Decisión nº 69 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 2 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Extensión Territorial Puerto Ordaz

Puerto, Ordaz, 02 de Mayo de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2006-000930

ASUNTO : FP11-L-2006-000930

SENTENCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: OSNEL B.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.730.851.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.M.F.P., M.R.C.P. y J.M.V.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 100.431, 45.277 y 100.432, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 01 de octubre de 1997, bajo el Nº 30, Tomo A-48, folios 165 al 172.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.D.F., A.M.D.S., F.G.V. y A.A.D.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 49.263, 106.601, 106.600 y 87.531, respectivamente.

CAUSA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 20 de junio de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, demanda interpuesta por el ciudadano OSNEL B.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.730.851, por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en contra de la empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 01 de octubre de 1997, bajo el Nº 30, Tomo A-48, folios 165 al 172. En fecha 27 de junio de 2006, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, aplicó un despacho saneador conforme a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que una vez corregido el libelo por la representación judicial del actor en los términos señalados por el referido Juzgado, este en fecha 10 de julio de 2006 admitió la demanda ordenando en esa misma oportunidad la notificación de la parte demandada, siendo que de seguidas, específicamente en fecha 26 de julio de 2006, dicha representación presentó escrito de reforma de la demanda la cual fue admitida en fecha 01 de agosto de 2006 librándose en esa misma oportunidad la notificación de la accionada de autos.

Por sorteo público realizado en fecha 15 de diciembre de 2006, por la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, se distribuyó la presente causa, correspondiendo para la fase de mediación al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, el cual da por concluida la Audiencia Preliminar en fecha 09 de abril de 2007 en virtud de la incomparecencia de la parte demandada. Posteriormente por auto de fecha 17 de abril de 2007 el mencionado Tribunal ordenó mediante oficio la remisión de la causa a Juicio, dejando expresa constancia en esa oportunidad de la no presentación del escrito de contestación de la demanda por parte de la representación judicial de la parte accionada. En fecha 08 de mayo de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, se abocó al conocimiento de la causa, luego en fecha 15 de mayo de 2006 procedió a providenciar las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad correspondiente, fijando la celebración de la audiencia oral y publica de juicio para el día 07 de junio 2007, a las 10:00 horas de la mañana, por lo que una vez llegada la fecha y hora para la celebración de la audiencia el referido Juzgado de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró el desistimiento de la acción, decisión contra la cual la representación judicial del accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar, remitiéndose la causa al mencionado Tribunal Tercero de Juicio, inhibiéndose en esa oportunidad su titular, por lo que una vez dada la tramitación correspondiente a la inhibición planteada y declara con lugar la misma, se distribuyó nuevamente el expediente correspondiendo su conocimiento a este despacho, quien le dio entrada y ordenó su anotación en el libro de registro de causas respectivo bajo el mismo número, fijando con posterioridad la celebración de la audiencia de juicio para el día 24 de abril de 2008 a las 11:00 horas de la mañana.

En la fecha y hora previstas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo celebró la audiencia de juicio correspondiente, procediendo en ese acto a dictar el Dispositivo Oral del Fallo declarando CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, intentada por el ciudadano OSNEL B.A.G. en contra de la empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., condenándose en costas a la parte demandada. En tal sentido encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

I.1. PARTE DEMANDANTE

En su escrito de demanda, la representación judicial de la parte actora afirmó:

I.1.1.- De los hechos:

1. Que su representado ingresa a prestar servicios para la sociedad mercantil SALVATAJES DEL CARIBE, S.A. quien a su vez es una subcontratista de la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A., en fecha 12 de agosto de 2002 desempeñando el cargo de Buzo Profesional Especializado, durante una jornada de trabajo diurna de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y una jornada nocturna de lunes a sábado 7:00 p.m. a 7:00 a.m., siendo sus funciones las de enganchar grandes rocas y piedras con el fin de que fuesen subidas a la superficie, despejar el camino para inserción de las fundaciones de concreto que soportarán al II Puente sobre el Orinoco, es decir, quitando palos, piedras, obstáculos y demás objetos que interfiriesen en la construcción de dicho puente, además debía guiar la correcta penetración de las fundaciones del puente, en las respectivas perforaciones, y adentrarse en las perforaciones acuáticas previamente realizadas para asegurarse de una correcta penetración.

2. Que sus funciones estaban íntimamente relacionadas con el área de la construcción, que sus labores no eran las del simple buceo, sino que más bien realizaba labor de obrero y trabajo sumamente físico, en virtud de que en innumerables ocasiones tuvo que cargar piedras de tamaño regular y empujarlas con su cuerpo hasta la orilla del río.

3. Que su representado decidió afiliarse al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar en fecha 05 de agosto de 2003, por sugerencia de algunos trabajadores de la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A., en virtud de que estos le manifestaron sobre la gran cantidad de beneficios y reivindicaciones salariales que le estaban siendo cercenadas por parte de la empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., al obviarse la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006.

4. Que al enterarse la empresa de la referida afiliación empezó de inmediato una guerra psicológica despiadada en contra de su representado, y en ocasión a ello el segundo director de la empresa ciudadano R.E.C.R. en fecha 28 de agosto de 2003, es decir, 23 días después de dicha afiliación, les hizo firmar bajo amenaza de despido una supuesta acta convenio.

5. Que en fecha 19 de febrero de 2004 su representado fue despedido injustificadamente de manera unilateral por parte del patrono R.E. CAMPOS, según consta en correspondencia de fecha 19/02/2004 la cual esta fundamentada en el literal “f”, siendo falso de toda falsedad que su mandante haya faltado al trabajo durante 3 días.

6. Que según el acta convenio de fecha 28/08/2003, su representado devengaba un sueldo básico diario jornada diurna de Bs. 25.000,00, ahora Bs. F. 25,00, un sueldo básico diario jornada nocturna de Bs. 32.500,00, ahora Bs. F. 32,50, un salario básico semanal diario en la jornada diurna de Bs. 175.000,00, ahora Bs. F. 175,00, y un salario básico diario en la jornada nocturna de Bs. 227.500,00, ahora Bs. F. 227,50, salarios estos que fueron conculcados por el patrono desde el inicio de la relación laboral hasta el momento del despido injustificado.

7. Que su representado trabajaba en condiciones infrahumanas, debido a que el mismo realizaba sus labores a grandes profundidades bajo el agua, aproximadamente de 15 a 50 metros, sin utilizar los implementos necesarios que requería al momento de realizar su trabajo, y poniendo en peligro su vida porque en muchas oportunidades le hacía falta el oxigeno, y sin contar además con las medidas de seguridad que para ello establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

8. Que su representado después de estar laborando normalmente para la empresa durante 1 año, 6 meses y 7 días, es despedido injustificadamente de su cargo en fecha 19 de febrero de 2004, que durante dicho tiempo le fueron cancelados sólo una parte de sus derechos laborales, que le corresponden según la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo de la Construcción.

   I.1.2.- Del petitorio:

   Por todo lo anterior solicitó el pago de los siguientes conceptos:

1. Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 10.702.345,57, ahora Bs. F. 10.702,35.

2. Indemnización por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 7.202.992,80, ahora Bs. F. 5.202,99, y pago sustitutivo del preaviso Bs. 5.402.244,60, ahora Bs. F. 5.402,24, todo lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 12.605.237,40, ahora Bs. F. 12.605,24.

3. Vacaciones 2002/2003, Bs. 3.103.417,11, ahora Bs. F. 3.103,42, y vacaciones fraccionadas 2003/2004, Bs. 1.551.708,56, ahora Bs. F. 1.551,71, todo lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 4.655.125,67, ahora Bs. F. 4.655,13.

4. Bono vacacional 2002/2003, Bs. 724.130,66, ahora Bs. F. 724,13, y bono vacacional 2003/2004, Bs. 413.788,95, ahora Bs. F. 413,79, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.137.919,61, ahora Bs. F. 1.137,92.

5. Utilidades fraccionadas año 2002, Bs. 1.409.052,07, ahora Bs. F. 1.409,05; utilidades año 2003, Bs. 4.231.387,59, ahora Bs. F. 4.231,39, y utilidades fraccionadas año 2004, Bs. 704.526,03, ahora Bs. F. 704,53, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.197.494,29, ahora Bs. F. 6.197,49.

6. Bono por despido injustificado, Bs. 3.000.000,00, ahora Bs. F. 3.000,00.

7. Horas extraordinarias jornadas diurnas, Bs. 790.002,18, ahora Bs. F. 790,00.

8. Horas extraordinarias jornadas nocturnas, Bs. 6.528.213,00, ahora Bs. F. 6.528,21.

9. Sábado y domingo de descanso convenido y legal diurno no cancelados, Bs. 5.708.684,96, ahora Bs. F. 5.708,68.

10. Sábado y domingo de descanso convenido y legal nocturno no cancelados, Bs. 8.911.280,88, ahora Bs. F. 8.911,28.

11. Sábado descanso semanal convenido trabajado jornada diurna no cancelado (recargo del 1,5%), Bs. 4.281.508,00, ahora Bs. F. 4.281,51.

12. Sábado descanso semanal convenido trabajado jornada nocturna no cancelado (recargo del 1,5%), Bs. 6.683.464,44, ahora Bs. F. 6.683,46.

13. Sábado descanso semanal convenido trabajado jornadas diurnas y nocturnas no recuperados, Bs. 10.640.828,80, ahora Bs. F. 10.640,83.

14. Bono de rendimiento, Bs. 2.000.000,00, ahora Bs. F. 2.000,00.

15. Bono nocturno más bono nocturno adicional que debían cancelar, Bs. 2.116.000,00, ahora Bs. F. 2.116,00.

16. Salario básico semanal nocturno que debían cancelar, Bs. 2.196.000,00, ahora Bs. F. 2.196,00.

17. Los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del presente proceso, lo cual arroja un total de Bs. 86.528.104,80, ahora Bs. F. 86.528,10.

    I.2. PARTE DEMANDADA

    Este Tribunal deja expresa constancia que la presente causa paso a la fase de juicio por la incomparecencia de la parte demandada empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A. a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 09/04/2007, razón por la cual el Juez de Mediación que la conoció en esa fase, ordenó incorporar las pruebas y remitir la causa a juicio, aplicando así la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15/10/2004, caso R.A.P.G. vs. COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., Magistrado Ponente ALFONSO VALBUENA, mediante la cual la referida Sala Social procedió a interpretar la ley adjetiva que rige el procedimiento laboral a fin de flexibilizar el carácter absoluto de la confesión ficta a que se refiere el dispositivo legal contenido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

    … Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

    …

    2. ) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

    Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”.

    Razón por la cual para la empresa demandada no se abre procesalmente la oportunidad para contestar la demanda.

    II

    DE LAS PRUEBAS

    Las partes en la oportunidad procesal prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedieron a presentar sus respectivos escritos de pruebas, las cuales fueron providenciadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 15 de mayo de 2006 mediante auto de admisión de pruebas que cursa del folio 258 al 260 de la primera pieza, no siendo posible la evacuación de las mismas por la incomparecencia de la parte demandada empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., por lo que se procede a señalar las pruebas admitidas, a fin de que bajo el esquema del panorama que de las mismas pueda observar quien aquí decide, proceda hacerlo dentro del ejercicio que supone la confrontación de los hechos alegados por la parte actora en cuanto a su procedencia a derecho y los indicios que de tales hechos arroje el cúmulo de probatorio existente.

    II.1. PARTE DEMANDADA:

1. Prueba testimonial, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos J.G.L.M., L.A.G. y P.A.S.P., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 8.960.134, 15.276 y 929.273, respectivamente.

2. Prueba de informe, dirigida a la empresa N.O., el tribunal deja constancia que no constan en autos sus resultas.

   III.2. PARTE DEMANDANTE:

1. Prueba de exhibición, referida a que el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar (SUTIC) exhiba los siguientes documentos: a) Original de la correspondencia emitida por dicha organización sindical de fecha 11/08/2003 dirigida al ciudadano Á.L.L.R.; b) Planilla de afiliación a dicho sindicato; c) Acta convenio de fecha 28/08/2003 suscrita por la empresa contratista Odebrecht, el ciudadano N.L. como representante de Sutic-Bolívar, el ciudadano R.E.C. como representante de la sub-contratista y los trabajadores entre los que figura el actor; y d) Acta de fecha 31/10/2003 suscrita por los ciudadanos N.L. en representación de Sutic-Bolívar, R.E.C. en representación de Salvatajes del Caribe, S.A. y V.V. como delegado sindical.

2. Prueba de exhibición, referida a que la empresa Salvatajes del Caribe, S.A. exhiba los siguientes documentos: a) Correspondencia emitida por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar (SUTIC-BOLIVAR) enviada a la Inspectoría de la Zona del Hierro, a nombre del ciudadano Á.L.L.R., de fecha 11/08/2003; b) Originales de planillas de afiliación a SUTIC-BOLIVAR; c) Contrato individual de trabajo a tiempo determinado o cualquier otro, firmado por esta empresa y el actor para prestar servicio a la empresa Constructora N.O., S.A. y Salvatajes del Caribe, S.A.; d) Contrato de trabajo a tiempo determinado o cualquier otro, firmado por esta empresa y el actor para prestar servicio a la empresa Constructora N.O., S.A. y Salvatajes del Caribe, S.A.; e) Acta convenio de fecha 28/08/2003 suscrita por la empresa contratista Odebrecht, el ciudadano N.L. como representante de Sutic-Bolívar, el ciudadano R.E.C. como representante de la sub-contratista y los trabajadores entre los que figura el actor; f) Copia certificada de la participación al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 27/02/2004; Todas las nóminas o recibos de pagos originales emanados de dicha empresa para el pago de los salarios y demás conceptos derivados de la relación laboral desde el 12/08/2002 hasta el 19/02/2004, firmados por el actor; g) Notificación emanada de la empresa en fecha 19/02/2004 donde le notifican al actor su despido; h) Original de planilla de liquidación a nombre del actor ciudadano Osnel Almeida, denominada “Cálculo de Prestaciones Sociales” emanada de la referida empresa sin fecha de elaboración; e i) Original de recibo emanado de dicha empresa a nombre del actor ciudadano Osnel Almeida, para el pago de las prestaciones sociales de fecha 17/03/2004.

3. Prueba de exhibición referida a que la empresa Constructora N.O., S.A. exhiba los siguientes documentos: a) Original de Contrato Nº SUB-PRO-0290/2002 de ejecución de servicio de asistencia, inspección y ejecución de corte y soldadura en trabajos sub-acuáticos por parte de buzos profesionales especializados, firmado entre las empresas Constructora N.O., S.A. y Salvatajes del Caribe, S.A.; b) Original de todos los Addendum contractual emitidos bajo el Nº de sub-contrato SU-PRO-0290/2002 para extender el período de cumplimiento del contrato Nº SUB-PRO-0290/2002; c) Original de las especificaciones técnicas para trabajos de corte y soldadura bajo agua; d) Original de la normativa legal en materia de seguridad industrial para trabajos de corte y soldadura bajo agua; e) Original de la fianza presentada por Salvatajes del Caribe, S.A. emitida por una entidad bancaria de primera línea, y original del recibo de pago con sello de cancelación firmado por el sub-contratista para trabajos de corte y soldadura bajo agua; f) Original del listado del personal que va a estar involucrado en las labores contratadas con sus nombres, copia de cédula de identidad y c.d.t. en la empresa su-contratista, y licencia o permiso de buceo emitido por la entidad competente presentada por Salvatajes del Caribe, S.A. a Odebrecht; g) Original de orden de servicio emitida bajo el Nº de Sub-contrato SUB-PRO-0290/2002; h) Original instrucción de trabajo cod. IT-002; i) Original de los requisitos operacionales para empresas sub-contratistas y prestadoras de servicios; j) Copia de los exámenes médicos practicados al actor al ingreso y egreso de la relación laboral; y k) Notificación emanada de Salvatajes del Caribe, S.A. en fecha 20/02/2004, donde le notificación a esta empresa el despido de los ciudadanos L.A.G. y Osnel Almeida.

4. Prueba testimonial, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos GRANADOS L.A., ACOSTA P.B. y J.L.A., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 15.276.366, 10.930.257 y 10.394.955, respectivamente.

5. Pruebas de informe dirigidas a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, empresa N.O., Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar (Sutic-Bolívar) y a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, el tribunal deja constancia que no constan en autos sus resultas.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Admitida tácitamente la prestación de servicios personales alegada, y como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, así como a la audiencia de juicio, opera la presunción legal de que existió relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Hecho del cual parte esta sentenciadora para poder establecer los conceptos laborales debidos al trabajador reclamante, y que le puedan corresponder de conformidad con los fundamentos de derechos alegados y los que establezcan la Ley, las fuentes de derecho laboral. Razón por la cual seguidamente pasa a determinar los hechos que se presumen demostrados en el proceso:

   La existencia de la relación laboral, conforme a la presunción antes señalada, y en consecuencia: 1) Que esa relación comenzó en fecha 12/08/2002. 2) Que el trabajador ocupó el cargo de BUZO, hechos que a su vez se evidencian de la C.d.T. que corre inserta al folio 105 de la primera pieza. 3) Que cumplía sus labores de Lunes a Sábado en el horario diurno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y que cumplía una jornada nocturna de Lunes a Sábado de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. 4) Que las funciones de su cargo consistían en: enganchar grandes rocas y piedras con el fin de que fueran subidas a la superficie, despejar el camino para inserción de las fundaciones de concreto, guiar la penetración de las fundaciones del puente en las perforaciones. 5) Que el salario básico diario correspondiente a la jornada diurna es de Bs. 25.000,00; el salario básico diario Jornada Nocturna era de Bs. 32.500,00; que el salario básico semanal en la jornada diurna de Bs. 175.000; un salario básico diario de jornada nocturna de Bs. 227.000,00. 6) Que la relación duró un (01) año, seis (06) meses y siete (07) días.

   Ahora bien corresponde a quien aquí decide establecer si fue despedido justificadamente o injustificadamente, para lo cual primeramente tendremos en cuenta el principio de prioridad de la realidad de los hechos, (art. 2 LOPT), conjuntamente con el principio indubio por operato (art. 9 LOPT), cuando observemos las actas procesales que conforman el expediente, considerando que por la incomparecencia de la parte demandada SALVATAJES DEL CARIBE S.A., a la audiencia de juicio, no es posible la aplicación de el principio de flexibilización de la admisión de los hechos incurrida por la parte demandada con su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que efectivamente ha confesado, y por cuanto no se puede confesar lo que por ley no se esta obligado a dar, es por lo que se hace necesario revisar los alegatos de la actora en cuanto a la ocurrencia del despido injustificado según su decir, y lo que arroja las documentales aportadas al proceso con el libelo de demanda. Tenemos así que la actora alega que el despido es injustificado, por cuanto se basa en el literal “f” del artículo 102 de la ley Orgánica del Trabajo, que se materializó el día 19/02/2004; manifestando que es falso de toda falsedad , que haya faltado a su sitio de trabajo los días 27/01/2004, 14/02/2004, 16/02/2004, según lo expresado por la actora, evidenciándose tales fechas en la participación que del despido hizo la parte demandada al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, folio 78 de la primera pieza. Manifestó la parte actora con respecto a la primera de las fechas que cayó día sábado, que correspondía a un descanso semanal convenido, y que lo trabajó, manifestando que no le fue cancelado el día domingo según se desprende del recibo de pago, el cual corre al folio 80 de la primera pieza, no evidenciándose del recibo aludido que al trabajador se le haya dejado de pagar algún día de la semana correspondiente del 09/02/2004 al 14/02/2004, no estando incluido en el recibo de pago el día domingo como parte de la semana pagada, y al no constar las planillas control de asistencia de la empresa , a fin de constatar como hecho cierto la inasistencia señalada en la participación del despido al Tribunal, se debe tener por cierto que el trabajador lo trabajó puesto que le fue pagada la semana sin reportar dicha ausencia o por lo menos evidenciarse ésta del recibo de pago. Así se establece. Respecto a las fecha 16/02/2004, se evidencia del recibo de pago que corre inserto al folio 81 de la primera pieza que bajo el concepto de horas extras trabajadas se le deduce la cantidad de Bs. 90.000,00 y en la parte inferior de la impresión del mismo, se lee : “ TOTAL DE DEDUCCIONES 9.250,00 90.000,00 faltó (2) días, recibo que va de la semana del 16/02/2004 al 21/02/2004, lo cual presenta inconsistencia con lo manifestado por la empresa demandada en la participación del despido, ya que según dicha documental faltó los días 14 y 16/02/2004, y según los recibos faltó dos días en la última semana, verificándose que las semanas se señalan excluyendo los días domingos, puesto que entre el 14/02/2004 y 16/02/2004 necesariamente debe estar el 15/02/2004 aún cuando sea domingo, por otra parte se evidencia de los rublos que conforman los conceptos pagados en la semana que no se pagaba el día de descanso, como ya lo señalamos, por lo que efectivamente debemos concluir que la causal alegada por la empresa es falsa, ya que de las propias pruebas que ella emitió se verifica la incongruencia en las fechas por ella establecidas que dan lugar a la falta que le imputaron al trabajador. Así se establece. Aunado a ello que debemos aclarar que la participación del despido si se realizó sin que operará la caducidad establecida en el primer aparte del artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que según lo alegado por la actora el despido se hizo el 19/02/2004, lo cual se desprende así mismo de las documentales que cursan a los folios 82 y 83 de la primera pieza del expediente, y para ese año las festividades de carnaval cayó en los días lunes 23 y martes 24/02/2004, por lo que la participación fue realizada el día 4, de los 5 que tenía la empresa para hacerlo, por lo que no opera la confesión de que el despido fue hecho sin justa causa, sino que ha quedado demostrado por lo antes expuesto que efectivamente al no ser ciertos los hechos que alegó la demandante en la participación que de éste hizo al Tribunal, conforme lo hemos expresa, es que deviene la conclusión del que el despido fue injustificado. Así se establece.

   Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, nos corresponde verificar los conceptos legales reclamados, a los cuales efectivamente debe aplicarse el acta convenio que la parte actora invoca y la cual consta a los folios 73 al 77 de la primera pieza, suscrita entre la empresa demandada SALVATAJES DEL CARIBE S.A. y los ciudadanos allí mencionados, entre los que se encuentra el actor. Así mismo, en virtud de la confesión de la parte demandada, y por cuanto no consta en autos todos los recibos de pago de salario y otros conceptos que se generaron durante la relación de trabajo, quien aquí decida, da por cierto los salarios reflejados en el cuadro que forma parte del libelo de demanda y que cursa al folio 166 de la primera pieza, en cuanto a los salarios efectivamente recibidos por el trabajador como: salario mensual, Bonos y Asignaciones, Salario Normal, Sueldo Diario, Alícuota de Bono Vacacional, Alícuota de Utilidades, Sueldo Integral, salarios bajo los cuales se realizará todos y cada uno de los conceptos reclamados, según el que corresponda aplicar. Por lo que efectivamente es procedente el pago de los conceptos siguientes:

   1) Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 45 días al salario integral devengado en el mes correspondiente, para un total de Bs. 5.080.859,38, cantidad a la cual debe restársele la suma que alega la parte actora haber recibido por liquidación de Prestaciones Sociales, o sea Bs. 3.575.215,56, para un total actual de Bs. 1.505.643,82. Actualmente Bs. 1.505,70. Así se establece.

   2) Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 2 días adicionales: al salario integral señalado para el último mes Bs. 129.772,17, la cantidad de Bs. 259.544,35. Actualmente Bs. 2.595,44. Así se establece.

   3) Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Parágrafo Primero literal c, mas de 6 meses de servicio para el último año, le corresponden 60 días, los cuales se calcularan en base al último salario integral devengado de Bs. 114.803,98. Tenemos por éste concepto un total de Bs. 6.888.238,80, actualmente Bs. 6.889,00. Aclarando que la parte actora incurre en un error cuando reclama dicho concepto bajo la denominación de indemnización artículo 108. Así se establece

   4) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indemnización por despido injustificado: 60 días al salario integral devengado el mes inmediatamente anterior: Bs. 114.803,98, para un total de Bs. 6.888.238, 8, actualmente Bs. 6.888,34. Así se establece.

   5) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Pago sustitutivo de preaviso: 45 días a un salario integral de Bs. 114.803,98, para un total de Bs. 5.166.179,1, actualmente Bs. 5.166,18. Así se establece.

   6) Intereses sobre Prestaciones Sociales generados, los cuales se estiman en la cantidad de Bs. 1.130.693,14 a la fecha del despido 19/02/2004. Ordenándose respecto a este concepto experticia complementaria del fallo a los fines de que sean calculados hasta la fecha efectiva del pago, sobre la base de la sumatoria de las cantidades antes establecidas desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 19/02/2004. Así se establece.

   7) Vacaciones correspondientes al 2002-2003: 30 días del disfrute a salario normal generado en el mes anterior o sea la cantidad de Bs. 2.545.455,42 /30 días = Bs. 84.848,51 X 30 días que ordena el particular Décimo del Acta Convenio folio 77 de la primera pieza. La cantidad de Bs. 2.545.455,42. Actualmente Bs. 2.545,45. Así se establece. Disfrute de Vacaciones: 15 días a salario normal de Bs. 84.848,51 para un total de Bs. 1.272.727,71. Actualmente Bs. 1.272,73. Así se establece. Vacaciones fraccionadas 2003-2004: 15 días a salario normal mensual de Bs. 2.176.390,32, para un salario normal diario de Bs. 72.546.344, un total de Bs. 1.088.195,16. Actualmente Bs. 1.088,2. Así se establece. Bono Vacacional 2002-2003: Cláusula Décima del Acta Convenio: 7 días a salario normal de Bs. 84.848,51, para un total de Bs. 593.939,57. Actualmente Bs. 5.939,40. Así se establece. Bono Vacacional fraccionado 2003-2004: 8 días/12 meses = 0,66 X 6 meses = 3.99 días por un salario normal devengado el último mes de la prestación de servicios de Bs. 72.546.344, para un total de Bs. 290.185,375. Actualmente Bs. 290,18. Así se establece.

   8) Utilidades Fraccionadas año 2002: Décima Tercera del Acta Convenio: 40 días por año, le corresponde 13,33 días a salario normal devengado en el mes de Diciembre del 2002 de Bs. 3.008.705,42, un salario normal diario de Bs. 100.290,18, para un total de Bs. 1.336.868,10. Actualmente Bs. 1.336,86. Así se establece. Utilidades año 2003: Le corresponden 40 días al salario normal de Bs. 3.736.346,32, un salario normal diario de Bs. 124.544,88, para un total de Bs. 4.981.795,2. Actualmente Bs 4.981,80. Así se establece. Utilidades Fraccionadas 2004: 40 días, trabajado 2 meses, 6,6 días a salario normal mensual de Bs. 2.176.390,32, salario normal diario de Bs. 111.824,96. Para un total de Bs. 745.499,73, menos la suma cancelada en fecha 18/03/2004, Bs. 147.471,41 da un total de Bs. 600.028,32. Actualmente Bs. 600,028 . Así se decide.

   9) Cláusula Décima Cuarta del Acta Convenio: Le corresponde la cantidad de Bs. 3.000.000, actualmente Bs. 3.000, por cuanto el tiempo de servicio fue superior a tres (03) meses y se ha demostrado que el despido fue injustificado.

   10) Horas Extraordinarias: Diurnas y Nocturnas; Días de Descanso compensatorio no disfrutados, Días de descanso convenidos no cancelados: Respecto a éste punto debemos señalar, que la demandada no lo rechazó, por cuanto no compareció a la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio, por lo que no demostró hecho alguno que la liberara del obligación, como lo es el debido pago de tales conceptos, aunado al hecho de que solo constan unos cuantos recibos de pago que dan certeza de que han sido emitidos por la empresa, y el resto son sobres de pago de nómina en su mayoría ilegibles, de los cuales no se puede determinar los conceptos pagados a ciencia cierta, razón por la cual, al no haber rechazo de las reclamaciones extraordinarias hecha por el actor respecto a éstos conceptos, damos como ciertos los datos aportados por la parte actora en su libelo de demanda, no sin antes manifestar lo dificultoso que resultaría para una persona que se desempeña en el cargo de BUZO, el demostrar las horas extraordinarias, puesto que quien puede dar testimonio de que efectivamente se encontraba trabajando, sino es la propia empresa, de ahí la insistencia que hace quien aquí decide de la necesidad de exigir a las empresas el que lleven el Registro de Control de Horas extraordinarias debidamente autorizado por el órgano administrativo del trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma de orden público.

   Ahora bien, la doctrina de la Sala de Casación Social respecto a este punto, ha establecido que cuando se demanden acreencias distintas o excesos legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no esta obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Que en dichos casos para que pueda declararse procedente la reclamación corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Como podemos observar en el caso en estudio, al no haber sido negados los hechos por la demandada, vista su actitud de contumacia con el proceso, puesto que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, así como tampoco a la audiencia de juicio a fin de proceder a evacuar las pruebas promovidas por las partes, vemos que no es aplicable el criterio que la Sala de Casación Social ha establecido, por no estar comprendido el requisito de la negativa del patrono, aunado a ello lo manifestado en el párrafo anterior. Razón por la cual consideramos procedente el pago de lo reclamado por éstos conceptos. Teniendo así:

   1. Horas extraordinarias Jornadas Diurnas: 15 horas semanales, por el transcurso de 44 semanas según lo manifestado a un salario hora de Bs.2.500, mas el recargo del 50%, según cláusula cuarta del acta convenio (folio 73), Valor de la hora extraordinaria Bs. 3.750 X 660 horas = Bs. 2.475.000, cantidad a la cual debe restarse las alegadas como canceladas por el patrono, 516 horas, por un monto de Bs. 1.935.000,00 da una diferencia de Bs. 540.000. Actualmente Bs. 5.400. Así se establece.

   2. Horas extraordinarias nocturnas: Se le adeudan correspondientes al exceso de la jornada, 2 horas diarias por 36 semanas, un total de 360 horas nocturnas pagadas a salario Bs. 3.250, según el acta convenio (folio 76 de la primera pieza), manifestado por la actora, un total pagado de Bs. 1.170.000, se le adeuda la diferencia del recargo de 50%, establecido en el acta convenio: Bs. 1.625,00 por cada hora da un total adeudado por la diferencia de Bs. 585.000,00. Actualmente Bs. 5.850. Así se establece. Con respecto a las 3 horas alegadas aparte de las dos comprendidas en la jornada, se le adeudan 540 horas extraordinarias a razón de Bs. 4.875, para un total de Bs. 2.632.500. Actualmente Bs. 2.632,5. Así se establece.

   3. Día de Descanso: La actora manifestó que la jornada de trabajo era de Lunes a Sábado, por lo que se concluye que el descanso legal era el día Domingo. Más sin embargo alega también que le corresponde el día de descanso compensatorio, por lo que debemos entender que en aquellas semanas que el trabajador laboró el día domingo, le correspondía otro día de la semana siguiente como descanso compensatorio, artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no esta claro el cuadro que realiza a fin de demandar los días Sábados como descanso Convenido, ya que eso no se evidencia del Acta Convenio aplicable al presente caso, y por cuanto se reclama el descanso legal del día domingo, y no se evidencia de los recibos de pago que corren insertos a los folios 80, 81, 100 y su vuelto, 102, 103 el pago del día de descanso por ley, ni pago de descanso compensatorio, aunado ello al análisis que realizamos en el punto referente al Despido Injustificado. Ahora bien, visto que se evidenció de los recibos de pago y del Acta Convenio aplicable al caso, se determina que efectivamente para la semana en que correspondiera la jornada nocturna, el día domingo de esa semana se trabajaba, puesto que entraba a las 7:00 a.m. de la tarde y salía el día D Admitida tácitamente la prestación de servicios personales alegada, y como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, así como a la audiencia de juicio, opera la presunción legal de que existió relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

      .

      Hecho del cual parte esta sentenciadora para poder establecer los conceptos laborales debidos al trabajador reclamante, y que le puedan corresponder de conformidad con los fundamentos de derechos alegados y los que establezcan la Ley, las fuentes de derecho laboral. Razón por la cual seguidamente pasa a determinar los hechos que se presumen demostrados en el proceso:

      La existencia de la relación laboral, conforme a la presunción antes señalada, y en consecuencia: 1) Que esa relación comenzó en fecha 12/08/2002. 2) Que el trabajador ocupó el cargo de BUZO, hechos que a su vez se evidencian de la C.d.T. que corre inserta al folio 105 de la primera pieza. 3) Que cumplía sus labores de Lunes a Sábado en el horario diurno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y que cumplía una jornada nocturna de Lunes a Sábado de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. 4) Que las funciones de su cargo consistían en: enganchar grandes rocas y piedras con el fin de que fueran subidas a la superficie, despejar el camino para inserción de las fundaciones de concreto, guiar la penetración de las fundaciones del puente en las perforaciones. 5) Que el salario básico diario correspondiente a la jornada diurna es de Bs. 25.000,00; el salario básico diario Jornada Nocturna era de Bs. 32.500,00; que el salario básico semanal en la jornada diurna de Bs. 175.000; un salario básico diario de jornada nocturna de Bs. 227.000,00. 6) Que la relación duró un (01) año, seis (06) meses y siete (07) días.

      Ahora bien corresponde a quien aquí decide establecer si fue despedido justificadamente o injustificadamente, para lo cual primeramente tendremos en cuenta el principio de prioridad de la realidad de los hechos, artículo 2 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conjuntamente con el artículo 9 ejusdem, cuando observemos las actas procesales que conforman el expediente, considerando que por la incomparecencia de la parte demandada SALVATAJES DEL CARIBE S.A., a la audiencia de juicio, no es posible la aplicación de el principio de flexibilización de la admisión de los hechos incurrida por la parte demandada con su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que efectivamente ha confesado, y por cuanto no se puede confesar lo que por ley no se esta obligado a dar, es por lo que se hace necesario revisar los alegatos de la actora en cuanto a la ocurrencia del despido injustificado según su decir, y lo que arroja las documentales aportadas al proceso con el libelo de demanda. Tenemos así que la actora alega que el despido es injustificado, por cuanto se basa en el literal “f” del artículo 102 de la ley Orgánica del Trabajo, que se materializó el día 19/02/2004; manifestando que es falso de toda falsedad , que haya faltado a su sitio de trabajo los días 27/01/2004, 14/02/2004, 16/02/2004, según lo expresado por la actora, evidenciándose tales fechas en la participación que del despido hizo la parte demandada al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, folio 78 de la primera pieza. Manifestó la parte actora con respecto a la primera de las fechas que cayó día sábado, que correspondía a un descanso semanal convenido, y que lo trabajó, manifestando que no le fue cancelado el día domingo según se desprende del recibo de pago, el cual corre al folio 80 de la primera pieza, no evidenciándose del recibo aludido que al trabajador se le haya dejado de pagar algún día de la semana correspondiente del 09/02/2004 al 14/02/2004, no estando incluido en el recibo de pago el día domingo como parte de la semana pagada, y al no constar las planillas control de asistencia de la empresa , a fin de constatar como hecho cierto la inasistencia señalada en la participación del despido al Tribunal, se debe tener por cierto que el trabajador lo trabajó puesto que le fue pagada la semana sin reportar dicha ausencia o por lo menos evidenciarse ésta del recibo de pago. Así se establece. Respecto a las fecha 16/02/2004, se evidencia del recibo de pago que corre inserto al folio 81 de la primera pieza que bajo el concepto de horas extras trabajadas se le deduce la cantidad de Bs. 90.000,00 y en la parte inferior de la impresión del mismo, se lee : “ TOTAL DE DEDUCCIONES 9.250,00 90.000,00 faltó (2) días, recibo que va de la semana del 16/02/2004 al 21/02/2004, lo cual presenta inconsistencia con lo manifestado por la empresa demandada en la participación del despido, ya que según dicha documental faltó los días 14 y 16/02/2004, y según los recibos faltó dos días en la última semana, verificándose que las semanas se señalan excluyendo los días domingos, puesto que entre el 14/02/2004 y 16/02/2004 necesariamente debe estar el 15/02/2004 aún cuando sea domingo, por otra parte se evidencia de los rublos que conforman los conceptos pagados en la semana que no se pagaba el día de descanso, como ya lo señalamos, por lo que efectivamente debemos concluir que la causal alegada por la empresa es falsa, ya que de las propias pruebas que ella emitió se verifica la incongruencia en las fechas por ella establecidas que dan lugar a la falta que le imputaron al trabajador. Así se establece. Aunado a ello que debemos aclarar que la participación del despido si se realizó sin que operará la caducidad establecida en el primer aparte del artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que según lo alegado por la actora el despido se hizo el 19/02/2004, lo cual se desprende así mismo de las documentales que cursan a los folios 82 y 83 de la primera pieza del expediente, y para ese año las festividades de carnaval cayó en los días lunes 23 y martes 24/02/2004, por lo que la participación fue realizada el día 4, de los 5 que tenía la empresa para hacerlo, por lo que no opera la confesión de que el despido fue hecho sin justa causa, sino que ha quedado demostrado por lo antes expuesto que efectivamente al no ser ciertos los hechos que alegó la demandante en la participación que de éste hizo al Tribunal, conforme lo hemos expresa, es que deviene la conclusión del que el despido fue injustificado. Así se establece.

      Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, nos corresponde verificar los conceptos legales reclamados, a los cuales efectivamente debe aplicarse el acta convenio que la parte actora invoca y la cual consta a los folios 73 al 77 de la primera pieza, suscrita entre la empresa demandada SALVATAJES DEL CARIBE S.A. y los ciudadanos allí mencionados, entre los que se encuentra el actor. Así mismo, en virtud de la confesión de la parte demandada, y por cuanto no consta en autos todos los recibos de pago de salario y otros conceptos que se generaron durante la relación de trabajo, quien aquí decida, da por cierto los salarios reflejados en el cuadro que forma parte del libelo de demanda y que cursa al folio 166 de la primera pieza, en cuanto a los salarios efectivamente recibidos por el trabajador como: salario mensual, Bonos y Asignaciones, Salario Normal, Sueldo Diario, Alícuota de Bono Vacacional, Alícuota de Utilidades, Sueldo Integral, salarios bajo los cuales se realizará todos y cada uno de los conceptos reclamados, según el que corresponda aplicar. Por lo que efectivamente es procedente el pago de los conceptos siguientes:

      1) Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 45 días al salario integral devengado en el mes correspondiente, para un total de Bs. 5.080.859,38, cantidad a la cual debe restársele la suma que alega la parte actora haber recibido por liquidación de Prestaciones Sociales, o sea Bs. 3.575.215,56, para un total actual de Bs. 1.505.643,82. Actualmente Bs. 1.505,70. Así se establece.

      2) Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 2 días adicionales: al salario integral señalado para el último mes Bs. 129.772,17, la cantidad de Bs. 259.544,35. Actualmente Bs. 2.595,44. Así se establece.

      3) Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Parágrafo Primero literal c, mas de 6 meses de servicio para el último año, le corresponden 60 días, los cuales se calcularan en base al último salario integral devengado de Bs. 114.803,98. Tenemos por éste concepto un total de Bs. 6.888.238,80, actualmente Bs. 6.889,00. Aclarando que la parte actora incurre en un error cuando reclama dicho concepto bajo la denominación de indemnización artículo 108. Así se establece

      4) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indemnización por despido injustificado: 60 días al salario integral devengado el mes inmediatamente anterior: Bs. 114.803,98, para un total de Bs. 6.888.238,80, actualmente Bs. 6.889,00. Así se establece.

      5) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Pago sustitutivo de preaviso: 45 días a un salario integral de Bs. 114.803,98, para un total de Bs. 5.166.179,1, actualmente Bs. 5.166,18. Así se establece.

      6) Intereses sobre Prestaciones Sociales generados, los cuales se estiman en la cantidad de Bs. 1.130,69 a la fecha del despido 19/02/2004. Ordenándose respecto a este concepto experticia complementaria del fallo a los fines de que sean calculados hasta la fecha efectiva del pago, sobre la base de la sumatoria de las cantidades antes establecidas desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 19/02/2004. Así se establece.

      7) Vacaciones correspondientes al 2002-2003: 30 días del disfrute a salario normal generado en el mes anterior o sea la cantidad de Bs. 2.545.455,42 /30 días = Bs. 84.848,51 X 30 días que ordena el particular Décimo del Acta Convenio folio 77 de la primera pieza. La cantidad de Bs. 2.545.455,42. Actualmente Bs. 2.545,45. Así se establece. Disfrute de Vacaciones: 15 días a salario normal de Bs. 84.848,51 para un total de Bs. 1.272.727,71. Actualmente Bs. 1.272,73. Así se establece. Vacaciones fraccionadas 2003-2004: 15 días a salario normal mensual de Bs. 2.176.390,32, para un salario normal diario de Bs. 72.546.344, un total de Bs. 1.088.195,16. Actualmente Bs. 1.088,2. Así se establece. Bono Vacacional 2002-2003: Cláusula Décima del Acta Convenio: 7 días a salario normal de Bs. 84.848,51, para un total de Bs. 593.939,57. Actualmente Bs. 593,94. Así se establece. Bono Vacacional fraccionado 2003-2004: 8 días/12 meses = 0,66 X 6 meses = 3.99 días por un salario normal devengado el último mes de la prestación de servicios de Bs. 72.546.344, para un total de Bs. 290.185,375. Actualmente Bs. 290,18. Así se establece.

      8) Utilidades Fraccionadas año 2002: Décima Tercera del Acta Convenio: 40 días por año, le corresponde 13,33 días a salario normal devengado en el mes de Diciembre del 2002 de Bs. 3.008.705,42, un salario normal diario de Bs. 100.290,18, para un total de Bs. 1.336.868,10. Actualmente Bs. 1.336,86. Así se establece. Utilidades año 2003: Le corresponden 40 días al salario normal de Bs. 3.736.346,32, un salario normal diario de Bs. 124.544,88, para un total de Bs. 4.981.795,2. Actualmente Bs 4.981,80. Así se establece. Utilidades Fraccionadas 2004: 40 días, trabajado 2 meses, 6,6 días a salario normal mensual de Bs. 2.176.390,32, salario normal diario de Bs. 111.824,96. Para un total de Bs. 745.499,73, menos la suma cancelada en fecha 18/03/2004, Bs. 147.471,41 da un total de Bs. 600.028,32. Actualmente Bs. 600,03. Así se decide.

      9) Cláusula Décima Cuarta del Acta Convenio: Le corresponde la cantidad de Bs. 3.000.000, actualmente Bs. 3.000, por cuanto el tiempo de servicio fue superior a tres (03) meses y se ha demostrado que el despido fue injustificado.

      10) Horas Extraordinarias: Diurnas y Nocturnas; Días de Descanso compensatorio no disfrutados, Días de descanso convenidos no cancelados: Respecto a éste punto debemos señalar, que la demandada no lo rechazó, por cuanto no compareció a la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio, por lo que no demostró hecho alguno que la liberara del obligación, como lo es el debido pago de tales conceptos, aunado al hecho de que solo constan unos cuantos recibos de pago que dan certeza de que han sido emitidos por la empresa, y el resto son sobres de pago de nómina en su mayoría ilegibles, de los cuales no se puede determinar los conceptos pagados a ciencia cierta, razón por la cual, al no haber rechazo de las reclamaciones extraordinarias hecha por el actor respecto a éstos conceptos, damos como ciertos los datos aportados por la parte actora en su libelo de demanda, no sin antes manifestar lo dificultoso que resultaría para una persona que se desempeña en el cargo de BUZO, el demostrar las horas extraordinarias, puesto que quien puede dar testimonio de que efectivamente se encontraba trabajando, sino es la propia empresa, de ahí la insistencia que hace quien aquí decide de la necesidad de exigir a las empresas el que lleven el Registro de Control de Horas extraordinarias debidamente autorizado por el órgano administrativo del trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma de orden público.

      Ahora bien, la doctrina de la Sala de Casación Social respecto a este punto, ha establecido que cuando se demanden acreencias distintas o excesos legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no esta obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Que en dichos casos para que pueda declararse procedente la reclamación corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Como podemos observar en el caso en estudio, al no haber sido negados los hechos por la demandada, vista su actitud de contumacia con el proceso, puesto que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, así como tampoco a la audiencia de juicio a fin de proceder a evacuar las pruebas promovidas por las partes, vemos que no es aplicable el criterio que la Sala de Casación Social ha establecido, por no estar comprendido el requisito de la negativa del patrono, aunado a ello lo manifestado en el párrafo anterior. Razón por la cual consideramos procedente el pago de lo reclamado por éstos conceptos. Teniendo así:

   1. Horas extraordinarias Jornadas Diurnas: 15 horas semanales, por el transcurso de 44 semanas según lo manifestado a un salario hora de Bs.2.500, mas el recargo del 50%, según cláusula cuarta del acta convenio (folio 73), Valor de la hora extraordinaria Bs. 3.750 X 660 horas = Bs. 2.475.000, cantidad a la cual debe restarse las alegadas como canceladas por el patrono, 516 horas, por un monto de Bs. 1.935.000,00 da una diferencia de Bs. 540.000. Actualmente Bs. 540. Así se establece.

   2. Horas extraordinarias nocturnas: Se le adeudan correspondientes al exceso de la jornada, 2 horas diarias por 36 semanas, un total de 360 horas nocturnas pagadas a salario Bs. 3.250, según el acta convenio (folio 76 de la primera pieza), manifestado por la actora , un total pagado de Bs. 1.170.000, se le adeuda la diferencia del recargo de 50%, establecido en el acta convenio: Bs. 1.625,00 por cada hora da un total adeudado por la diferencia de Bs. 585.000,00. Actualmente Bs. 585. Así se establece. Con respecto a las 3 horas alegadas aparte de las dos comprendidas en la jornada, se le adeudan 540 horas extraordinarias a razón de Bs. 4.875, para un total de Bs. 2.632.500. Actualmente Bs. 2.632,5. Así se establece.

      11) Día de Descanso: La actora manifestó que la jornada de trabajo era de Lunes a Sábado, por lo que se concluye que el descanso legal era el día Domingo. Más sin embargo alega también que le corresponde el día de descanso compensatorio, por lo que debemos entender que en aquellas semanas que el trabajador laboró el día domingo, le correspondía otro día de la semana siguiente como descanso compensatorio, artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no esta claro el cuadro que realiza a fin de demandar los días Sábados como descanso Convenido, ya que eso no se evidencia del Acta Convenio aplicable al presente caso, y por cuanto se reclama el descanso legal del día domingo, y no se evidencia de los recibos de pago que corren insertos a los folios 80, 81, 100 y su vuelto, 102, 103 el pago del día de descanso por ley, ni pago de descanso compensatorio, aunado ello al análisis que realizamos en el punto referente al Despido Injustificado, visto que el trabajador alegó que tenía una jornada diurna y otra nocturna, y que esta se desprende de los recibos de pago y del Acta Convenio aplicada en el presente caso, Cláusula Quinta, es por lo que se evidencia que si existe por lógica el descanso convencional, cuando se ha trabajado los Domingos, evidentemente cualquier día de la semana siguiente comprendidos de Lunes a Sábado procede el descanso Convencional, y si el día acordado (Sábado) se trabajo, éste debe ser pagado. De ahí que por este concepto proceda el pago de los días Sábados y domingos señalados en el libelo de demanda folios 169 y su vuelto, al 176 y su vuelto, puesto que se señalaron los días correspondientes a éstos uno a uno, y en virtud de que los recibos de pago analizados no evidencian como dijimos anteriormente el pago del descanso convencional, ni del legal.

   1. Sábados y Domingos de descanso compensatorio jornada diurna no pagados: 44 semanas, 88 días de descanso, Cláusula Décima Octava del Acta Convenio: Bs. 37.142,86, para un total de Bs. 3.268.571,68. Actualmente Bs. 3.268,57. Así se establece. b) Sábados y Domingos de descanso jornada nocturna, no pagados: 36 semanas, 72 días por la cláusula antes señalada a Bs. 51.428,57, para un total de Bs. 3.702.857. Actualmente Bs. 3.702,85. c) Sábados descanso convenido jornada diurna, trabajado y no pagado: 44 Sábados x Bs.18.571,43 correspondiente al recargo del 50% del salario fijado el la Cláusula Décima Octava del Acta Convenio para un total de Bs. 817.142,92. Actualmente Bs. 817,14. Así se establece. d) Sábados descanso convenido jornada nocturna, no pagados: 36 Sábados X Bs.25.714,28, recargo del 50% del salario fijado en la Cláusula Décima Octava, para un total de Bs. 925.714,26. Actualmente Bs. 925,71. Así se decide.

      12) Bono de Rendimiento: Cláusula Sexta y Décima Segunda del Acta Convenio: Bono mensual de Bs. 100.000, aplicable a partir del mes de Agosto del 2003, le corresponde por el lapso de siete meses , incluyendo el mes en que terminó la relación, la cantidad de Bs. 700.000,00, Actualmente Bs. 700. Así se establece. En cuanto a la décima segunda: le corresponden siete meses incluyendo el último mes, a Bs. 100.000,00 para un total de Bs. 700.000,00. Actualmente Bs. 700. Así se establece.

      13) Bono Nocturno Adicional: Cláusula Sexta del Convenio. 36 semanas jornada nocturna: 6 días laborados a la semana en razón de Bs. 16.000,00, un total de Bs. 96.000 semanal, por 36 semanas un total de Bs. 3.456.000, más el Bono Nocturno normal: Bs. 7.500 X 6 días a la semana = Bs 45.000 X 36 semanas para un total de Bs. 1.620.000, a lo cual debemos restar el monto único pagado por la empresa de Bs. 80.000 semanal, teniendo que la empresa según el actor a debido de pagarle la cantidad de Bs. 80.000 X 36 semanas = Bs. 2.880.000, adeudándole por Bono Nocturno la cantidad de Bs. 3.456.000 más Bs. 1.620.000 menos Bs. 2.880.000 , Total Bs. 2.196.000. Actualmente Bs. 2.196. Así se establece.

      14) Diferencia Salario Básico Semanal Nocturno: La Cláusula Tercera del Acta Convenio establece la jornada nocturna en la cantidad de Bs. 32.500, diario, multiplicados por 5 días da un total de Bs. 162.500, lo cual multiplicado por 36 semanas da un total de Bs. 5.850.000, a lo que se resta lo cancelado por este concepto Bs. 2.880.000, por ser ésta pagada por la empresa con igual monto que la diurna en contravención con la citada cláusula del Acta Convenio, es por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. 2.970.000. Actualmente Bs. 2.970,00. Así se establece.

      Determinados los conceptos y montos que la empresa adeuda al trabajador reclamante y cuantificados los mismos en la cantidad de Bs. 57.792,25. Se acuerda la indexación de dicho monto de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejusdem. Indexación que comenzará a transcurrir vencido el lapso de cumplimiento voluntario del fallo y Así se establece. Se condenara los intereses de mora, por lo que de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 92: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”

      Este tribunal considera procedente la solicitud de los intereses moratorios, siendo estos de estricto orden público, en virtud del mandato contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dichos créditos, el de cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, puesto que las prestaciones sociales, constituyen deudas de valor que generan mora, tal y como lo podemos observar en Sentencia Nº 0595 de fecha 22/03/2007, emanada de la referida Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; los mismos deberán ser determinados, si son causados antes de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, y si se causan posteriormente a la vigencia de la misma, los mismos se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que este Tribunal ordena el pago de los intereses moratorios sobre los montos condenados a pagar, los cuales deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo la cual se ordena en este estado, sobre el total de cada uno de los conceptos establecidos en la presente motiva, y advierte este Tribunal que para ello debe tomarse en cuenta los parámetros estipulados en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 19/02/2004 hasta la fecha la ejecución del fallo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.

      IV

      DISPOSITIVA

      Haciendo uso de criterios jurisprudenciales y doctrinales y de una revisión exhaustiva de las datas y probanzas cursantes en autos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, intentada por el ciudadano OSNEL B.A.G. en contra de la empresa SALVATAJES DEL CARIBE, S.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

De conformidad con las estipulaciones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte demandada.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 7, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 108, 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el Acta Convenio Suscrito por los Trabajadores que se desempeñaron como BUZO y la empresa demandada SALVATAJES DEL CARIBE S.A. y en los artículos 2, 5, 9, 135, 159,177, 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Dos (02) días del mes de Mayo del año 2008. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ CUARTO DE JUICIO,

DRA. A.T.L.A.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. MAGLIS MUÑOZ

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 03:30 p.m.-

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. MAGLIS MUÑOZ