Decisión nº S2-133-07 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Septiembre de 2007

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas remitidas a ésta Superioridad, se evidencia que la resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la Medida Preventiva de Secuestro solicitada por la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, (...) no puede este Juzgado en uso del poder cautelar inhabilitar el giro comercial de la sociedad mercantil que se pretende liquidar, mas aún cuando acordar la medida solicitada sería la paralización total de las actividades de la empresa y en consecuencia adelantar lo que sería (sic) las eventuales resultas del proceso como es la liquidación de la sociedad.-

Por lo antes expuestos (sic), este Tribunal NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO solicitada.- ASI SE DECIDE.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 1 de octubre de 2.003, el Juzgado a-quo admitió la demanda de DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE SOCIEDAD MERCANTIL, interpuesta por el ciudadano OSTER G.Q.U., representado judicialmente por los abogados J.B. y A.A.P.R., éste último inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.534, en contra del ciudadano A.L.S., antes identificado, mediante la cual reclama la disolución y liquidación de la sociedad de comercio denominada CENTRO DE COPIADO VOY Y VENGO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de febrero de 1.997, bajo el N° 44, tomo 11-A y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, fundamentado su pretensión, en los continuos desencuentros que han surgido entre él y el demandado, en su carácter de accionistas de la singularizada compañía.

Así, manifestó que, el demandado -según su dicho- ha ejecutado acciones de todo tipo en su contra, como unas supuestas denuncias ante la Fiscalía del Ministerio Público por el delito de apropiación indebida, entre otras acciones, y se ha negado en diferentes oportunidades a disolver la sociedad mercantil conformada por ambos, por lo que procedió a demandar su disolución y liquidación por la vía judicial. A tales efectos, acompañó a su escrito libelar acta constitutiva y acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil objeto de debate judicial.

En fecha 3 de octubre de 2003, la parte actora solicitó al Juzgado a-quo la medida cautelar de secuestro sobre los bienes muebles de la aludida sociedad, acompañando a su solicitud el inventario de los mismos. Asimismo, consignó copia simple de una denuncia interpuesta ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, Boleta de Citación emanada de la Intendencia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y copia simple de solicitud de calificación de despido, realizada por ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracaibo.

Por lo que, a los efectos de pronunciarse sobre dicha medida, el Juzgado a-quo dictó un auto en fecha 10 de octubre de 2.003, mediante el cual le requirió a la parte actora, los seriales y demás datos identificatorios de los bienes sobre los cuales debía practicarse la misma, en virtud de lo cual, en fecha 4 de octubre de 2003, la parte actora consignó tal información.

En fecha 5 de noviembre de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión, en los términos explicitados en el CAPITULO SEGUNDO del presente fallo, resolución ésta que fue apelada en fecha 7 de noviembre de 2003, por la representación judicial de la parte actora, argumentando que, el Juzgado a-quo ya había aceptado tácitamente la medida, al requerirle los seriales y demás datos identificatorios de los bienes sobre los cuales debía recaer la misma, apelación ésta que fue admitida por el Juzgado a-quo y ordenada oír en el solo efecto devolutivo, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante ésta Superioridad, sólo la parte demandante-recurrente presentó los suyos, por intermedio de sus apoderados judiciales J.B. y A.A.P.R., en los siguientes términos:

Manifiestan que, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil sólo exigen para la procedencia de las medidas cautelares, que exista un medio de prueba que constituya presunción grave de que la ejecución del fallo va a quedar ilusoria, y prueba de que se tiene el derecho reclamado. En este sentido, en el acta constitutiva de la sociedad que se pretende disolver, se evidencia -según sus dichos- que sólo existen dos socios, A.L. y OSTER QUINTERO, correspondiéndole a cada uno un cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la compañía, es decir, que el accionante es propietario del cincuenta por ciento (50%) de los bienes de la misma, lo que constituye -en sus criterios- el derecho que se reclama o fumus boni iuris.

Asimismo alegan que, constituyen pruebas fehacientes del riesgo que existe de que el demandante sea “defraudado” sino se dicta la medida solicitada, o pruebas del periculum in mora, todas las “maniobras” que el demandado ha realizado en su contra, las cuales están constituidas -según sus afirmaciones por, la acusación por Apropiación Indebida interpuesta por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la citación que le hiciera el accionado en la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la solicitud de Calificación de Despido introducida por ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracaibo en su contra.

Adicionan en su escrito de informes, que “el sentenciador de Primera Instancia, al negar la Medida de Secuestro utiliza un argumento que nosotros consideramos errado, por que la demanda incoada Disolución y Liquidación precisamente trae como consecuencia la paralización de las actividades de esta empresa, y el hecho de decretar el secuestro no adelanta ese acontecimiento, sino que por el contrario busca proteger los derechos de nuestro representado ciudadano OSTER QUINTERO.” (Cita) (Negrillas del texto original).

En la oportunidad preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que, en original su pieza de medidas, y en copias certificadas su pieza principal, fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a resolución de fecha 5 de noviembre de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la Medida Preventiva de Secuestro, sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil CENTRO DE COPIADO VOY Y VENGO, C.A , cuya disolución y liquidación se demanda en el presente proceso.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte actora, deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto -según su dicho- se cumplieron los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, previstos en el Código de Procedimiento Civil, y por cuanto -en su opinión- no constituye un cese a las actividades de la compañía cuya disolución y liquidación se demanda, el secuestro de sus bienes, ya que la finalidad de dictar esta medida es la protección de sus derechos, como parte demandante.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En concordancia con la referida previsión normativa, se trae a colación el artículo 588 del mismo Código, en el siguiente tenor:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En cuanto a la medida específica de secuestro de bienes determinados, establecida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 2°, se aprecia que la misma procede sobre bienes muebles o inmuebles según las causales establecidas de forma taxativa en el artículo 599 eiusdem, el cual regula los casos en que el legislador considera imprescindible la privación de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de controversia con respecto a alguno de los litigantes. A tales efectos deben colocarse dichos bienes en manos de un depositario, con fundamento en el peligro que por pérdida, ruina o deterioro, puedan correr los mismos. En este sentido, a diferencia de las medidas de embargo de bienes muebles y de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las cuales tienden a garantizar, bien sea el valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la demanda, o a responder del daño económico que pueda causarse al acreedor derivado del eventual incumplimiento de dicho derecho subjetivo por parte del deudor; el secuestro lo que persigue es la ejecución específica, ya que el bien objeto de la medida, es el objeto mismo de la pretensión.

   En derivación, conforme a los lineamientos expuestos, corresponde a este Jurisdicente Superior pronunciarse sobre la presente incidencia. Al respecto, se observa, en primer lugar, que la parte demandante-recurrente califica como el periculum in mora de su solicitud, la serie de acciones que -según sus alegatos- ha ejecutado el demandado con el fin de perjudicarlo.

   Así, hace referencia, en primer lugar, a una acusación penal interpuesta por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del

   Estado Zulia, respecto a la cual consignó copia del escrito de contestación que en fecha 13 de agosto de 2003 presentó por ante este órgano jurisdiccional. En segundo término, se refiere a su comparecencia por ante la Intendencia de Seguridad del municipio Maracaibo del estado Zulia, por citación que le hiciera dicho ente municipal a requerimiento del demandado, donde éste expuso -según su dicho- falsas acusaciones y levantó calumnias en su contra, respecto a lo cual consigna copia simple de su boleta de citación. Por último, alega la solicitud de calificación de despido interpuesta en su contra, en fecha 5 de agosto de 2003, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en relación a la cual consignó copia simple de la singularizada solicitud.

   Dentro de esta perspectiva, por tratarse de un documento judicial en el primer caso y de documentos administrativos en el segundo y tercero, los mismos se equiparan a documentos públicos, que al no ser tachados, impugnados o desconocidos, se tienen como fidedignos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, su valor de convicción únicamente es apropiado, para demostrar la existencia de una clara discrepancia entre las partes involucradas en este proceso. Es decir, no hacen fe ante este Jurisdicente, de que la decisión favorable de la demanda interpuesta no podrá ser ejecutada, por inexistencia de los bienes cuyo secuestro se solicita. En derivación, se desestiman tales medios de prueba por impertinentes y se considera que en el caso bajo estudio no se ha presentado prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo es decir, prueba del periculum in mora. Y ASÍ SE APRECIA.

   En segundo término, la parte apelante manifestó que el fumus boni iuris, está configurado por el documento base de la acción, que es -según su dicho- el acta constitutiva de la sociedad mercantil CENTRO DE COPIADO VOY Y VENGO COMPAÑÍA ANÓNIMA, y que el mismo reposa en el expediente. Argumenta el accionante que según la referida documental, se comprueba que ambas partes poseen un cincuenta por ciento (50 %) de las acciones de la compañía, es decir, que son socios igualitarios de la misma. Al respecto, observa este Sentenciador Superior que, en la pieza principal del presente expediente, reposa efectivamente, copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil CENTRO DE COPIADO VOY Y VENGO, C.A., la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de febrero de 1.997, bajo el N° 44, tomo 11-A, por lo que se procede a su valoración, a los fines de determinar si efectivamente constituye medio de prueba del derecho que se reclama.

   En este sentido, por tratarse de un documento público, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, surte plenos efectos probatorios en cuanto a su contenido y otorgamiento, puesto que no ha sido tachado, impugnado ni desconocido. Ahora bien, de su lectura se infiere que dicha sociedad fue constituida por los ciudadanos E.J.P.V., y E.J.P.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. 4.321.722 y 13.829.275 respectivamente, titulares de un sesenta por ciento (60%) y cuarenta por ciento (40%) de las acciones de la sociedad mercantil referida. Derivado de lo cual, no aprecia este Operador Superior de Justicia que en alguna parte de este documento se realice mención de las partes involucradas en el presente proceso, lo que eventualmente les originaría el derecho para éstas, de adquirir la cualidad de sujeto activo o pasivo de la relación jurídica procesal en la cual se exija judicialmente la disolución y liquidación de la aludida compañía. Por lo no se considera un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, es decir, que evidencie el fumus boni iuris. Y ASÍ SE APRECIA.

   Asimismo, en lo que respecta al requisito de que la medida de secuestro debe encuadrarse en alguna de las causales taxativas del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente manifiesta que, su solicitud está fundamentada en el ordinal 1° del referido artículo, según el cual, debe decretarse la medida de secuestro, “cuando exista fundado temor en que el demandado oculte, enajene o deteriore el bien mueble sobre el cual versa la demanda” , lo cual, a juicio de este Arbitrium Iudiciis, no resulta demostrado con los medios de prueba acompañados a la solicitud de medida. En efecto, tales medios probatorios sólo evidencian, como ha sido expuesto en consideraciones precedentes, una manifiesta hostilidad entre ambas partes, pero resultan insuficientes para comprobar que la parte accionada tenga la intención de enajenar, ocultar, o deteriorar los bienes de la sociedad cuya disolución y liquidación se reclama, por lo que, no puede aplicarse al caso facti especie la citada norma, ya que no logra enmarcarse en el supuesto de hecho previsto por el legislador para su procedencia, con el aditamento relativo a que, no resulta la medida mas acertada en este tipo de procedimiento, ya que su ejecución implicaría una paralización del giro comercial de la empresa, consintiendo en relación a este punto con el criterio proferido por el Tribunal a-quo. Y ASÍ SE APRECIA.

   En este sentido, y en atención a lo alegado por el recurrente en su escrito de informes por ante esta Segunda Instancia sobre este particular, este Tribunal de Alzada, a los fines de dar cumplimiento al contenido en el artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio de exhaustividad de la decisión, considera oportuno realizar algunas reflexiones sobre la naturaleza y finalidad de la acción de Disolución Anticipada de sociedad mercantil.

   En esta perspectiva, la acción de disolución anticipada de una sociedad mercantil, constituye una de las causas de extinción de las sociedades de comercio que depende exclusivamente de la voluntad de los socios, al igual que la expiración del término convenido, o la realización de un acontecimiento previsto en la estructura social que ponga fin a la misma y que no esté tipificado legalmente, o el cumplimiento de su objeto social, entre otras causas. Dicha acción se caracteriza, por estar fundamentada en justos motivos, los cuales, en criterio del reconocido autor A.M.H., se configuran en supuestos de hechos que involucran las relaciones de los socios de la compañía entre sí, tales como: el incumplimiento del contrato de sociedad de mala fe, y lo cual implica la desaparición de la affectio societatis; el abuso de la condición de socio controlante, mayoritario, minoritario o paritario (abuso de situación de control, abuso de mayoría, abuso de minoría o abuso de condición de igualdad); el aprovechamiento de un conflicto de intereses por parte del socio; la falta de entendimiento entre los socios sobre aspectos esenciales de la marcha de la sociedad, la negativa a suministrar información; y los desencuentros entre los socios, cuando alcanzan cierto nivel.

   Asimismo, el autor F.H.V., de la obra “SOCIEDADES”, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002, págs. 182 y 183, es del criterio que:

   (...Omissis...)

   “(...)...al hablar de extinción de las sociedades mercantiles no es posible imaginar una etapa de la vida en éstas en la cual las relaciones mencionadas desaparecen mediante un acto único, en un solo instante. La extinción de la sociedad presupone la realización de una serie de actos que tienden a hacer desaparecer los dos órdenes de relaciones referidas; conjunto de actos que tendrá mayor complejidad en la medida en la cual la actividad social hubiere sido más intensa.

   (…Omissis…)

   El término extinción puede ser tomado en dos sentidos: uno con referencia a la totalidad del proceso que conduce hasta el momento final de la desaparición de la sociedad, y otro que hace referencia a este último momento. La disolución consiste únicamente en la apertura o comienzo del proceso de extinción. A su vez, el término liquidación se utiliza para hacer referencia a la etapa en la cual la sociedad realiza todos aquellos actos tendientes a dar fin tanto a sus relaciones con los terceros, como a las relaciones de los socios entre sí; más concretamente expresado, a los actos que tienden a eliminar los pasivos de la sociedad.

   Con respecto a la liquidación, nuestro ordenamiento jurídico positivo contiene una disposición expresa conforme a la cual se asienta que la personalidad jurídica de la sociedad subsiste para las necesidades de la liquidación y hasta el fin de ésta (Art. 1.681 CCo). (...)

   (…Omissis…)

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

   Por su parte, el referido autor A.M.H., ha descrito en su obra “CURSO DE DERECHO MERCANTIL. SOCIEDADES MERCANTILES”, tomo II, Publicaciones U.C.A.B., Caracas, 2004, pág. 1.682, la situación de las sociedades mercantiles después de disueltas, en los siguientes términos:

   A veces ocurre que la sociedad se disuelve porque su término ha concluido y, sin embargo, continúa sus operaciones sin oposición de los socios, los cuales, por el contrario, continúan percibiendo utilidades y actuando como si nada hubiera sucedido. Mientras alguno de los socios no haga valer la disolución o éstos acuerden la reactivación o designen liquidadores, puede transcurrir un período más o menos largo. Piensa Goldschmidt que en tales circunstancias en que los socios se han aprovechado de las operaciones realizadas, la sociedad quedará obligada frente a terceros y que en ningún caso la sociedad podrá oponer a los terceros la limitación del poder de representación de los administradores

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Determinado lo anterior, aprecia este Juzgador Superior que en el presente caso, el actor manifiesta que se debe dictar la medida solicitada porque la finalidad del juicio instaurado es la paralización de las actividades de la empresa, y así lo ha expresado ante esta Segunda Instancia. Tal argumento resulta erróneo, porque la única consecuencia que tiene la declaratoria con lugar la demanda de disolución anticipada de sociedad mercantil, es iniciar la fase de liquidación de la misma, que es el conjunto de operaciones tendentes a terminar los negocios celebrados por la sociedad para reunir los elementos de su activo, cancelar su pasivo, y determinar el activo neto que habrá de ser distribuido entre los socios. En dicho periodo de tiempo incluso subsiste su personalidad jurídica, lo cual no implica de ninguna forma la paralización de la actividad de la compañía, como erradamente, en criterio de este suscrito jurisdiccional, lo han considerado tanto el Juzgado a-quo como el recurrente.

   Derivado de lo cual, el suscriptor de este fallo considera, que mal podría decretarse una medida de secuestro sobre los bienes muebles de la sociedad, cuya disolución y liquidación se demanda, ya que esto implicaría un cese a las actividades comerciales de esta compañía que, precisamente realiza su objeto social con los bienes cuyo secuestro se solicita, y generaría una pérdida de ganancias e incumplimiento de las obligaciones por cumplir. En todo caso, el demandante, con fundamento en la hostilidad evidente entre su persona y el demandado, y habiendo aportado efectivos medios de prueba de periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debió solicitar una medida innominada a los fines de obtener de alguna forma vigilancia en la administración de la sociedad, ya que, en todo caso, tal administración no puede sustituirse por decisión judicial, al ser ésta una función propia de la asamblea de accionistas, conforme al criterio jurisprudencial imperante. El fundamento de una solicitud como tal, se encuentra en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual: “...con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (...Omissis...). Y ASÍ SE APRECIA.

   En conclusión, de acuerdo con las precedentes consideraciones, y en virtud de que con las pruebas aportadas por la parte actora en la presente incidencia, no se lograron demostrar ni hacer presumir la coexistencia de los extremos de Ley exigidos para la providenciación de la medida solicitada, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y, de manera específica, en el artículo 599 ejusdem, se considera improcedente dicha solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

   Consecuencialmente, en atención a los fundamentos expuestos y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos aportados por la parte demandante-recurrente, es determinante para este Sentenciador Superior, confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 5 de noviembre de 2.003, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE SOCIEDAD MERCANTIL sigue el ciudadano OSTER G.Q.U. en contra del ciudadano A.L.S. todos identificados en actas, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte actora del juicio sub-especie-litis, contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2003, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la singularizada decisión, en el sentido de negar la medida de secuestro solicitada, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte actora-recurrente por haber sido totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/dcb