Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 23 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

SALA ACCIDENTAL

Barinas, 23 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-005088

ASUNTO : EP01-R-2009-000133

PONENTE: DRA. A.M.L.

Acusado: Osmer Alcimer Triviño

Victimas: G.D.C.A. madre de las menores N.S.A.F y N. Del C. R.A.

(Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2° de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Delitos: Actos Lascivos y Violación Agravada

Defensor Público: Abg. J.G.R.

Representación Fiscal: Fiscalía Novena del Ministerio Público

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto

Por sentencia publicada en fecha 10/11/2009, dictada por el Tribunal 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que fue condenado el acusado Osmer Algimer Triviño, por la comisión de los delitos de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el ordinal primero del mismo artículo ejusdem, en perjuicio de la adolescente N.D.C.R.A, y el delito Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 en concordancia con el artículo 374 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña N.S.A.F (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2° de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 27/11/2009 el Defensor Público Abg. J.G.R., interpuso Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia, no siendo contestado por la Fiscal Novena del Ministerio Público.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 26/01/2010 se designó ponente a la Dra. M.V.T., quien presentó inhibición en fecha 27/01/2010 siendo declarada con lugar el 03/02/2010; por lo que en fecha 19/02/2010 se constituyó la Sala Accidental con los Jueces de Apelaciones Dr. T.M. (Presidente), Dr. A.P. y la Jueza Accidental Dra. A.M.L., correspondiéndole la ponencia por sustitución, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 09/03/2010, se declaró la admisibilidad del recurso y se fijó la Audiencia Oral y Pública para la décima audiencia siguiente a la fecha de la Admisión, a las 10:30 a.m., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05/04/2010 se constituyó la Sala Accidental, a los fines de realizar audiencia oral y pública, prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, conformada esta Corte de Apelaciones por los Jueces de Apelaciones Dr. T.M.P., Dr. A.P., y la Jueza Accidental Dra. A.M.L., la secretaria Dra. C.C.P. y el Alguacil R.Q.. Se le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente abogado J.G.R., quien ratifico en todas sus partes el escrito de apelación interpuesto en su oportunidad legal y fundamenta su apelación en el artículo 452 numeral 2° en concordancia con el Art. 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentencia recurrida incurre en contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia y expone ampliamente los alegatos de su defensa, haciendo referencia a unos exámenes forense practicado a las victimas, donde el médico forense indica que no se estaba en presencia de violencia sexual; las victimas dieron su testimonio en la oportunidad del juicio oral y público donde sus declaraciones no fueron claras ni precisas para la determinación de los delitos acusados. La recurrida no hizo una relación precisa ni circunstanciada entre los hechos y el derecho para determinar los delitos, eso con respecto al numeral 3 del Art. 364 del COPP, pide que con el presente recurso de apelación, se anule la sentencia definitiva sea declarado con lugar y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que la pronunció, Es Todo”. Expone la Fiscal del Ministerio Público que en tal sentido indica que no hay tal contradicción en la motivación de la sentencia y por igual no la fundamenta en esta sala de audiencia. Para que haya contradicción en la sentencia debe darse los supuestos necesarios para tal contradicción. Con respecto a la cantidad de pena impuesta por el Tribunal de la recurrida considera el Ministerio Público que es la ajustada por cuanto se trata de dos delitos de violación continuada y actos lascivos continuados, donde el imputado abusaba constantemente de sus dos hijastras, por tal motivo, por esa continuidad no se evidenció violencia sexual. Considera que la sentencia y la pena se encuentran ajustadas a derecho y pide se mantenga la sentencia recurrida. De seguido se le concedió el derecho de palabras al acusado Osmer Alcimer Triviño, quien no hizo uso del derecho de exponer. El Juez presidente de la Corte de Apelaciones notifica a los presentes que esta alzada se reserva dentro de las diez (10) audiencias siguientes a la de hoy para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado J.G.R., en su condición de Defensor Público, en su escrito de apelación contra la sentencia antes señalada, dictada por el Tribunal 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, señaló lo siguiente:

Primero, con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 en concordancia con el artículo 364 numerales 3 y 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la contradicción en la motivación de la sentencia definitiva dictada por el a quo, por cuanto se desprende en los capítulos tercero y cuarto, referidos a los hechos que el Tribunal estimó como acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho, con relación al capítulo tercero, el Tribunal a quo le dio todo el valor probatorio, a los dos informes médicos ginecológicos practicados a las dos victimas de los señalados delitos, por parte del medico forense Dr. I.R.M., que rielan a los folios 12 y 13 de la preseñalada causa penal, en las deposiciones testifícales del medico forense indicado, el mismo fundamenta su testimonio en que la joven N.S.R.A, al momento de practicarle el examen medico forense, dicha joven no presentaba signo de violencia, una desfloración completa y antigua en el cuerpo de la señalada joven no significa que presentara signo de violencia y no era afectado su estado general, en consecuencia su estado general era bueno, así lo señaló en su experticia medica forense el experto; sin embargo el Tribunal a quo al momento de valorar las pruebas en su conjunto, pruebas del peritaje psiquiátrico (por parte del Dr. A.M.) practicados a las victimas, la experticia medica forense y el acta policial (acta de investigación penal), y los testimonios de las victimas, de conformidad con el principio de inmediación procesal y las confrontaciones de las pruebas antes indicadas, llegó al convencimiento que mi defendido de autos, cometió los delitos de actos lascivos agravados y violación agravada, en perjuicio de las victimas: N.S.R.A y N. Del C.R.A, sin tomar en cuenta el resultado de la experticia medica forense, que para esta defensa pública, es la prueba más importante, cuando estamos en presencia de los delitos antes indicados, por lo tanto para esta defensa en el escrito contentivo de recurso de apelación, con relación al capítulo cuarto referido a los fundamentos de hecho y de derecho de la presente causa penal, el tribunal a quo de conformidad con el testimonio del experto I.R.M., al deponer su testimonio dijo, que con relación a la N.S.R.A no había ningún tipo de violencia, había una desfloración completa y antigua, no afectaba su estado general, sin embargo el Tribunal le dio todo el valor probatorio a los efectos de determinar la autoría y en consecuencia la responsabilidad penal a su representado de autos, como el autor material de los delitos supra indicados, en perjuicio de las victimas ya identificadas, sin contar con la pluralidad de elementos probatorios cuya valoración y decantación conllevan a la firme convicción de la culpabilidad del acusado en los hechos atribuidos. Por lo que la defensa considera que el Tribunal a quo incurrió en contradicción en la motivación de la sentencia definitiva, por haber omitido de manera clara los numerales 3° y 4° del artículo 364, referidos a los requisitos de la sentencia, una sentencia definitiva que no cumpla con los requisitos formales antes indicados, que señala la norma procesal del artículo 364, es obvio y evidente que dicha sentencia definitiva es contradictoria en la motivación para el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo incurrió en los vicios denunciados, so pena de nulidad la sentencia recurrida. Y en cuanto a la motivación de la sentencia, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado: “es criterio vinculante de esta sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería como se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizaran, por lo cual surgiría un caos social” Sentencia N° 150 de fecha 24/03/2000, caso J.G.D.M.U. y C.E.S.P..

Segundo en el petitum, expresa que en aras de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su representado solicitan se declare con lugar el Recurso de Apelación y se anule la sentencia definitiva del Tribunal a quo, y se ordene la realización de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo impugnado.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, en la cual absuelve al acusado de autos, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“… CAPÍTULO III

DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Habiéndose agotado la etapa de recepción de todas las pruebas ofrecidas por las partes, analizadas entre sí y confrontadas todas y cada una de ellas con los argumentos expresados por las mismas, toca ahora a este Tribunal de Juicio Mixto Nº 02, mediante el principio de inmediación procesal establecer en forma precisa y circunstanciada los hechos que considera debidamente acreditados en el debate oral, con la participación activa de los Escabinos, para lo que se aplica el método de la Sana Critica, las Reglas de la Lógica, las Máximas de Experiencia y los Conocimientos Científicos. La Sana Crítica es un sistema de valoración cualitativo y cuantitativo aunque algunos autores no lo consideran de esta manera, su aplicación práctica se basa en el efecto de reciprocidad mutua existente entre la lógica y los conocimientos científicos que se apoyan simultáneamente entre si, es decir, existe una conexión entre ellos y por tanto no pueden ser evaluados independientemente sino conjuntamente que se refuerza con la suma de hechos con la misma naturaleza y características, por consiguiente, si no hay pruebas no puede existir un razonamiento lógico y viceversa. Al respecto, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores. 21-06-05. Exp. 04-0245: “Sólo corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del principio de inmediación, la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinan la responsabilidad del imputado.” Así tenemos:

Este Tribunal de Juicio Mixto Nº 02, estima acreditados los siguientes hechos:

“que en fecha 06 de noviembre del 2006, fue interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas la denuncia de la ciudadana ANTUNES FAJARDO G.D.C., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-9.383.020, soltera, de ocupación obrera, residenciada en la Urbanización El Valle, sector el Limoncito, calle principal, casa N° 04, Barinitas Estado Barinas, en la cual manifestó que su ex concubino de nombre Osmer Triviño, había abusado sexualmente de sus hijas A. A. y N.R, (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 10 años de edad, y 13 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, y quienes no le habían manifestado lo sucedido motivado a que ella (la madre), se la pasa enferma, por los que las llevó al médico y éste corroboró lo dicho por sus hijas, y cuando le reclamó al ciudadano Osmer, le dijo que si lo había hecho pero que no sabía lo que había pasado; lo que fue ratificado por el Dr. A.M.M.P.F. que a los reconocimientos médicos psiquiátricos determino: 1) DATOS DE IDENTIFICACIÓN Nombres y Apellidos: N.D.R.A. (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Edad: 13 años. Cédula de identidad: V.-23.001.392, Fecha Y Lugar de Nacimiento: 20-03-93 Barinitas, Grado de Instrucción: 2do año, OCUPACIÓN: estudiante. Dirección de habitación: Barrio el Limoncito, informante: la misma, fecha del examen: 10-11-2006. 2). MOTIVO DE REFERENCIA: manifiesta la evaluada: “mi mamá, vivía con un señor y él abusó de nosotras, mi mamá confió en él, me lo hizo cuatro veces, hace cinco meses, yo llegaba de clases y me metía al cuarto me quitaba la ropa, yo le decía que no pero lo hacia a la fuerza, yo trataba de gritar pero me tapaba la boca, yo tenía miedo, le decía que yo lo iba a acusar con mi mamá y me decía que si decía a mi mamá le podía pasar algo, ya que ella esta mala de los nervios, mi mamá se enteró porque m hermana se le dijo, yo también se lo dije, no se lo decía porque él me decía que a mi mamá le iba a pasar algo”. 3) ANTECEDENTES FAMILIARES: proviene de padres separados. El padre: N.R., de 42 años de edad, ocupación: trabajador de (CANTV). LA MADRE: G.A., de 38 de edad, ocupación: aseadora. Padrastro: Osmer Treviño, de 32 años de edad, ocupación cocinero, posee tres hermanos. 4) ANTECEDENTES PERSONALES: es la cuarta de cinco hermanos, producto de embarazo controlado, parto intrahospitalario sin complicaciones, desarrollo psicomotor normal. Escolaridad: culmina primaria a los 12 años de edad, actualmente cursa segundo año de bachillerato. 5) EXAMEN MENTAL: adolescente de piel morena, cabellos lisos largos recogidos por una cola, se mostró colaboradora refiriendo que “él aceptó que había abusado de nosotras pero después dijo que no”. Que se ha sentido nerviosa con mucho miedo de perder sus estudios, se muestra preocupada y llorosa porque a su mamá le suceda algo. Consciente vigíl orientada, memoria conservada, lenguaje coherente, pensamiento con ideas entorno a lo sucedido, que se pone a ver televisión para tratar de olvidar lo que le pasó, que se pone triste, afecto lábil, llorosa, no hay alteración sensoperceptiva. 6) DIAGNOSTICO: Abuso sexual, Trastorno de estrés post-traumático. CONCLUSIÓN: Adolescente de sexo femenino de 13 años de edad, con desarrollo intelectual normal. A la evaluación clínica manifestó haber sido abusada sexualmente, situación que se desencadenó un trastorno de estrés post-traumático, además presenta cambios emocionales producto del trauma sufrido. SE RECOMIENDA: Ayuda psicológica. Dr. A.M.M.P.F.J. delD. deP.F.. Segundo peritaje psiquiátrico N° 9700-143-119: …Barinas 20 de noviembre de 2006… 1)DATOS DE IDENTIFICACIÓN: se trata de una ciudadana N.S.AF. (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); de 10 años de edad, cédula de identidad N° V.-25.797.396, Lugar y fecha de nacimiento: Barinitas, 29-11-95, Grado de Instrucción: sexto grado, Ocupación: Estudiante, Dirección de Habitación: Barrio el Limoncito Urb. El valle, calle principal, casa N° 04. Informante: la misma, fecha del examen: 10-11-06. 2) MOTIVO DE REFERENCIA: Manifiesta la evaluada “cuando llegaba de la escuela, yo me metía al baño a bañarme para irme a jugar voleibol y cuando me iba a vestir mi padrastro me llegaba al cuarto yo le decía que saliera, que me iba a vestir, entonces él me desnudaba y se me montaba encima, yo gritaba, lo mordía, pero él me tapaba la boca eso me lo hacía todos los días después que a mi mamá la cambiaron para el turno de la tarde, yo me ponía nerviosa, le decía que no pero él me agarraba a la fuerza, él se me montaba encima, me metía el dedo también botaba una baba por el pipi, yo no le decía a mi mamá ya que estaba recién operada y no se fuera a enfermar más de lo que estaba, le dije que le iba a decir a mi mamá y me decía que no le dijera, y me preguntaba que si me gustaba y yo le decía que no”. Entrevista con la madre: “yo me enteré el sábado que estábamos en una reunión familiar, ella me llamó para la sala y me dijo llorando que mimo abusa de mi, me la llevé al baño para que lo dijera, ya que no podía creer”. 3) ANTECEDENTES FAMILIARES: proviene de padres deparados. El padre: N.R., de 42 años de edad, de ocupación: trabajador de (CANTV). La madre: G.A., de 38 años de edad, ocupación: aseadora, padrastro: Osmer Triviño, de 32 años de edad, ocupación: cocinero. Posee tres (03) hermanos. 4) ANTECEDENTES PERSONALES: es la última de cinco hermanos producto de embarazo controlado parto intrahospitalario, desarrollo psicomotor normal. Escolaridad: cursa sexto grado de primaria. 5)EXAMEN MENTAL: Escolar de piel morena, cabellos rizados despeinados, recogidos por una cola, manifiesta que tiene problemas para dormir, que a veces sueña con su mamá botando sangre, esto me sucede después de que él me hizo eso, se mostró con actitud tímida. Consciente vigil orientada, memoria conservada, lenguaje coherente, pensamiento con ideas de tristeza, afecto lábil, no hay alteración sensoperceptiva juicio de realizad presente. 6) DIAGNOSTICO: abuso sexual. Trastorno de estrés post-traumático. 7) CONCLUSIÓN: escolar de sexo femenino de 10 años de edad, con desarrollo intelectual normal, con escolaridad de sexto grado. A la evaluación clínica manifestó haber sido abusada sexualmente, desencadenando un trastorno de estrés post-traumático y alteraciones emocionales. Se recomienda: ayuda psicológica. Dr. A.M.M.P.F.J. delD. deP.F.. Y en cuanto a los reconocimientos médicos forenses, 1) N° 9700-143-3219, Barinas, 06 de Noviembre del 2006, Yo I.R. titular de la Cédula de identidad N° 5.473.713, Médico Forense, Adscrito a la Medicatura Forense Barinas, en cumplimiento a lo solicitado, remito reconocimiento Medico Legal practicado a la ciudadana R.A.N.DEL.C, (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. *EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL. HIMEN ANULAR BORDES LISOS CON DESGARROS COMPLETOS Y ANTIGUOS A NIVEL DE LAS 1 Y 7 SEGÚN ESFERA DEL RELOJ FRANQUEABLE AL TACTO CON DOS DEDOS. *REGIÓN ANAL: SIN LESIONES. *CONCLUSIONES: DEFLORACIÓN COMPLETA ANTIGUA. SIN SIGNOS DE VIOLENCIA ANO RECTAL. ESTADO GENERAL BUENO. Dr. I.R.E.P. IV. Jefe de coordinación Estadal de Ciencias Forenses Barinas. 2) N° 9700-143-3220, Barinas, 06 de Noviembre del 2006, Yo I.R. titular de la Cédula de identidad N° 5.473.713, Médico Forense, Adscrito a la Medicatura Forense Barinas, en cumplimiento a lo solicitado, remito reconocimiento Medico Legal practicado a la ciudadana A.F.N.S (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. *EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGUACIÓN NORMAL, CON ERITEMA MARCADO EN EL LADO IZQUIERDO DEL INTROITO. HIMEN ANULAR BORDES LISOS SIN DESGRARROS FRANQUEABLE A UN DEBO EN SU TOTALIDAD SIN RESISTENCIA. *REGIÓN ANAL: SIN LESIONES. *CONCLUSIÓN: NO HAY DEFLORACIÓN. HIMEN ELASTICO (PENATRADO CON EL DEDO PROBABLEMENTE). SIN SIGNOS DE VIOLENCIA ANO RECTAL. ES TADO GENERAL BUENO. Dr. I.R.E.P. IV. Jefe de coordinación Estadal de Ciencias Forenses Barinas. Hechos estos que quedaron acreditados con la incorporación de las pruebas testimoniales de las victimas, testigos, funcionarios actuantes, cuya valoración y apreciación se determina más adelante.

Que el acusado ciudadano Osmer Triviño, anteriormente identificado, fue la persona que cometió el hecho en contra de las victimas R.A.N.DEL.C, y A.F.N.S (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ya que el ciudadano aprovechándose de la relación existente entre él y las víctimas, como padrastro, las manipuló y amenazó, quienes por su condición de niña y adolescente, no pudieron oponer resistencia a estas agresiones siendo especialmente vulnerables por sus edades, obteniendo de ambas satisfacción sexual, hecho ocurrido además en varias oportunidades, quedando plenamente demostrado los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 376 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 374 ambos del código penal y el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Art. 374 ejusdem.

De igual manera ha quedado acreditado que para tal procedimiento los funcionarios de investigación criminal actuaron conforme al último aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (orden de aprehensión) que fue ordenada por el Tribunal de Control Nº 2, en fecha 15-11-2006 y cuya aprehensión por parte de los funcionarios actuantes fue el 14-03-2007, que dicho procedimiento se efectúo en la fiscalía novena del Ministerio Público de este Estado, donde se encontraba dicho ciudadano, mediante colaboración de los funcionarios Adscritos a la Comandancia de la Policía de este Estado. Queda evidenciado como lo manifiesta el Ministerio Público que la aprehensión del imputado fue solicitada en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana G.A.F., progenitora de las víctimas, y dado que la misma se materializa cuatro meses más tardes de haberse acordado y así fue calificado por el Tribunal de Control Nº 2, en la debida oportunidad.

Hechos estos corroborado con las declaraciones de los testigos y expertos durante el desarrollo del debate.

CAPITULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De los Fundamentos de Hecho:

En la Audiencia Oral fueron incorporadas las pruebas admitidas con los resultados siguientes:

Testifícales:

1. - Declaración del Ciudadano A.N.M.V., debidamente juramentado de acuerdo a las formalidades de Ley y se identifico como Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.916.287, domiciliado en esta Ciudad de Barinas, de ocupación Medico Psiquiatra forense, con 19 años de servicio adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Barinas, quién manifiesta no tener ningún lazo de amistad, enemistad o consanguinidad con el acusado presente, ni en relación al representante del Ministerio Público ni en relación a la defensa, y depuso en calidad de experto actuante, acerca de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos: Se deja constancia que fue colocado de manifiesto informe Psiquiátrico, de fecha 20-11-2006 Nros 9700-143-120 y N°9700-143-119 realizado por dicho experto a los fines de ser reconocido en contenido y firma, manifestando que si lo reconozco en contenido y firma. Realice valoración psiquiatríca y fueron incorporadas por medio de su lectura de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales riela a los folios cuarenta y dos (42), cuarenta y tres (43), cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46).

“…Barinas, 20-11-2006, 1) DATOS DE IDENTIFICACIÓN Nombres y Apellidos: N.D.R.A. (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Edad: 13 años. Cédula de identidad: V.-23.001.392, Fecha Y Lugar de Nacimiento: 20-03-93 Barinitas, Grado de Instrucción: 2do año, OCUPACIÓN: estudiante. Dirección de habitación: Barrio el Limoncito, informante: la misma, fecha del examen: 10-11-2006. 2). MOTIVO DE REFERENCIA: manifiesta la evaluada: “mi mamá, vivía con un señor y él abusó de nosotras, mi mamá confió en él, me lo hizo cuatro veces, hace cinco meses, yo llegaba de clases y me metía al cuarto me quitaba la ropa, yo le decía que no pero lo hacia a la fuerza, yo trataba de gritar pero me tapaba la boca, yo tenía miedo, le decía que yo lo iba a acusar con mi mamá y me decía que si decía a mi mamá le podía pasar algo, ya que ella esta mala de los nervios, mi mamá se enteró porque m hermana se le dijo, yo también se lo dije, no se lo decía porque él me decía que a mi mamá le iba a pasar algo”. 3) ANTECEDENTES FAMILIARES: proviene de padres separados. El padre: N.R., de 42 años de edad, ocupación: trabajador de (CANTV). LA MADRE: G.A., de 38 de edad, ocupación: aseadora. Padrastro: Osmer Treviño, de 32 años de edad, ocupación cocinero, posee tres hermanos. 4) ANTECEDENTES PERSONALES: es la cuarta de cinco hermanos, producto de embarazo controlado, parto intrahospitalario sin complicaciones, desarrollo psicomotor normal. Escolaridad: culmina primaria a los 12 años de edad, actualmente cursa segundo año de bachillerato. 5) EXAMEN MENTAL: adolescente de piel morena, cabellos lisos largos recogidos por una cola, se mostró colaboradora refiriendo que “él aceptó que había abusado de nosotras pero después dijo que no”. Que se ha sentido nerviosa con mucho miedo de perder sus estudios, se muestra preocupada y llorosa porque a su mamá le suceda algo. Consciente vigíl orientada, memoria conservada, lenguaje coherente, pensamiento con ideas entorno a lo sucedido, que se pone a ver televisión para tratar de olvidar lo que le pasó, que se pone triste, afecto lábil, llorosa, no hay alteración sensoperceptiva. 6) DIAGNOSTICO: Abuso sexual, Trastorno de estrés post-traumático. CONCLUSIÓN: Adolescente de sexo femenino de 13 años de edad, con desarrollo intelectual normal. A la evaluación clínica manifestó haber sido abusada sexualmente, situación que se desencadenó un trastorno de estrés post-traumático, además presenta cambios emocionales producto del trauma sufrido. SE RECOMIENDA: Ayuda psicológica. Dr. A.M.M.P.F.J. delD. deP.F.. Segundo peritaje psiquiátrico N° 9700-143-119: …Barinas 20 de noviembre de 2006… 1)DATOS DE IDENTIFICACIÓN: se trata de una ciudadana N.S.AF. (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); de 10 años de edad, cédula de identidad N° V.-25.797.396, Lugar y fecha de nacimiento: Barinitas, 29-11-95, Grado de Instrucción: sexto grado, Ocupación: Estudiante, Dirección de Habitación: Barrio el Limoncito Urb. El valle, calle principal, casa N° 04. Informante: la misma, fecha del examen: 10-11-06. 2) MOTIVO DE REFERENCIA: Manifiesta la evaluada “cuando llegaba de la escuela, yo me metía al baño a bañarme para irme a jugar voleibol y cuando me iba a vestir mi padrastro me llegaba al cuarto yo le decía que saliera, que me iba a vestir, entonces él me desnudaba y se me montaba encima, yo gritaba, lo mordía, pero él me tapaba la boca eso me lo hacía todos los días después que a mi mamá la cambiaron para el turno de la tarde, yo me ponía nerviosa, le decía que no pero él me agarraba a la fuerza, él se me montaba encima, me metía el dedo también botaba una baba por el pipi, yo no le decía a mi mamá ya que estaba recién operada y no se fuera a enfermar más de lo que estaba, le dije que le iba a decir a mi mamá y me decía que no le dijera, y me preguntaba que si me gustaba y yo le decía que no”. Entrevista con la madre: “yo me enteré el sábado que estábamos en una reunión familiar, ella me llamó para la sala y me dijo llorando que mimo abusa de mi, me la llevé al baño para que lo dijera, ya que no podía creer”. 3) ANTECEDENTES FAMILIARES: proviene de padres deparados. El padre: N.R., de 42 años de edad, de ocupación: trabajador de (CANTV). La madre: G.A., de 38 años de edad, ocupación: aseadora, padrastro: Osmer Triviño, de 32 años de edad, ocupación: cocinero. Posee tres (03) hermanos. 4 )ANTECEDENTES PERSONALES: es la última de cinco hermanos producto de embarazo controlado parto intrahospitalario, desarrollo psicomotor normal. Escolaridad: cursa sexto grado de primaria. 5)EXAMEN MENTAL: Escolar de piel morena, cabellos rizados despeinados, recogidos por una cola, manifiesta que tiene problemas para dormir, que a veces sueña con su mamá botando sangre, esto me sucede después de que él me hizo eso, se mostró con actitud tímida. Consciente vigil orientada, memoria conservada, lenguaje coherente, pensamiento con ideas de tristeza, afecto lábil, no hay alteración sensoperceptiva juicio de realizad presente. 6) DIAGNOSTICO: abuso sexual. Trastorno de estrés post-traumático. 7) CONCLUSIÓN: escolar de sexo femenino de 10 años de edad, con desarrollo intelectual normal, con escolaridad de sexto grado. A la evaluación clínica manifestó haber sido abusada sexualmente, desencadenando un trastorno de estrés post-traumático y alteraciones emocionales. Se recomienda: ayuda psicológica. Dr. A.M.M.P.F.J. delD. deP.F.. Es todo”. A preguntas del Fiscal, respondió: en la entrevista personal de ambas jóvenes y posterior entrevista con la madre; una, porque no hay evaluaciones continúas; para que dos personas emitan un criterio; no hubo disparidad de criterio; el cual ella no manifestaban por miedo; que se viva cualquier situación traumática o de violencia; siempre hay cambios; trastorno de sueño; cambio de conducta; cambio hasta en la parte escolar en este caso; a través del sueño desencadenas situaciones de lo que le paso; desencadena inmediato en todo hecho de violación sucede eso; de lo que manifiestan lo califico en un 99% para no exagerar de un 100%, mostraron una conducta muy sincera de los hechos narrados. A preguntas de la Defensa Pública: show es una cosa y trastorno es otra, toda persona sometida a situación de tipo traumático desencadena ese tipo de situación, en el caso de estas dos jóvenes, desencadena este tipo de trastorno; el delito como tal, expresado por las dos niñas; emiten o afirman un hecho es algo como llevadero; en este caso, mostraba un actitud tímida, por pena de expresar algo que le sucede por una persona como figura paterna, en conclusión puedo afirmar que estamos presente de un delito; siempre hay momento de nimomanía en este caso que hayan dicho mentira dos personas es difícil, de hecho el relato que dieron cada una es coherente, es bastante aceptable”. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL RESPONDIÓ: si llegara a tener una vida normal, el problema se presentaría generalmente en su vida de pareja, un problema en la parte sexual, tiene que buscar ayuda psicológica”.

La presente declaración es valorada a la luz de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, otorgándosele pleno valor probatorio en cuanto a lo afirmado por el experto, por ser persona profesional, con conocimientos técnicos y científicos que determinan certeza y credibilidad en sus dichos; realiza los Informes psiquiátricos en fecha 20-11-2006, al momento de recibir la declaración testimonial del experto, y el mismo es un documento publico, debidamente sellado y firmado por el funcionario que realizó las experticias, las mismas son claras y muy precisas, detalla los exámenes practicado a las víctimas, el experto denotó un gran profesionalismo y conocimiento acerca del área científica de la cual es especialista; a través de la inmediación procesal, se logró evidenciar que el Psiquiatra fue conteste en su declaración e informes al corroborar que efectivamente la niña y la adolescente dicen la verdad y que fueron víctimas de una violación agravada y de actos lascivos, ya que sus comportamientos gestuales, la sintomatología que presentan y lo narrado por ellas y su madre, encuadran de una manera perfecta en la tipología delictual de violación agravada, y actos lascivos, y que le permitieron determinar que corresponde con problemas relacionados con abuso sexual declarado de las víctimas, por persona perteneciente al grupo de apoyo primario, que significa que realmente la niña y la adolescente fueron abusadas sexualmente por una persona integrante del grupo familiar; apreciando el Tribunal lo manifestado por el referido Experto, que manifestó de manera conteste en toda su declaración, consigo mismo y con las demás evacuadas en el Juicio Oral y Público. Así se decide.-

2.- Declaración del Ciudadano I.R.R.M., Quien es juramentado de acuerdo a las formalidades de Ley y se identifica como Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.473.713, de ocupación Especialista Forense IV, con 23 años de experiencia adscrito a la Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas delegación Barinas, quién manifiesta no tener ningún lazo de amistad, enemistad o consanguinidad con el acusado presente, ni en relación al representante del Ministerio Público ni en relación a la defensa, y depuso en calidad de experto actuante, acerca de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos: Se deja constancia que fue colocado de manifiesto Informes ginecológicos, de fechas: 06-11-2006, Nros 9700-143-3219 Y 9700-143-3220, realizado por dicho experto a los fines de ser reconocido en contenido y firma, manifestando que si lo reconozco en contenido y firma. Realice valoración Ginecológica y fueron incorporadas por medio de su lectura de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales riela a los folios doce (12) y trece(13).

N° 9700-143-3219, Barinas, 06 de Noviembre del 2006, Yo I.R. titular de la Cédula de identidad N° 5.473.713, Médico Forense, Adscrito a la Medicatura Forense Barinas, en cumplimiento a lo solicitado, remito reconocimiento Medico Legal practicado a la ciudadana R.A.N.DEL.C, (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. *EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL. HIMEN ANULAR BORDES LISOS CON DESGARROS COMPLETOS Y ANTIGUOS A NIVEL DE LAS 1 Y 7 SEGÚN ESFERA DEL RELOJ FRANQUEABLE AL TACTO CON DOS DEDOS. *REGIÓN ANAL: SIN LESIONES. *CONCLUSIONES: DEFLORACIÓN COMPLETA ANTIGUA. SIN SIGNOS DE VIOLENCIA ANO RECTAL. ESTADO GENERAL BUENO. Dr. I.R.E.P. IV. Jefe de coordinación Estadal de Ciencias Forenses Barinas.

“N° 9700-143-3220, Barinas, 06 de Noviembre del 2006, Yo I.R. titular de la Cédula de identidad N° 5.473.713, Médico Forense, Adscrito a la Medicatura Forense Barinas, en cumplimiento a lo solicitado, remito reconocimiento Medico Legal practicado a la ciudadana A.F.N.S (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. *EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGUACIÓN NORMAL, CON ERITEMA MARCADO EN EL LADO IZQUIERDO DEL INTROITO. HIMEN ANULAR BORDES LISOS SIN DESGRARROS FRANQUEABLE A UN DEBO EN SU TOTALIDAD SIN RESISTENCIA. *REGIÓN ANAL: SIN LESIONES. *CONCLUSIÓN: NO HAY DEFLORACIÓN. HIMEN ELASTICO (PENATRADO CON EL DEDO PROBABLEMENTE). SIN SIGNOS DE VIOLENCIA ANO RECTAL. ES TADO GENERAL BUENO. Dr. I.R.E.P. IV. Jefe de coordinación Estadal de Ciencias Forenses Barinas.” A Preguntas del Ministerio Publico: “hubo manipulación de la región genital; pero al momento de penetrar; si hay una penetración debe haber desfloración; si nunca ha sido penetrada solo pudo haber sido un dedo; es como cuando se rompe algo; la joven nahomi fue penetrada en varias oportunidades; no había signo de violencia para el momento de la experticia. A preguntas de la Defensa Pública: “estoy describiendo que no había signo de violencia para el momento de la experticia, una desfloración completa y antigua; en el cuerpo no había ningún tipo de violencia para el momento de la experticia; no era afectado su estado general; como signo de una manipulación genital; fue producto de una manipulación genital; penetración no hubo;, solo había penetrado un dedo, o dos; no necesariamente; una niña de trece años no se puede hacer eso ella misma; se habla de una manipulación de una segunda persona. Se deja constancia que el Tribunal no realizó preguntas.

La presente declaración es valorada a la luz de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, otorgándosele pleno valor probatorio en cuanto a lo afirmado por el experto, por ser persona profesional, con conocimientos técnicos y científicos que determinan certeza y credibilidad en sus dichos; realiza los Informes ginecológicos en fecha 06-11-2006, al momento de recibir la declaración testimonial del experto, y el mismo es un documento publico, debidamente sellado y firmado por el funcionario que realizó las experticias, las mismas son claras y muy precisas, detalla los exámenes practicado a las víctimas, que le permitieron determinar que corresponde con problemas relacionados con abuso sexual declarado de la niña y de la adolescente, por persona perteneciente al grupo de apoyo primario, que significa que realmente la niña y la adolescente fueron abusadas sexualmente por una persona integrante del grupo familiar; apreciando el Tribunal lo manifestado por el referido Experto, que manifestó de manera conteste en toda su declaración, consigo mismo y con las demás evacuadas en el Juicio Oral y Público. Así se decide...

Planteado lo anterior, el apelante fundamenta el Recurso de Apelación en el ordinal 2° del articulo 452 en concordancia y relación directa con los numerales 3° y 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la contradicción en la motivación, aduciendo que la recurrida le dio todo el valor probatorio, a los dos (02) informes médicos ginecológicos practicados a las dos victimas por parte del Medico Forense Dr. I.R.M., que riela a los folios 12 y 13 del asunto principal; y que al rendir testimonio en el juicio oral y público manifestó que al momento de practicarle el examen medico forense, dicha joven no presentaba signo de violencia, existiendo una desfloración completa y antigua en el cuerpo de la señalada joven, ya que su estado general era bueno; sin embargo, según el recurrente el tribunal A quo al momento de valorar las pruebas en su conjunto, tales como el peritaje psiquiátrico, experticia medico-forense y el acta policial, llegó a la conclusión que el imputado cometió los delitos de actos lascivos agravados y violación agravada, no tomando en cuenta según el recusante, el resultado de la experticia medico forense que es la prueba mas importante, es por ello que existe contradicción en la motivación de la sentencia.

Ahora bien, analizados y estudiados como han sido los actos procesales que componen la presente causa, en especial la sentencia, podemos observar que los exámenes médicos forense insertos a los folios 12 y 13 los mismos fueron plenamente valorados por la recurrida a la luz de lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 339 eiusdem.

Sobre este particular es preciso señalar que el examen medico forense refleja las condiciones físicas en que se encuentran las victimas, no significando con ello que por estar en estado general bueno, los mismos no hayan sido abusados sexualmente ya que debemos tener presente que la recurrida estableció la responsabilidad penal del acusado Osmer Treviño por los delitos de violación agravada y actos lascivos los cuales se deben tomar en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, existiendo en el reconocimiento medico legal desfloración antigua, lo que evidencia que esa persona si ha tenido relación sexual, caso contrario fuese que dicho reconocimiento estableciera que la persona mantiene su himen intacto lo cual si seria contradictorio la motivación de la sentencia, aunado a ello existen otras pruebas que incriminan al imputado tales como el peritaje psiquiátrico de fecha 20/11/2006, suscrito por el experto doctor A.N.M., quien manifestó que existe trastorno de estrés post-traumático y cambios emocionales producto del trauma sufrido; de igual manera la recurrida le dio valor probatorio a otras pruebas que se formaron en el juicio oral y publico, tales como acta policial de fecha 05/03/2007, las declaraciones de las victimas N. S. A. F. y N. DEL C.R.A, y la progenitora de ambas, N. delC.A.F., lo cual arrojó como determinación precisa y circunstanciada de los hechos estimados por el tribunal lo siguiente:

…En este sentido considera este Tribunal, que durante el juicio oral se logró verificar los supuestos de hecho que configuran los delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA, y ACTOS LASCIVOS, por cuanto se logró demostrar que el ciudadano acusado OSMER ALGIMER TRIVIÑO, utilizando violencia, amenazas, constriñó a la niña y a la adolescente R.A.N.DEL.C. y N.S.AF (nombres que se omiten de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo 1ero y 2do de la LOPNA),) a la realización del acto sexual, tal como lo determinó el DR. I.R.R.M., al manifestar que hubo penetración en relación a la adolescente R.A.N.DEL.C, HIMEN ANULAR BORDES LISOS CON DESGARROS COMPLETOS Y ANTIGUOS A NIVEL DE LAS 1 Y 7 SEGÚN ESFERA DEL RELOJ FRANQUEABLE AL TACTO CON DOS DEDOS, y con respecto a la niña N.S.AF GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGUACIÓN NORMAL, CON ERITEMA MARCADO EN EL LADO IZQUIERDO DEL INTROITO. HIMEN ANULAR BORDES LISOS SIN DESGRARROS FRANQUEABLE A UN DEBO EN SU TOTALIDAD SIN RESISTENCIA considerando el Tribunal, que los delitos si se configuraron por el constreñimiento realizado a las victimas de manera violenta del acto sexual, cuyos elementos son el empleo de la violencia y la oportunidad del acceso carnal, y en el presente caso, así sucedió…

Es por ello, que quedo demostrada la responsabilidad penal del imputado Osmer Alcimer Triviño, en el caso acusado por la Fiscalía del Ministerio Público, en consecuencia se declara sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide.

Ahora bien, las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, son en principio de libre apreciación por parte del juzgador, sin embargo esa discrecionalidad conferida a los jueces por aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder a lo que sea más equilibrado o ecuánime, en obsequio de la imparcialidad y la justicia, según lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aunado a lo que consagra el artículo 2 Constitucional, según la cual, la justicia debe ser considerada como un valor superior del ordenamiento jurídico.

Planteada y fijadas así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que lo justo y aplicando estricto derecho, es aplicarle la rebaja de la pena al imputado Osmer Alcimer Tribiño, al limite inferior por su buena conducta predelictual, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal Venezolano Vigente, que establece: “Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Así tenemos que, la pena aplicable para el delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que por aplicación del artículo 37 ejusdem, se hace la sumatoria de ambos extremos, dando como resultado treinta y cinco (35) años, aplicando la mitad de la misma, nos daría una pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, que es la pena normalmente aplicable; pero en virtud de la consideración hecha previamente, y por cuanto no consta en la causa que el referido imputado posea antecedentes penales, correspondiéndole dicha carga a la representación del Ministerio Público, es procedente la rebaja de la pena por aplicación del numeral 4° del artículo 74 de la ley sustantiva penal, es decir, imponer el extremo mínimo de la mencionada pena, que en este caso seria de quince (15) años de Prisión. Pero de igual manera fue condenado por el delito de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal Venezolano, el cual tiene una pena asignada de dos (2) año a seis (6) años de prisión, que por aplicación del artículo 37, se le impondría la pena mínima para este delito, el cual es de dos (2) años de prisión; pero como estamos en presencia de un concurso real de delito el cual está consagrado en el artículo 88 del Código Penal venezolano que establece: “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”; es por ello que tenemos en principio una pena de quince (15) años de prisión, más la mitad de la pena del delito de actos lascivos, el cual es de un (1) año, quedando en total dieciséis años de prisión. De esta manera queda corregida la pena que se impuso en Primera Instancia. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por las razones antes expuestas, esta sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público, Abogado J.G.R., contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha 10/11/2009. SEGUNDO: Se anula la pena impuesta por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se rectifica la pena que se le impuso al acusado Osmer Alcimer Triviño. TERCERO: Se condena al acusado Osmer Alcimer Triviño, a cumplir la pena de Dieciséis (16) años de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de Violación Agravada y Actos Lascivos, previsto y sancionado en los artículos 374 y 376 del Código Penal Venezolano. Regístrese, diaricese y desvuélvase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintitrés días del mes de Abril del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES,

DR. A.P. PRIETO DRA. A.M.L.

PONENTE

LA SECRETARIA,

DRA. CAROLINA PAREDES

Asunto: EP01-R-2009-000133

TRMI/APP/AML/CP/jg.-