Decisión nº FG012009000098 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 9 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 09 de Marzo de 2009

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 2E-4745

ASUNTO : FP01-R-2009-000027

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Causa N° Aa. FP01-R-2009-000027

RECURRIDO: TRIBUNAL 2° DE EJECUCIÓN,

EXT. TERR. PTO. ORDAZ.

RECURRENTE: ABOG. C.D.S.S., Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias del Estado Bolívar.

PENADO: Osmer U.O..

DELITO: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000027, contentivo del Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto con asidero en el artículo 447, ordinal 5º Ejusdem, por el ciudadano Abog. C. deS.S., Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias Penales del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano penado Osmer U.O. quien fuere condenado a cumplir cuatro (04) años de prisión por la comisión del ilícito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 09-12-2008, mediante el cual declara negarse al pedimento del Ministerio Público en lo que respecta a reformar Auto de Ejecución de Pena fechado el 18-11-2008, en los términos de dejar sin efecto la medida de coerción personal de arresto domiciliario a la que se encuentra sujeto el penado, y por consiguiente ordenar la aprehensión de éste.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 09-12-2008, el Juzgado 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió pronunciamiento mediante el cual declara negarse al pedimento del Ministerio Público en lo que respecta a reformar Auto de Ejecución de Pena fechado el 18-11-2008, en los términos de dejar sin efecto la medida de coerción personal de arresto domiciliario a la que se encuentra sujeto el penado, y por consiguiente ordenar la aprehensión de éste; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

“(…) Este tribunal segundo en funciones de ejecución de sentencia tiene completo conocimiento de su competencia así como las atribuciones estipuladas en el código orgánico procesal penal, vale decir no le esta dado el otorgamiento de medidas cautelares alguna competencia esta atribuible a los tribunales en función de control y de juicio.

Por otra parte considera quien aquí decide que los penados sometidos a una medida de arresto se equipara a la detención de los mismos solo que existe un cambio de reclusión tal como lo ha sostenido en decisión reiterada el tribunal supremo de justicia en sala constitucional el cual textualmente establece:

… Sin embargo la privación judicial preventiva de libertad fue sustituida por la detención domiciliaria con apostamiento policial y prohibición de salida del país de los quejosos; por tanto, es necesario reiterar que “ la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados (…), de conformidad con lo establecido en el articulo 256, numeral 1 del código orgánico procesal penal, es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos” (sentencia nº 1046/2003 del 6 de mayo, caso Nogar Rafael romero yajure). En el presente caso, visto que la juez de juicio sustituyo la medida judicial privativa de libertad por la detención domiciliaria, con lo cual los quejosos continuaron privados de su libertad, era equivocado considerar que la violación constitucional denunciada, en caso de existir, hubiera cesado…”

Por otra parte este tribunal considera que una vez sentenciado y adquirir el procesado la condición de penado, y recibida la causa en los tribunales de ejecución los mismos ingresan sometidos a algunas de las medidas cautelar estipuladas en la ley, ya sea cautelar sustitutiva o privativa de libertad, no ratificando dicha medida, solo en el Casio especial por cierto ya que el mismo se encuentra bajo una medida de arresto lo que se equipara a encontrarse privado de libertad, razón por la cual niega la solicitud de la representación fiscal, de REFORMAR el auto dictado por este tribunal en fecha 18-11 08 y ordenarse la captura del mencionado (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abog. C. deS.S., Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias Penales del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano penado Osmer U.O.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 09-12-2008; de la siguiente manera:

(…) Es el caso., ciudadanos magistrados, que recibida la causa por el tribunal segundo de ejecución del Estado Bolívar; extensión pto ordaz, en fecha 18 de noviembre del 2008, la juez a quo dicto el auto de ejecución y cómputos de conformidad con el articulo 479 ordinal 1º y 482 del código orgánico procesal penal.

En fecha 28/11/2008 el suscrito dentro del lapso establecido introdujo escrito contentivo de observación al auto indicado, a los fines de dejar sin efecto el arresto domiciliario que en fecha 29/10/2008 había sido acordado por el juzgado primero de control de pto ordaz.

Así las cosas la juzgadora de instancia negó lo solicitado por el representante fiscal, como fue que se dejara sin efecto la medida cautelar sustitutiva establecida en el numeral 1º del articulo 256 del código orgánico procesal penal.

Este fiscal de ejecución considera improcedente que se le mantengan la medida cautelar sustitutiva otorgada en la fase de control, ya que en la presente fase de ejecución de sentencia las medidas cautelares entre ellas el arresto domiciliario no se aplican, en esta fase lo que corresponde aplicar son las formulas alternativas de cumplimiento de la pena o los beneficios de prelibertad cometiendo así violación a la norma procesal penal.

A simple vista el criterio esbozado por la juzgadora de ejecución pareciera lógico y cierto jurídicamente hablando, pero no lo es, por lo siguiente:

1. la juez de Ejecución descontextualiza la sentencia nº 1046/2003 del 6 de mayo del 2003, cuando solo hace referencia a un extracto de la misma, no se percata que el recurso ejercido por los quejosos fue contra un Auto dictado por una Juez de jucio, en consecuencia, el Auto recurrido se produjo o dicta en la etapa de juicio, fase esta propia para que se decreten medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad de las contenidas en el articulo 256 del código procesal penal. La sala constitucional en ningún momento, pretendió al dictar la citada sentencia convalidar la medida de arresto domiciliario concedida por la juez de jucio en una fase posterior como es la ejecución.

2. así misma, este fiscal de ejecución al analizar la sentencia de sala constitucional invocada por la juez a quo observa, que el arresto domiciliario con apostamiento policial decretado en la fase de jucio, sustituyo a una medida judicial preventiva privativa de libertad. En el presente caso no se esta en presencia de una medida preventiva privativa de libertad, que será sustituida o mantenida por medida cautelar contenida del articulo 256 numeral 1º (arresto domiciliario), aquí se esta recurriendo es de la decisión del juez, que pretende mantener y así seguir sustituyendo con la medida cautelar del arresto domiciliario el cumplimiento a una pena, impuesta por sentencia condenatoria definitivamente firme.

3. las penas se cumplen de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico penal venezolano, pudiendo solicitar el reo, como es su derecho, según el contenido del libro quinto, III del código orgánico procesal penal, una de las formulas alternativas de cumplimiento de la pena o la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y en ultima instancia la conmutación de la pena en confinamiento, como lo establecen los artículos 20 y 53 del código penal. Pero es inaceptable, que a través de una medida cautelar se pretenda dar cumplimiento a una pena definitivamente firme, contra la cual no se puede ejercer ningún recurso.

La juez a quo, ha sido renuente en aceptar el criterio jurídico sentado por la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, que por demás es vinculante y el propio criterio de esa corte de apelaciones, expresado en sus decisiones en lo referente a que en la fase de ejecución de sentencia no aplican las medidas cautelares del articulo 256 del código orgánico procesal penal.

Se anexa en copia debidamente certificada, constante de tres (3) folios el auto que se recurre de fecha 09 de diciembre de 2008.

PETITORIO

En fuerza y basado en todo lo antes indicado, este fiscal de ejecución de sentencias del Estado bolívar solicita muy respetuosamente a los dignos magistrados que integran esta corte de apelaciones que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y en consecuencia:

1. sea declarada la nulidad del auto de fecha 09/12/2008, dictado por el tribunal segundo de ejecución del circuito judicial penal de estado bolívar; sede de pto ordaz, ordenándose librar nuevo auto de ejecución de acuerdo a lo aquí solicitado.

2. se deje sin efecto el arresto domiciliario acordado por el tribunal primero de control del circuito judicial penal del estado bolívar, ext. Puerto ordaz, en consecuencia se libre BOLETA DE ENCARCELAMIENTO en contra del penado OSMER U.O., ya identificado (…)

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. el contenido del fallo sub-examine a partir de las disposiciones constitucionales y legales correspondientes, pasa esta Corte de Apelaciones a formular las siguientes consideraciones:

El artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Privación Preventiva de Libertad. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso.

Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal.

Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad

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Esta disposición legal, prevista en el Capítulo I (“disposiciones generales”), del Libro Quinto (“de la ejecución de la sentencia”) del Código Orgánico Procesal Penal, establece algunas reglas que han de seguirse en la fase de ejecución de la sentencia, en los casos en los que la persona condenada estuvo privada preventivamente de su libertad.

En el caso concreto, el Ministerio Público refuta el actuar del jurisdicente al computar el Arresto Domiciliario a los efectos que establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual preceptúa que se le computa al cumplimiento de la pena, solo el tiempo efectivamente en el que el condenado estuvo privado de libertad durante el proceso, tal y como ocurre en el caso en estudio.

Ahora bien, bajo este contexto, se habla entonces del llamado “abono” de la privación judicial preventiva de libertad, a los efectos de la condena, respecto al cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia hace cita en sentencia del 11-agosto-2006 con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., esbozando que un sector de la doctrina española ha señalado lo siguiente:

El tiempo pasado cautelarmente en prisión provisional debe computarse a los efectos de la condena, cuando finaliza el proceso y se dicta una sentencia condenatoria. Si bien ya con anterioridad se conocía esta posibilidad de abono del tiempo pasado en prisión preventiva, los arts. 58 y 59 del CP la desarrollan (...) Un cierto sector doctrinal e incluso jurisprudencial se ha manifestado a favor de una interpretación del tiempo de privación de libertad a abonar en sentido maximalista, esto es, computándose no sólo el tiempo de prisión provisional sino también el tiempo que se ha sufrido anteriormente como consecuencia de una detención o de un > ; opinión que compartimos

(Montero, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. P.P.. 11ª edición, Tiranto Lo Blanch, Valencia 2002, p. 481 y 482) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad.

Como se puede apreciar, el referido aparte es claro al momento de señalar cuáles son los únicos tiempos que se tomarán en cuenta para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, a saber, el tiempo que la persona haya estado sujeta a la “medida de privación judicial preventiva de libertad”, o recluida en cualquier establecimiento del Estado, lo cual es enfatizado al final de ese aparte en el cual se afirma que, “en consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad”.

En efecto, esa disposición expresa diáfanamente la intención del legislador y de la ley, en el sentido de no tomar en cuenta el tiempo que la persona haya estado sujeta a “medidas restrictivas de libertad”, a los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, sino única y exclusivamente el tiempo que la persona haya estado sujeta realmente a la “medida de privación judicial preventiva de libertad” (denominación que identifica plenamente la medida de coerción personal que recibe ese mismo nombre en el Capítulo III, del Título VIII, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), o recluida en cualquier establecimiento del Estado, de allí que, a tales efectos, conforme al precepto in comento, quedarían excluidas, por ejemplo, las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem.

Prendado a lo indicado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en sentencia del 11-agosto-2006 con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., que:

(…) desde una perspectiva jurídica, existen diferencias sustanciales entre la medida de privación preventiva de la libertad y las medidas cautelares sustitutivas a esta última, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, y a la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, lo cual es reconocido por el propio legislador cuando señala que aquella procederá cuando estas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso (vid. art. 243 del Código Orgánico Procesal Penal), o cuando sostiene que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas dispuestas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Incluso, tales diferencias pueden apreciarse desde una perspectiva fáctica, pues es perceptible que resulta mucho más gravoso para el sujeto, estar privado de su libertad en un centro de detención preventiva, con las circunstancias que ella implica, que estar presentándose periódicamente ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, o tener prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal. Indudablemente, el grado de afectación a la libertad es esencialmente mayor en el primer caso, que en los otros.

Por otra parte, generalmente los órdenes jurídicos únicamente toman en cuenta, a los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, el tiempo que la persona haya estado sujeta a la medida de privación preventiva de libertad, dejando fuera, al menos, las medidas cautelares de presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que el designe, la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, y otras medidas de similar entidad.

En una dimensión considerable, la ratio de tal decisión puede ubicarse en la significación y trascendencia que tiene la medida de privación preventiva de libertad, la cual, en esencia, de forma similar a las penas privativas de libertad (afirmación que no implica obviar las diferencias existentes entre ellas, entre otras tantas, las distintas finalidades que las inspiran), implica una privación sustancial de la libertad, que tiene lugar en un establecimiento que sustrae al sujeto de su entorno ordinario (…) social; circunstancia considerablemente distinta, por ejemplo, a la que se desprende de las medidas cautelares de presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, y a la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sólo restringen parcialmente la libertad de la persona sometida a ella (…)

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Luego entonces de lo analizado, se observa ajustado a Derecho el fallo objeto de apelación, entendiéndose el Arresto Domiciliario, según la jurisprudencia en cita, como una privación de libertad, la cual a saber del artículo 484 no se halla sustraída pues del tiempo que se debe computar como aquel en el cual realmente el condenado estuvo privado de su libertad, .

No obstante el criterio que precede, como se sabe, el hecho de que la disposición constitucional nº 272 establezca que “en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, no implica que el legislador deba equiparar, a los efectos descritos en el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad a las medidas cautelares sustitutivas de ella, previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La precitada disposición según la cual “en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, constituye esencialmente un lineamiento constitucional de política antidelictiva, dirigido al legislador a los efectos que lo desarrolle, ya que, de considerarlo un mandato dirigido al juez, tal interpretación de esa norma programática iría –inaceptablemente- contra valores y principios fundamentales de la propia Constitución, al permitir que los jueces, por ejemplo, omitan la aplicación de las penas privativas de libertad (a pesar de reconocidas y aceptadas por la propia Constitución), y las sustituyan a su antojo por penas no privativas de libertad, e, incluso, establezcan estas últimas por el tiempo que discrecionalmente ellos dispongan, lo cual se traduciría en el derrumbe de la seguridad jurídica, de la indispensable legalidad que debe encausar penal y, en fin, del propio orden constitucional; y así lo ha dejado ver la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su pacífica y reiterada doctrina.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por el ciudadano Abog. C. deS.S., Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias Penales del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano penado Osmer U.O. quien fuere condenado a cumplir cuatro (04) años de prisión por la comisión del ilícito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 09-12-2008, mediante el cual declara negarse al pedimento del Ministerio Público en lo que respecta a reformar Auto de Ejecución de Pena fechado el 18-11-2008, en los términos de dejar sin efecto la medida de coerción personal de arresto domiciliario a la que se encuentra sujeto el penado, y por consiguiente ordenar la aprehensión de éste. En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido antes descrito. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por el ciudadano Abog. C. deS.S., Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias Penales del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano penado Osmer U.O. quien fuere condenado a cumplir cuatro (04) años de prisión por la comisión del ilícito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Ejecución de Sentencias de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 09-12-2008, mediante el cual declara negarse al pedimento del Ministerio Público en lo que respecta a reformar Auto de Ejecución de Pena fechado el 18-11-2008, en los términos de dejar sin efecto la medida de coerción personal de arresto domiciliario a la que se encuentra sujeto el penado, y por consiguiente ordenar la aprehensión de éste. En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido antes descrito.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Nueve (09) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000027