Decisión nº WP02-R-2015-000399 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de Agosto de 2015

205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-002498

Recurso WP02-R-2015-000399

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARYGREYS BLANCO, en su condición de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial del ciudadano O.J.G.U.L., identificado con el número de cédula de identidad N° V-27.163.642, en contra de la decisión emitida en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Abogada MARYGREYS BLANCO, en su condición de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial, alego entre otras cosas que:

…Ciudadanos Magistradas la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, esta situación estaría poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial…De dicha norma se consagra el principio de libertad como regla, aun cuando se haga una imputación penal, lo que se corresponde con el Principio Universal de la presunción de inocencia, acogido por la nuestra carta magna...En virtud de lo expuesto, se podrá evidenciar que no se le incautó sustancia ¡lícita a mi defendido el ciudadano O.J.G.U.L., y que por tal motivo no ha cometido hecho delictual alguno, por lo que no se encuentra lleno el extremo legal contenido en el ordinal 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente, acordar la libertad de mi defendido, lo cual solicito; pidiendo igualmente declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia ordenen la Libertad del ciudadano O.J.G.U.L.…

Cursante a los folios 01 al 02 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación los representantes del Ministerio Público, alegaron entre otras cosas que:

.“…En su escrito de descargo, señala la Dra. Marigreys Blanco, a favor de su defendido el ciudadano O.J.G.U.L., que el Ministerio Público no ha presentado las experticias correspondientes a los fines de determinar que sustancia es en efecto, y por lo tanto no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, en este sentido consta en las actuaciones acta de verificación de sustancia en la cual se indica que presuntamente se trataba de la sustancia denominada marihuana, sin embargo por cuanto apenas se esta iniciando la correspondiente investigación y nos encontramos en la fase preparatoria dichas evidencias son trasladadas al órgano competente en este caso el laboratorio toxicológico a fin de que sean los expertos quienes determinen ante la presencia de que sustancia efectivamente nos encontramos ya que el acta de verificación es un elemento de convicción que arroja que presuntamente nos encontramos ante la sustancia denominada marihuana, sin embargo la experticia indicara con certeza efectivamente la sustancia…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido ciudadano O.J.G.U.L., esta Representación Fiscal considera, como ya lo señalo y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado…En el presente caso las admisiones de las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Publico en cuanto a los hechos y participación de este ciudadano se encuentra perfectamente ajustada y adecuada, por cuanto se trata de la incautación de 328 gramos de la presunta sustancia denominada marihuana…Además, en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga ello en virtud, de la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto se trata de delitos altamente penados y el ordinal 3 del mencionado articulo por la magnitud del daño causado el cual no es otro que la colectividad, así como una presunción del peligro de fuga según lo establecido en el parágrafo primero del mencionado articulo, siendo ha consideración del juez y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor del hecho…Es necesario mencionar que no pretende el Ministerio Publico desconocer el principio universal de inocencia que asiste al imputado, ni el de juzgamiento en libertad, pero es que el legislador ha pretendido abstraer de este ultimo principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el no acordar beneficios que puedan conllevar a la impunidad de delitos contra los derechos humanos, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el genero humano, lo que hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su articulo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa…Considera en tal sentido, esta Representación Fiscal, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como las demás leyes, establecen el principio de juzgamiento en libertad, no obstante el mismo ordenamiento jurídico prevé las excepciones en las cuales no procede la medida del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, como en el caso de marras, por lo que la decisión del Juez a Quo no fue otra cosa que tomar las previsiones de la Constitución en cuanto a dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 29 en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro m.T. en cuanto a los delitos de esta naturaleza…PETITUM…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho, inmotivado, infundado y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que recaen en contra del ciudadano O.J.G.U.L., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la decisión decretada por el Tribunal Quinto de Control de esta misma Circunscripción Judicial del estado Vargas….”Cursante al folio 09 al 12 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11 de junio de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Se admite la parcialmente la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149, primer aparte de la Ley Organice (sic) de Drogas. CUARTO: Oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa, respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, se acogió la misma por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que el mismo comportan la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, circunstancia con la que se verifica el extremo legal previsto en el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así los elementos de convicción que cursan en la causa, considera que se evidencian fundamentos serios en contra del ciudadano O.J.G.U.L., toda vez que existen en actas, elementos de convicción, entre ellos: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 10-06-2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, mediante el cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano hoy presentado y de la revisión realizada al mismo, se le incautó un bolso terciado contentivo en su interior de un envoltorio de gran tamaño, contentivo en su interior de tres envoltorios envueltos en papel de aluminio, la cantidad de noventa y nueve envoltorios elaborados en material sintéticos de los cuales ochenta y ocho envoltorios de color marrón y once de color negro contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor de la presunta droga denominada MARIHUANA, la cual arrojó un peso de trescientos veintiocho gramos (328,00 gramos), ello en presencia de una testigo; 2) ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, inserta al folio ocho (8); 3) ACTA DE ENTREVISTA, mediante la cual una persona identificada como Testigo T.Y. folio (7), deja constancia de haber sido testigo de la aprehensión y posterior revisión del hoy imputado; 41 REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., folio nueve (9); y 5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., folio diez (10), asimismo sed debe tomar en cuenta la pericia de los funcionarios, asimismo en el devenir de la investigación se practicaran las experticia de ley. De otra parte, dada la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la sanción corporal atribuida por el delito precalificado como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el Primer aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su límite máximo es superior a diez años, operando la presunción legal establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto para presumir fundadamente el peligro de fuga del imputado de autos en el presente caso. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 236, numerales Io, 2o y 3º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano O.J.G.U.L., identificado con la cédula de identidad N° V- 27.163,642, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del deliro de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. previsto y sancionado en el Primer aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica en cuanto a que sea decretada una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido, toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad

. Cursante al folio 19 al 22 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, específicamente en su numeral 2, por cuanto no se encuentra en este momento procesal prueba alguna que demuestre que efectivamente la presunta sustancia incautada a su representado es una sustancia ilícita, no consta en autos experticia alguna de dicha sustancia ilícita, lo cual expone la defensa no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, razones por las que solicita se acuerde la Libertad al ciudadano O.J.G.U.L..

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, ya el escrito recursivo de la defensa considera que es inmotivado e infundado, ya que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la n.P.A. consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-06-2015 realizada a la ciudadana T.Y. suscrita por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DIVISION DE PROMOCION DE ESTRATEGIAS PREVENTIVAS. Cursante en el folio 07 de la causa original.

   …En el día de hoy 10/06/14, siendo las 06:10 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, previo traslado de Comisión Policial la ciudadana: T.Y., de 20 años de edad, V- 26.440.755, (demás datos a reserva del ministerio público) exponiendo lo siguiente:., es el caso que el día de hoy 10-06-15 como a las 04:20 horas de la tarde, venía bajando de la parte alta de Canaima para casa de mi mamá cuando venía por la calle Libertad vi (sic) unos policías que estaban ahí, los mismos me pidieron si podía colaborarles como testigo a una revisión que iban a hacer de un ciudadano yo acepté vi (sic) que era un muchacho de estatura mediana, morenito y estaba vestido con una franela roja, vi (sic) que uno de los policías al revisarle le consiguió dentro de un bolso morado que tenía terciado una bolsa de color amarillo que al abrirla tenía tres pedazos envueltos en papel aluminio de forma rectangular y un poco de bolsitas de color marrón además de un dinero en efectivo y los mismos me dijeron que eso era presunta droga y que si podía acompañarlos a la Dirección de Inteligencia en Macuto a rendir declaración de lo sucedido a lo cual acepte. Es todo, se terminó…

2. - ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DIVISION DE PROMOCION DE ESTRATEGIAS PREVENTIVAS de fecha 10-06-2015. Cursante en el folio 03 al 04 de la causa original.

   … Siendo aproximadamente las 04:40 horas de la tarde de hoy (10-06-15), nos encontrábamos realizando dispositivo de búsqueda y captura con el fin de disminuir el alto índice delictivo, por los sectores críticos de la Parroquia C.S., Estado Vargas; momentos en los cuales nos desplazábamos por los diferentes sectores de la parroquia antes mencionada, específicamente cuando nos trasladábamos por la calle real de Montesano, calle la libertad, detrás del liceo privado de Montesano, aparcamos la unidad la moto en un lugar donde se encuentra resguardada, y procedimos a efectuar un recorrido a pie por las diferentes calles y callejones del sector en cuestión, logrando así visualizar a cierta distancia a un ciudadano que se encontraba de pies (sic) por la encontraba en la esquina del calle en mención el mismo con un bolso terciado de color morado, el cual presenta las siguientes características; de estatura baja, de tez morena, contextura gruesa, quien vestía para el momento una chemise de color roja y un short de color gris oscuro, el cual al avistar a la comisión policial se tornó en una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos con las precauciones del caso acercarnos a este ciudadano, optando el mismo en tratar de emprender la huida en veloz carrera en dirección hacia la parte interna de dicho sector, impidiendo la comisión policial dicha acción, dándole la voz de alto, identificándonos a viva voz y con nuestras credenciales como funcionarios policiales del Estado Vargas, practicándole la retención preventiva a escasos metros, según lo establecido en … seguidamente le solicitamos a esta persona que exhibiera todo aquello objeto que pudiera tener adherido u oculto entre sus prenda de vestir, indicando el mismo, no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal, … comisionado al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199, G.R., para tal fin, procediendo en consecuencia el referido oficial con dicha inspección lográndole incautar a este ciudadano lo siguiente a continuación; Un (01) bolso terciado elaborado en material sintético de color morado, marca Adidas, contentivos en su interior de (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior con tres (03) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel de aluminio de forma rectangular, y la cantidad de noventa v nueve (99) envoltorios elaborados en material sintéticos de los cuales ochenta y ocho (88) envoltorios de color marrón y once (11) envoltorios de color negro, los noventa y nueve (99) envoltorios atados a sus extremos con un hilo de color azul, todos los envoltorios contentivos de restos de semillas v vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga de la denominada (marihuana), de igual manera la cantidad de cantidad de doscientos veinte (220) bolívares de aparente circulación legal, desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cincuenta (50) bolívares seriales: G11165693, S28063682, cuatro (04) billetes de veinte (20) bolívares seriales: F18535031, S58893716, 087286409, T43899770, cuatro (04) billetes de cinco (5) bolívares, seriales: M00478759, D81298553, M34718066, M72290556. todo (sic) ello en presencia de una ciudadana testigo presencial de los hechos la misma identificándose como: YULIMAR TOVAR, DE 20 AÑOS DE EDAD, (DEMAS DATOS RESERVA EL MINISTERIO PUPLICO). Quedando (sic) identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: 1.-O.J.G.U.L., de 18 años de edad, V-27.163.642, (NO LA POSEE), una vez allí y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que el ciudadano descrito se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión al mismo. Acto seguido, le hice conocimiento del procedimiento a la sala situacional de la policía del estado Vargas, y a su vez me comunique con el Oficial operador de servicio en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) el SUPERVISOR (PEV) AMAS PULIDO, a quien le suministre los datos del ciudadano aprehendido, para la respectiva verificación y a los pocos minutos el mencionado oficial indico que dicho ciudadano no pudo ser verificado debido a que no hay sistema para el momento. Trasladándonos así todo hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas, ubicada en Macuto, Al llegar, el aprehendido procede a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesada la sustancia incautada, arrojando el siguiente resultado; Un (01) bolso terciado elaborado en material sintético de color morado, marca Adidas, contentivos en su interior de (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior con tres (03) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel de aluminio de forma rectangular, y la cantidad de noventa v nueve (99) envoltorios elaborados en material sintéticos de los cuales ochenta y ocho (88) envoltorios de color marrón y once (11) envoltorios de color negro, los noventa y nueve (99) envoltorios atados a sus extremos con un hilo de color azul, todos los envoltorios contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga de la denominada (marihuana), arrojando Un peso bruto de trecientos veintiocho gramos (328.00grs), Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica al Dra. YEILAN SANDOVAL, Fiscal sexta, del ministerio público del Estado Vargas, quien indico dicha representación fiscal, que le fuera presentado al ciudadano aprehendido y todas las actuaciones y evidencias incautadas para el día jueves 11-06-15, a primera hora ante el circuito judicial penal del ministerio público del Estado Vargas. Cabe destacar que el ciudadano aprehendido en días anteriores fue aprehendido de igual manera por funcionarios de nuestra institución, por el delito de posesión de droga. Siendo recibido todo el procedimiento por el SUPERVISORA (PEV) LIC. NAIROBIS MENDOZA, Jefe de grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…

   3- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA Suscrita por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DIVISION DE PROMOCION DE ESTRATEGIAS PREVENTIVAS. Cursante en el folio 08 de la causa original.

   …Hoy, 10 de Junio del año 2015, siendo las 06:20 horas de la tarde, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento ya lo ordenado por la Fiscalía sexta, del Ministerio Público del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 190° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa (yo donde aparece como aprehendido el ciudadano: 1.- O.J.G.U.L., de 18 años de edad, V-27.163.642, f NO LA POSEE Para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes los oficiales OFICIAL JEFE (PEV) 3-087 ROJAS JORGE, V-15.545.089; adscrito a la división de búsqueda y procesamiento de información de la Policía del Estado Vargas; en compañía del OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199, G.R., V-16.725.807, funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de la siguiente particularidad: Un (01) bolso terciado elaborado en material sintético de color morado, marca Adidas, contentivos en su interior de (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior con tres (03) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel de aluminio de forma rectangular, y la cantidad de noventa y nueve (99) envoltorios elaborados en material sintéticos de los cuales ochenta v ocho (88) envoltorios de color marrón y once fll) envoltorios de color negro, los noventa y nueve (99) envoltorios atados a sus extremos con un hilo de color azul, todos los envoltorios contentivos de restos de semillas v vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga de la denominada (marihuana), arrojando Un peso bruto de trecientos veintiocho gramos (328.00grs), En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descritos quedarán a la orden de la Fiscalía sexta del Ministerio Público del Estado Vargas respectivamente. Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…

   4- REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F., Suscrita por funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DIVISION DE PROMOCION DE ESTRATEGIAS PREVENTIVAS., donde se deja constancia de los siguientes elementos colectados:

1. - “...Un (01) bolso terciado elaborado en material sintético de color morado, marca Adidas, contentivos en su interior de (01 envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior con tres (03) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel de aluminio de forma rectangular, y la cantidad de noventa y nueve (99) envoltorios elaborados en material sintéticos de tos cuales ochenta y ocho (88) envoltorios de color marrón y once (11) envoltorios de color negro, los noventa y nueve (99) envoltorios atados a sus extremos con un hilo de color azul, todos los envoltorios contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga de la denominada (marihuana), Cursante en el folio 91 de la causa original...” Cursante al folio 09 de la causa original.

2. - “...La cantidad de doscientos veinte (220) bolívares de aparente circulación legal, desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cincuenta (50) bolívares seriales: G11165693, S28063682, cuatro (04) billetes de veinte (20) bolívares seriales: F18535031, S58893716 Q87286409, T43899770, cuatro (04) billetes de cinco (5) bolívares, seriales: M00478759, D81298553, M34718066, M72290556 del Código Orgánico Procesa! Penal, y el artículo 49, ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Igualmente, fueron impuestos de las Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Capitulo III, Titulo I…” Cursante al folio 10 del cuaderno de la causa original.

   .

   A los folios19 al 21 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de la imputada, el ciudadana O.J.G.U.L., expuso:

   …Yo estaba en mi casa comiendo con mi hermana, mi hermana estaba en la bodega y yo estaba comiendo allí, mi hermana me dijo que me estaban llamando cinco funcionarios que querían hablar conmigo, yo les abrí la puerta me dijeron que yo salía solicitado, que la gente me nombraba, que estaba robando, yo le dije que no que yo trabajo para mí mama, y me esposaron y me llevaron a macuto, yo me la paso trabajando en la bodega de mi mama- es todo". Seguidamente a preguntas formuladas por la representación fiscal, respondió: No yo nunca tengo problemas una vez que agarraron me pasaron aquí, pero me soltaron, hace como una semana, ningún problema tengo con nadie yo peleo boxeo, en veces cargaba material hace ya como un año; Yo cumplí la mayoría de edad hace un año; El funcionario que me conoce se la pasa en piedra blanca, donde se la pasan unos chamos que son malandros, en ese sitio se la pasan unos chamos que son malandros y de verdad que no se porque ese policía la tiene agarrada conmigo. Acto seguido a preguntas formuladas por la representación fiscal, respondió Mi casa queda por el privado, hacia arriba; Ellos me agarraron en mi casa, en la calle el triunfo, frente al privado. Igualmente a preguntas formuladas por el Tribunal, respondió: Mi hermana se llama ELIDA OROPEZA…

   Del análisis efectuado al recurso de apelación, suscrito por la Defensora Publica Novena, los elementos de convicción transcritos, consideran quienes aquí deciden que se evidencia que en fecha 10 de Junio de 2015, funcionarios adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DIVISION DE PROMOCION DE ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, los cuales se encontraban realizando dispositivo de búsqueda y captura, por los sectores de la Parroquia C.S., Estado Vargas; específicamente por la calle real de Montesano, calle la libertad, efectuando un recorrido a pie por las diferentes calles y callejones del sector, logrando visualizar a un ciudadano que se encontraba por la esquina del calle en mención, el mismo portaba un bolso terciado de color morado quien al avistar la comisión policial tomó una actitud nerviosa, y tratando de huir en veloz carrera en dirección a la parte interna del sector, impedido por la Comisión Policial dándole la voz de alto quedando identificado como O.J.G.U.L., y practicándole la debida revisión corporal ;incautándole Un (01) bolso terciado elaborado en material sintético de color morado, marca Adidas, contentivos en su interior de (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior con tres (03) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel de aluminio de forma rectangular, y la cantidad de noventa v nueve (99) envoltorios elaborados en material sintéticos de los cuales ochenta y ocho (88) envoltorios de color marrón y once (11) envoltorios de color negro, los noventa y nueve (99) envoltorios atados a sus extremos con un hilo de color azul, todos los envoltorios contentivos de restos de semillas v vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga de la denominada (marihuana), arrojando Un peso bruto de trecientos veintiocho gramos (328.00grs), de igual manera la cantidad de cantidad de doscientos veinte (220) bolívares de aparente circulación legal, desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cincuenta (50) bolívares, cuatro (04) billetes de veinte (20) bolívares, todo ello en compañía de la ciudadana YULIMAR TOVAR quien fungió como testigo para practicar la misma, hecho este se encuentra corroborado con la declaración de la ciudadana antes mencionada, quien es conteste en manifestar que cuando los funcionarios le hacen la revisión al ciudadano, logró observar que dentro de un bolso morado que llevaba terciado al abrirlo los funcionarios tenían tres pedazos envueltos en papel aluminio de forma rectangular y un poco de bolsitas de color marrón además de un dinero en efectivo evidencias estas que aparecen descritas en las actas de cadena de custodia que rielan en los folios 09 y 10 de la causa original, elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos a los numerales 1, 2, 3 del articulo 236 del Texto adjetivo Penal artículos 237 y 238 ejusdem; esto es, la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el tribunal A quo como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la autoría y participación del ciudadano O.J.G.U.L., en el referido ilícito, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados producen un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente y a la referida en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; es decir, ocho (8) años en su límite máximo, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado O.J.G.U.L. por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa con respecto a la falta de experticia química alguna que demuestre que efectivamente la sustancia incautada por los funcionarios actuantes sea ilícita, se advierte por un lado que lo decomisado se trata de vegetales y semillas compactados, por lo cual lo que procedería en el presente caso es una experticia botánica, a tal efecto considera esta Alzada que nos encontramos en la etapa investigativa razón por la cual de conformidad con el artículo 127 numeral 5 de nuestro Texto Adjetivo Penal corresponde a la defensa solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación, con el fin de materializar su petitorio deseado en su argumentación, razón por la cual se desecha el presente alegato.

   Por lo que a tal efecto, de conformidad con los argumentos anteriores, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMA la decisión de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado O.J.G.U.L. por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado O.J.G.U.L. identificado con el número de cédula de identidad N° V-27.163.642, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo de la Ley Orgánica de Drogas -

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   PONENTE

   JAIME DE JESUS VELASQUEZ

   EL JUEZ LA JUEZA

   LUIS MONCADA IZQUIERDO ANA NATERA VALERA

   EL SECRETARIO,

   G.C.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   EL SECRETARIO,

   G.C.

   WP02-R-2015-399

   JDJV/LMI/ANV/GC/grecia.