiento de la afección que dice, le aqueja, por lo que de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo la acción esta prescrita.

   • Que la pretensión ha debido tramitarse bajo los parámetros de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, hoy derogada.

   III

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

   HECHOS CONTROVERTIDOS.

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.-

   Por la forma como quedó trabada la litis, surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   • La prestación del servicio y su tiempo de permanencia.

   • El cargo desempeñado por el actor.

   • Causa de extinción de la relación de trabajo.

   Surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. El origen de la enfermedad que dice padecer el actor.

2. La relación de causalidad entre el hecho alegado –trabajo-, y el daño causado –hernia discal-,

3. La procedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

4. El salario.

5. Cumplimiento de las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo, tales como instrucción, notificación de riesgos del cargo, capacitación y entrenamiento para su ejecución.

6. La interrupción de la prescripción.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos contenido en los particulares 4 y 5, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   ……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • El hecho ilícito de la accionada y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   • La no consumación de la prescripción.

   Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO.

   DE LA PARTE ACTORA: Folios 41-49

1. Documentales.

2. Informes a la INPSASEL, IVSS.

3. Prueba de Experticia.

4. Inspección Judicial.

   DE LA ACCIONADA: Folios 66-70

   1. Merito favorable de autos.

   2. Documentales

   3. Informes

   4. Exhibición de documentos.

   5. Alegatos sobre la prescripción de la acción.

   A los fines de decidir lo conducente respecto a la procedencia o no de la prescripción, es menester valorar previamente el acervo probatorio con el cual se pretenden demostrar que en el presente caso opero o no la consumación del lapso de prescripción, a saber:

   ANALISIS PROBATORIO

   DOCUMENTALES DEL ACTOR:

   Consignadas con el libelo

    Corre a los folios 8 y 51 copia fotostática y original de participación de despido remitida al actor en fecha 15 de Diciembre de 2006, por la Gerente de Relaciones Laborales de la empresa. Tal instrumental nada aporta a la controversia al no estar referida a hechos controvertidos.

    Corre a los folios 9 y 53, copia fotostática y original de finiquito de prestaciones sociales, donde se discrimina los conceptos y montos pagados al actor por la finalización de la relación de trabajo, de fecha 20 de Diciembre de 2006. Tal instrumental nada aporta a la controversia al no estar referido a hechos controvertidos.

   Consignadas en la audiencia preliminar:

    Corre al folio 50, copia fotostática de cedula de identidad del actor, la cual nada aporta a la controversia.

    Corre a los folios 52 y 55, planilla de participación de retiro del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-03, que hiciera la empresa accionada ante el citado instituto, el 18 día de diciembre de 2006. Tal documento nada aporta a la controversia al no estar referido a hechos controvertidos.

    Corre al folio 54, copia fotostática de planilla de registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02, donde se evidencia que el actor fue inscrito por ante el instituto el 07 de marzo de 1997, por la empresa accionada. Tal instrumental, no fue impugnada en su valor probatorio, por lo que en consecuencia adquiere valor probatorio, del cual se evidencia que la accionada afilió al actor en el sistema de seguridad social, a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Corre al folio 56, constancia de trabajo emitida por la empresa accionada a favor del actor en fecha 15 de Diciembre de 2006, donde se discrimina los datos personales del trabajador, cargo desempeñado y sueldo. Tal instrumental nada aporta a la controversia, al no estar referida a hechos controvertidos.

    Corre a los folios 57 y 59, informe médico suscrito por el Dr. O.T., adscrito al departamento de Neurorradiologia, Radiología Vascular-Intervencionista, del Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), en fecha 22 de Marzo de 2002, relativa a resonancia magnética de columna lumbo sacra, donde se estableció como conclusión que el p.O.J.G.P., (23 años), tiene: HERNIA DISCAL PARACENTRAL IZQUIERDA A NIVEL L5-S1. Tal instrumental fue impugnada por la parte accionada, por cuanto la misma proviene de un tercero, quien no compareció a la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial.

   La Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), funciona en el Hospital Central de Maracay es una asociación Civil Sin F.d.L., cuyo objeto es realizar tomografías axiales computarizadas en pacientes que requieran de éstos examenes para precisar el diagnóstico clínico, minimizando el costo tanto para el paciente como para la Institución; ejecutar las tomografías y otros métodos de diagnóstico; integrar la estructura organizativa de la Asociación y de las Unidades que se implementen progresivamente ; administrar los recursos humanos y gerenciar los recursos logísticos financieros, técnicos, administrativos y operativos de las unidades de diagnóstico, siempre tomando en consideración el bajo bajo costo; promover y facilitar la docencia y la investigación, evaluando todas estas gestiones para fortalecer el crecimiento y desarrollo por los objetivos propuestos. Se encuentra domiciliada en la ciudad de Maracay, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Girardot, en fecha 1992. (Información obtenida a través de buscador “Google” A:\Fundaciones y Asociaciones Civiles del Estado Aragua.htm).

   Siendo un Asociación Civil sin f.d.l., mal puede valorarse como un documento público el informe expedido por ésta, por lo que en consecuencia, se trata de un documento privado, emitido por un tercero ajeno a la controversia, para cuya eficacia probatoria era menester la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, por lo que en consecuencia carece de valor probatorio.

    Corre al folio 58, oficio Nº 0150, de fecha 11 de Julio de 2002, suscrito por la Dra. M.R.P., Médico Industrial adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, remitida al Jefe del Servicio Médico de la empresa accionada, en la cual se indica que al asegurado G.P.O.J., le fue evaluada su capacidad para el trabajo, concluyendo que el mismo no se encontraba incapacitado para laborar, sin embargo, sugirió limitar sus tareas, en el sentido de no levantar, halar o empujar cargas pesadas, y evitar labores que ameritasen posturas forzadas de dorxiflexión o rotación de la columna vertebral a nivel lumbar. Tal documento no fue impugnado por la accionada, por lo que en consecuencia, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

    Corre a los folios 60, 61 y 62, copias fotostáticas de:

   - Informe médico suscrito por el Dr. M.M., Médico Radiólogo adscrito a la Unidad de Resonancia Magnética del Centro Policlínico Valencia, Magnetoimagen, en fecha 26 de Octubre de 2006, relativa a resonancia magnética de columna lumbar, donde se estableció como conclusión que el p.O.J.G.P., tiene: COLUMNA LUMBAR CON DEGENERACIÓN Y HERNIA DISCAL CENTRAL L4-L5 y L5-S1.

   - Informe médico suscrito por el Dr. R.A.F.G., médico traumatólogo adscrito al departamento de Traumatología y Ortopedia, donde se estableció como diagnóstico que el p.O.J.G.P., (28 años), tiene: Lumbalgia mixta, se vió por 1. Hernia Discal Central L4-L5, L5-S1. 2. Discopatia Degenerativa L4-L5 y L5-S1.

   - Informe Radiológico de Columna Lumbo-Sacra, suscrito por la Dra. A.T., Médico Radiólogo adscrito al Centro de Especialidades Quirúrgicas S.B.B., Servicio de Radiología, en fecha 25 de Octubre de 2006, donde estableció como presunción diagnóstica: Disminución de los espacios intervertebrales L4-L5 y L5-S1, en probable relación a pinzamientos posterior. Se sugiere correlacionar con clínica y estudios complementarios (RMN).

   Tales documentos fueron impugnados por la accionada. Se observa que los instrumentos supra mencionadas provienen de terceros ajenos a la controversia, quienes no fueron convocados para la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, por lo que en consecuencia, carecen de valor probatorio.

    Cursa al folio 63, planilla elaborada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para llevar el control de los citados a consulta. Tal documento nada a porta a la controversia.

    Corren a los folios 64 y 65, tarjetas de control de citas emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales nada aportan a al controversia.

    Las resonancias magnéticas anexas en piezas separadas, nada aportan a la controversia.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

   1) Corre a los folios 71 al 74, notificaciones de riesgo, emitidas por la accionada, de fecha: 03 de marzo de 1997, 14 de enero de 2002 y 13 de agosto de 2003, con firma ilegible. De la reproducción audiovisual no se puede apreciar con claridad cual de ellas desconoció el actor. Ahora bien, las referidas notificaciones indican la entrega de un folleto con las recomendaciones a las cuales debe dar cumplimiento el trabajador, sin embargo no se constata a los autos las indicaciones contenidas en dichos folletos, en consecuencia no se aprecia su valor probatorio.

   2) Corre a los folios 75 al 80, copias fotostáticas de triptico de notificación de riesgo y certificados, impugnadas por el actor, los cuales se desecha su valor probatorio, por consistir en reproducciones fotostáticas cuya certeza no puede constarse con otro medio de prueba.

   3) Corre a los folios 81 al 87, descripción de cargo, reintegro de reposo y reubicación de puesto de trabajo, los cuales no fueron desconocidos por el actor, siendo demostrativo de los siguientes hechos:

   - Que la descripción de cargo entregada al actor en fecha 22 de marzo de 2004, se le indica las funciones específicas a desempeñar, tales como: Reporte de material dañado, corregir e informar fallas de vehículo, utilizar los instrumentos de protección personal de manera correcta, identificar y evitar fallas de calidad, entre otros.

   - Que el actor permaneció de reposo durante 20 días debido a cirugía de hernia inguinal bilateral, debiendo evitar levantar objetos pesados.

   - Que en fecha 08 de abril de 2002, 16 de octubre de 2002, 22 de abril de 2003, 31 de marzo de 2004 y 24 de noviembre de 2006, el actor fue reubicado de puesto de trabajo, por presentar Hernia Discal en L5-S1 y discopatia degenerativa L4-L5 y L5-S1, con las siguientes limitaciones: No levantar peso mayor de 10 Kg., no ejercer flexión ni torsión de columna lumbo sacra, no forzar la columna, no realizar movimientos repetitivos y forzados

   4) Corre al folio 88, oficio Nº 150 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, igualmente promovido por la parte actora y valorado precedentemente.

   5) Corre a los folios 89 al 93, copias fotostáticas de comprobantes de pago, no suscritos por el actor, en consecuencia surgen inoponibles a éste.

   6) Corre al folio 94, registro de asegurado promovido por el actor y valorado precedentemente.

   7) Corre a los folios 95 al 97, participación de retiro del trabajador, constancia de trabajo, los cuales nada aportan a la controversia.

   DE LOS INFORMES:

   Cursa a los folios 189 al 206, copias certificadas de informe de investigación de origen de enfermedad y certificación médica, consignadas a los autos en fecha 20 de junio de 2008, se observa que la Juez A Quo no ordenó la notificación de los especialistas que intervinieron en la elaboración de dicho informe, tal como el T.S.U R.P., Inspector en Salud y Seguridad en el Trabajo II y la Dra. O.S., médico ocupacional, a los fines de su comparecencia a la audiencia de juicio celebrada en fecha 01 de agosto de 2008, así como tampoco fue solicitada su intervención por alguna de las partes.

   La parte accionada no enervó la eficacia probatoria de dicho informe, ni se opuso a su valoración por la falta de ratificación en juicio por las personas que intervinieron en su elaboración, ninguna de las partes objetó la falta de pronunciamiento del Juez A Quo, en cuanto a la notificación de los funcionarios intervinientes, por lo que en consecuencia, se aprecia su contenido siendo demostrativo de los siguientes hechos:

   INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD:

   -Tiempo en la empresa: 9 años, 9 meses.

   -Cargo: Obrero general de manufactura en el área de carrocería realizando labores de electropunto

   -Examen médico pre-empleo; que lo señala “apto clínicamente”.

   -Se observan varias notificaciones de riesgos: años 1997, 2002 y 2003, no señalan riesgos, existen una notificación de riesgos en operaciones de carrocería de fecha 24/08/2006, que refleja los tipos de riesgos, posibles daños y medidas de precaución.

   -Descripción del cargo de fecha 22/03/2004, la cual no expresa las condiciones del trabajo a desarrollar.

   -Datos higiénico-epidemiológicos: durante los años 2003, 2004 y 2005, patologías músculo esqueléticos.

   - Que el actor sólo recibió tres talleres de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   - Que la empresa posee un servicio y programa de seguridad y salud en el trabajo.

   - Que el trabajador durante su permanencia estuvo expuesto a factores de riesgos músculo-esqueléticos.

   - Que las tareas realizadas por el actor implicaban levantar, empujar, cargas de 42 a 50 kg. Con repeticiones de 60 a 80 veces por jornada.

   - Que en el ejercicio de sus funciones debía adoptar las siguientes posturas forzadas: De pie con las rodillas semi-flexionadas, las piernas separadas con el tronco flexionado con los brazos bajo el nivel del hombro, aplicando dorsiflexión del tronco.

   CERTIFICACION DE INCAPACIDAD:

   La Dra. O.S., Mèdico Ocupacional adscrita a la DIRESAT Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificó que el actor padece de HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, de origen ocupacional que le ocasiona una Discapacidad parcial y Permanente para el trabajo, dada que el actor estuvo 9 años y 9 meses realizando tareas que le exigían ejercer movimientos activos de los miembros superiores, manipulación inadecuada de cargas y deforma repetitiva, posturas inadecuadas y bipedestación prolongada, elementos condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculo esqueléticos. Que el actor clínicamente comenzó a presentar cuadros de lumbalgia en el año 2002, a los 5 años y 2 meses de exposición, evaluado por Médico Especialista en Traumatología y le diagnostican por RMNN de columna lumbosacra que tenia Hernia Discal Paracentral a Nivel L5-S1, RMN de columna lumbosacra de fecha 26-10-2006, que le reportó Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación.

   DE LA INSPECCION JUDICIAL:

   Corre a los folios 173 al 178, Acta de fecha 07 de mayo de 2008, en al cual se dejó constancia de la inspección judicial realizada en la sede de la empresa accionada, observando los siguientes hechos:

   - Para el manejo de las maquinarias, se encuentran suspendidas de balancines, debido a su peso voluminoso, aún cuando no pudo verificarse su peso aproximado.

   - En el área conocida como Robot soldadura, se observó que era de manejo automatizado, para lo cual montaba y desmontaba una altura aproximada de 1,20 mts.

   Como es bien conocido la inspección tiene por objeto dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas –que tienden a desaparecer con el tiempo-, pudiendo incluso practicar inspección de documentos o personas, vale decir, es el reconocimiento que efectúa el Juez sobre lo solicitado y fundamentado en lo percibido por sus sentidos, por supuesto resguardando algún indicio de avance de opinión sobre el objeto del litigio.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes o sus apoderados, durante la práctica de la inspección podrán hacer al Juez las observaciones que estimaren convenientes, que podrán ser insertadas en el Acta, si así fuere solicitado.

   Las enfermedades que dice padecer el actor, se diagnosticaron en el año 2002 y en el año 2006 respectivamente, por lo que, las circunstancias de modo y lugar pudieron variar en el tiempo, por cuanto para el momento de realizarse la inspección había transcurrido 6 años y dos años contados a partir del diagnóstico de cada una de ellas, de tal forma que la inspección nada aporta a los autos.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   En materia de daño moral proveniente de accidente o enfermedades profesionales, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que la enfermedad o accidente se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

   En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

   .

   De las pruebas aportadas por las partes se concluye que las patologías o enfermedades que padece el actor son de origen ocupacional, conclusión esta que obedece a las siguientes consideraciones:

   Se observa en la presente causa, que para el año 2002, le fue diagnosticado al actor Hernia Discal L5-S1, lo cual se puede constatar de las planillas de reintegro y reubicación de puesto de trabajo promovida por la accionada, motivo por el cual en fecha 11 de Julio de 2002, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitió notificación, dirigida a la empresa accionada, en la cual manifestó que el actor, no se encontraba incapacitado para laborar, empero, en el ejercicio de sus funciones debía observar ciertas limitaciones, tales como: No levantar, halar o empujar cargas pesadas, y evitar labores que ameritasen posturas forzadas de dorsiflexión o rotación de la columna vertebral a nivel lumbar.

   La empresa accionada, debido a la patología y limitaciones observadas, procedió en fecha 08 de abril de 2002, 16 de octubre de 2002, 22 de abril de 2003 y 31 de marzo de 2004, a reubicar de puesto de trabajo al actor, motivado a la hernia discal a nivel L5-S1 que padecía.

   Se constata que en fecha 24 de noviembre de 2006, el actor es nuevamente reubicado del puesto de trabajo, pero esta vez, el diagnóstico es diferente, referido a una discopatia degenerativa L4-L5 y L5-S1, con las siguientes limitaciones: No levantar peso mayor de 10 Kg., no ejercer flexión ni torsión de columna lumbo sacra, no forzar la columna, no realizar movimientos repetitivos y forzados.

   El actor en el desempeño de sus funciones recibió tres talleres de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, sin embargo durante este tiempo, el trabajador estuvo expuesto a factores de riesgos músculo-esqueléticos, debido a que las tareas realizadas implicaban levantar y empujar cargas en un peso que oscilaba entre 42 a 50 kg., debiendo repetir tales funciones por lo menos 60 a 80 veces por jornada, ello ameritaba que el mismo adoptara posturas forzadas, tales como: De pie con las rodillas semi-flexionadas, las piernas separadas con el tronco flexionado con los brazos bajo el nivel del hombro, aplicando dorsiflexión del tronco.

   Todo lo anterior fue constatado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo cual conllevó a la Dra. O.S., Mèdico Ocupacional, adscrita a dicho instituto, a certificar que el actor padece de HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, de origen ocupacional que le ocasiona una Discapacidad parcial y Permanente para el trabajo, indicando que el actor clínicamente comenzó a presentar cuadros de lumbalgia en el año 2002, en el cual se le diagnostica Hernia Discal Paracentral a Nivel L5-S1, y posteriormente a través de resonancia magnética de columna lumbosacra de fecha 26-10-2006, se le diagnosticó Herrnia Discal L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación.

   Ahora bien, habiéndose constatado que las enfermedades que padece el actor son producto del servicio a la empresa, tal como se hace referencia en el informe de investigación expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y demás pruebas analizadas, este Tribunal pasa de seguidas al análisis de la defensa subsidiaria de prescripción opuesta por la accionada.

   III

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”. (Artículo 1952 del Código Civil).

   La parte actora demanda la ocurrencia de dos patologías lumbares, diagnosticadas en zonas diferentes y en tiempo distantes, en la presente causa las condiciones de trabajo dieron lugar a una manifestación de dos enfermedades de columna.

   Se trata entonces de una pluralidad de hechos que se ponen a cargo de un solo sujeto o agente causante del daño, ahora bien, en cuanto a la prescripción de la acción, el legislador laboral no dispone como computarse el lapso prescriptivo en caso de concurrencia de hechos que deriven una sola acción, por lo que debe entenderse entonces que cada hecho generativo de indemnización tiene una prescripción propia y autónoma.

   En consecuencia este Tribunal pasa analizar cada una de las enfermedades y la oportunidad de su diagnóstico para el cómputo de la prescripción:

   1) Hernia Discal Paracentral a Nivel L5-S1: De conformidad con lo indicado en el informe emitido por INPSASEL, el actor comenzó a presentar una sintomatología de lumbalgia en el año 2002, por lo que la empresa procedió a la reubicación de puesto de trabajo del actor en fecha 08 de abril del 2002, oportunidad esta que se tiene como fecha en la cual tanto el trabajador como la empresa tuvieron conocimiento de la enfermedad.

   2) Herrnia Discal L4-L5: Tal enfermedad fue constatada en fecha 26 de octubre de 2006, lo que ameritó una nueva reubicación del puesto de trabajo en fecha 24 de noviembre de 2006.

   Se debe entender que las enfermedades referidas, aún cuando son afecciones de la columna, no pueden concebirse como una sola o única enfermedad.

   Respecto a la patología lumbar señala el manual de medicina MERCK –dispositivo de almacenamiento digital-, décima edición, lo siguiente:

   ….(Herniación o prolapso del disco intervertebral)

   Las vértebras están separadas entre sí por discos cartilaginosos constituidos por un anillo fibroso externo y un núcleo pulposo interno. Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; (…) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita una raíz nerviosa a nivel lumbosacro, se produce una ciática. La protrusión posterior puede comprimir la médula o la cola de caballo, especialmente cuando existe una estenosis congénita del canal medular.

   En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1…

   .

   (Exaltado del Tribunal)

   La hernia discal se produce como consecuencia de un aumento brusco de presión de un disco que ya tiene fisura, en la cual se abren grietas por donde se introduce material del núcleo, el anillo fibroso pierde su tensión, el disco cumple mal su función amortiguadora y tiende a ser inestable, el espacio discal pierde altura y por tanto las vértebras se aproximan, cada cuerpo vertebral es lo que se identifica como L1, L2, L3, L4 y L5 (vértebras lumbares) y S1, S2, S3, S4 y S5 (vértebras sacras), de tal manera que cuando se diagnostica la hernia discal, se identifica el nivel en donde ésta se encuentra localizada, de tal forma que puede surgir hernias en diferentes ligamentos, tal como ocurrió en la presente causa, en la cual al actor se le diagnostica en el año 2002 hernia discal a nivel L-5, S-1 y en el año 2006 a nivel de la vértebra Lumbar 4.

   En consecuencia de lo anterior, tenemos dos momentos históricos de aparición de las hernias, la cual va determinar la norma aplicable para el cómputo de la prescripción, tomando como fechas a partir de las cuales comienza a correr el lapso prescriptivo las siguientes: Hernia Discal Paracentral a Nivel L5-S1: 08 de abril del 2002 y Hernia Discal L4-L5: 15 de diciembre de 2006.

   En cuanto a la normativa aplicable para la prescripción de la acción proveniente de un infortunio de trabajo, necesariamente se debe recurrir a lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a partir del 26 de julio del año 2005, por lo que se obtiene que el lapso temporal a tomar en consideración para la primera hernia es de dos años, por lo que la acción prescribiría el 08 de abril del año 2004, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005) y la segunda hernia al ser constatada posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005) el lapso temporal a tomar en consideración es de cinco años, así tenemos:

   Respecto a la hernia diagnosticada en el año 2002, se debe aplicar el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual enuncia:

   La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

   .

   Aplicando el lapso bienal, se puede observar que a partir de la constatación de la hernia discal paracentral a nivel L5-S1, en este caso fecha en la cual el actor tuvo conocimiento de la afección lumbar, 8 abril de 2002 hasta la fecha de interposición de la presente demanda 17 de septiembre de 2007, transcurrió con creces el lapso para la interposición de la demanda, por lo que resulta procedente la prescripción de la acción proveniente de la hernia discal paracentral a nivel L5-S1.

   En cuanto a la hernia discal L4-L5, diagnosticada el 26 de octubre de 2006 le es aplicable la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –vigente a partir del 26 de julio de 2005-:

   Artículo 9: “Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último”.

   La norma in comento establece que el lapso de prescripción es de cinco años, tomando en cuenta en forma alternativa dos circunstancias, a saber:

1. Terminación de la relación laboral

2. Certificación del origen ocupacional.

   La alternatividad viene determinada por la oportunidad de acaecimiento, en la presente causa la última circunstancia fue la extinción de la relación laboral 15 de diciembre de 2006, fecha ésta última a considerar para el cómputo del lapso de prescripción, por lo que la acción derivada de la indemnización proveniente de la hernia discal L4-L5, prescribiría en fecha 15 de diciembre de 2011.

   La acción fue incoada antes del vencimiento del lapso de prescripción –cinco años-, contados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, así mismo se evidencia al folio 31 la declaración del alguacil del Juzgado de la causa, en la cual deja constancia de haber efectuado la notificación en fecha 05 de noviembre del año 2007, es decir, la demanda se instauró y se efectuó la notificación de la demandada antes de consumarse el lapso prescriptivo.

   En base a lo anteriormente expuesto se desecha la defensa de prescripción alegada por la accionada respecto a la hernia discal L4-L5.

   DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

   Se constata que la parte actora padece de una enfermedad de origen ocupacional, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y subjetiva.

   Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

   Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a partir de 26 de julio de 2005-, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es, por la falta de corrección de condiciones inseguras en franca violación de las normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora.

   En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito:

   Del informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar:

   - Que la accionada tiene constituido Comité de Seguridad y S.L..

   - Que la empresa posee Programa de Salud y Seguridad Laboral, bajo observación de no contener la descripción del patrono.

   - Que al actor le fue realizado examen Pre-empleo en el cual se indicó que era clínicamente apto para el trabajo.

   - Que el actor recibió notificación de riesgo por escrito, de fechas 03/03/1997, 13/08/2003 14/01/2002, en la cual refleja los tipos de riesgos, los posibles daños a la salud y las medidas de precaución, no se observa ningún otro medio de información impartida al trabajador manifestando la naturaleza de los riesgos.

   - Que al actor le fue entregado descripción de cargo en fecha 22/03/2004, la cual no contiene las condiciones en las que va a desarrollar la actividad.

   - Indica el informe que la empresa incumple con las siguientes normas:

   1. Artículo 6, Parágrafo Unico de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente a partir de 1986.

   2. Artículo 41, 53, numeral 1º, 2º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a partir de 26 de julio de 2005.

   3. Artículo 66, 82, numeral 4º, del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

   El artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005), contiene lo siguiente:

   En todo centro de trabajo, establecimiento o unidad de explotación de las diferentes empresas o de instituciones públicas o privadas, los trabajadores y trabajadoras elegirán delegados o delegadas de prevención, que serán sus representantes ente el Comité de Seguridad y S.L., mediante los mecanismos democráticos establecidos en la presente Ley, su Reglamento y las Convenciones Colectivas de Trabajo……..

   Artículo 53:

   Los Consejos Estadales, Municipales y Sectoriales de Seguridad y Salud en el Trabajo tendrán las siguientes funciones y atribuciones:

   1. Evaluación y control social de la ejecución de las políticas y del funcionamiento general, a los niveles estadal, municipal y sectorial del régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

   2. Vigilancia y control social de la acción de los funcionarios y funcionarias en la inspección y supervisión de los centros de trabajo y en el desempeño de sus funciones………

   Artículo 66, 82, numeral 4º, del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Artículo 66: “….El Comité de Seguridad y S.L. o el patrono o la patrona tiene el deber de suministrar periódicamente el registro previsto en este artículo, toda la información que le sea requerida por el Instituto.

   El Delegado o Delegada de Prevención que se inscriba en este Registro tendrá derecho a una constancia que pruebe dicha condición.”

   Artículo 82:”El Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo es el conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad en el trabajo. Este programa debe contener:

   ….4. Identificación del patrono o patrona y compromiso de hacer cumplir los planes establecidos”.

   De lo anterior se observa que la normativa incumplida por la accionada, están referidas básicamente al funcionamiento del Comité de Higiene y Seguridad Laboral, ahora bien, ello no es determinante para establecer que de tal incumplimiento deriva la ocurrencia del hecho ilícito de la empresa, vale decir, no se observa una relación inmediata y directa entre la normativa incumplida y la generación de la enfermedad, por lo cual resulta improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono, al no constarse el hecho ilícito por parte de éste.

   A tal efecto cabe mencionar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de diciembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, (caso J.G.P., contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A.) cito:

   …….Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones…….

   ….En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento….

   (Fin de la cita).

   DEL DAÑO MORAL

   Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar, que genera una circunstancia limitante para el trabajo.

   2. El Grado de culpabilidad del actor: Ninguna, ya que la accionada no demostró la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no evidenció que la lesión que padece sea de origen común, o causada por factores distintos a los de la ejecución del trabajo.

   3. La conducta de la víctima: Se evidencia de autos que la lesión que aqueja al actor, se originó como consecuencia del esfuerzo físico que realizaba en el ejercicio propio de sus funciones durante el tiempo de duración de la relación laboral, no siendo esta causada de manera intencional por el actor con el propósito de lucrarse.

   4. Grado de Educación y cultura del reclamante: Se evidencia que el trabajador no tenía profesión, esto es, este es un obrero general de manufactura, lo que delata que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

   5. Posición social y económica del reclamante: El actor depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su grupo familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

   6. Capacidad económica de la accionada: Aún cuando no consta en autos, del escrito de la contestación se evidencia que la accionada, es una empresa fabricante y ensambladora de autos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Se observa que la accionada dio cumplimiento con el cambio de puesto de trabajo del actor, bajo observación de las limitaciones establecidas clínicamente.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través del resarcimiento del daño causado, toda vez que, el actor padece de una incapacidad parcial y permanente que lo limita para el trabajo.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la HERNIA DISCAL que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 20.000.oo, Bolívares Fuerte, monto que se acuerda y así se decide.

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas aportadas por las partes concluye quien decide lo siguiente:

   Que la relación de trabajo se inició en fecha 03 de marzo de 1997 hasta el día 15 de diciembre de 2006, hechos admitidos por la accionada.

   Que el actor se desempeñó como obrero general de manufactura.

   Que el actor padece de una enfermedad de origen ocupacional: Hernia Discal Central L4-L5.

   Que se encuentra prescrita la acción derivada de la hernia discal paracentral L5-S1.

   Que resulta procedente la indemnización por responsabilidad objetiva.

   Que resulta improcedente el daño emergente y lucro cesante por las siguientes consideraciones: El daño emergente está referido a la pérdida de la utilidad como consecuencia del daño sufrido, la cual debe estar referida a una pérdida efectiva en la disminución del patrimonio del lesionado. El fundamento del daño emergente y lucro cesante se encuentra previsto en el artículo 1.273 del Código Civil, la cual no sólo encuadra la pérdida sufrida sino la utilidad que le haya sido privada al sujeto que se dice lesionado. Al respecto debe indicarse que la parte actora no demostró los extremos de hecho y procedencia de lo reclamado, por cuanto la enfermedad determinada como parcial y permanente, no lo incapacita para el trabajo, sólo lo limita en el ejercicio de sus funciones.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    CON LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION alegada por la parte accionada, respecto a la hernia discal paracentral L5-S1.

    SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION alegada por la parte accionada, respecto a la hernia discal L4-L5.

    SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano O.J.G.P., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.381.820, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en V.E.C., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A. y condena a ésta última al pago de la siguiente cantidad:

   Daño Moral: La cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000, oo)

   Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

    Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

    No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los treinta (30) días del mes de Octubre del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La Juez,

   H.D.D.L.

   La Secretaria,

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:01 p.m.

   La Secretaria,

   HDL/AH/.

   GP02-R-2008-000319.