Decisión de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000020 Sentencia Interlocutoria S/N

Mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de enero de 2011, por los ciudadanos H.R.-Muci, M.D.M.C., G.U.C., J.L.M., R.S.V., M.C.F.M., J.D.P., J.M.V., P.A.V. y Burt Steed Hevia, venezolanos, titulares de la Cédulas de Identidad Nros. 5.969.594, 6.970.182, 11.228.562, 12.729.989, 12.58.174, 14.690.812, 17.144.513, 17.037.620, 16.900.693 y 15.027.711, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 25.739, 41.760, 61.507, 84.968, 86.568, 105.164, 117.237, 127.074, 137.692 y 119.225, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “OSTER DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 02 de julio de 1973, anotada bajo el No. 51, Tomo 80-A, interpuso Recurso Contencioso Tributario, contra la P.A. N° SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional de Administración Aduanera (SENIAT), notificada el 08 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las importaciones efectuadas por la referida sociedad mercantil cuyos proveedores sean las empresas: SUNBEAM PRODUCTS, INC, COLEMAN COMPANY, INC; así como cualquier otro proveedor de marca comercial “OSTER Y COLEMAN.”

Asignado a este Tribunal el escrito presentado, el Tribunal, por auto de fecha 21 de enero de 2011, ordenó formar el Asunto AP41-U-2011-00020 y las notificaciones correspondientes.

Incorporadas en autos las notificaciones correspondientes, el Tribunal por auto de fecha de fecha 05 de abril de 2011, admitió el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto.

En escrito presentado en fecha 01 de junio de 2011, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente ratificó la solicitud para que se suspendan los efectos del acto impugnado, para lo cual alega:

En cuanto al “Fumus boni Iuris” :

La P.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2009-493, resulta absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, toda vez que en la configuración y formación de dicho acto se omitieron trámites especiales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el articulo 8 d la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso que amparan a nuestra representada.

En efecto, conforme la normativa antes referida, la Administración está obligada a reconocerle al importador el derecho que le asiste de ser parte en el procedimiento administrativo, y particularmente, de ser informado previamente de las conclusiones del Informe resultante del estudio de valor efectuado por el órgano correspondiente de la Administración Aduanera, todo ello con anterioridad a la emisión de la decisión final. El propósito de la referida obligación, es permitirle al administrado la posibilidad de ofrecer documentación o información adicional, cuando considere que la Administración ha omitido o ignorado elementos fundamentales para la decisión

No obstante, en la situación particular de OSTER DE VENEZUELA, encontramos que la Administración Aduanera omitió dar cumplimiento a dicha obligación, pues conforme se evidencia del expediente administrativo, la empresa en ningún momento fue formalmente notificada –previo a la emisión del acto impugnado – sobre las dudas que habría tenido dicha Administración sobre los valores declarados, o sobre la información y documentos aportados en respaldo d dichas declaraciones.

Además, la resolución impugnada se encuentra afectada de nulidad insubsanable, por cuanto la Administración Aduanera incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y derecho al considerar que las regalías derivadas de los convenios de licencia suscritos entre (i) OSTER DE VENEZUELA Y SUNBEAN PRODUCTOS, INC., y, (ii) OSTER DE VENEZUELA y COLEMAN COMPANY, INC., deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, cuando dichas regalías no constituyen una condición de ventas de las mercancías. Ciertamente, los montos pagados por concepto de regalías sólo pueden ser añadidos al importe realmente pagado o por pagar por las mercancías, cuando no existan dudas de que tales regalías se encuentran establecidas en el contrato de licencia de uso de marca como una condición de venta de mercancía, lo cual no es el caso de los contratos analizados por la Administración Aduanera.

En cuanto al “Periculum in Damni.

Advierte el Tribunal que, en relación con este requisito, la contribuyente solicitante de la medida lo identifica como “Periculum in mora”, no obstante que en el articulo 263 eiusdem se refiere al caso que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado, por tanto, el perjuicio no está referido “pericullum in mora”, sino al “periculum in damni”

Para justificar la existencia de este requisito”, expone:

Omissis

… el daño que se está causando a OSTER DE VENEZUELA es un perjuicio material y actual, en cuanto la empresa se ha visto obligada a depositar a la Administración Aduanera el ajuste del 9.93% sobre el valor CIF (Costo de la mercancía, más seguro y flete) de cada importación, determinado en la Providencia recurrida, aun cuando el mismo es producto de los falsos supuestos de hecho y de derecho en que incurrió el órgano competente al momento de dictar el referido acto administrativo.

En efecto, desde el mes de diciembre de 2010, OSTER DE VENEZUELA ha sido coaccionada a depositar en garantía el ajuste por la Administración Aduanera, el cual es exigido por ésta para permitir a la empresa moviliza la mercancía importada.

En tal sentido, las cantidades pagadas hasta la fecha crecerán de manera exponencial siendo que la compañía recibe mercancía importada todas las semanas.

Tal circunstancia pone de manifiesto el perjuicio que se está causando a la empresa, en el entendido de que su actividad de importación se ha tornado excesivamente gravosa en virtud de la imposición d un ajuste que carece de sustento fáctico y legal.

El Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos del administrativo impugnado, lo hace en los términos siguientes:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(...) (Destacado de Tribunal).

De la disposición transcrita y teniendo presente la interpretación correctiva efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, el Tribunal a.l.c.d. la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios a la contribuyente recurrente, como extremos legales y necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.

El primer requisito ‛Fumus Boni Iuris’ o presunción de buen derecho está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

El segundo requisito, El Periculum In Damni’, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan por lo menos, una presunción grave de que la ejecución del acto le va causar un daño.

Bajo tales premisas, observa el Tribunal que, a los fines de obtener la suspensión de los efectos del acto recurrido, la representación judicial de la contribuyente plantea, como alegación de la presunción de buen derecho, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para hacer el ajuste de valor declarado en aduanas en materia de importación de mercancía; “…toda vez que en la configuración y formación de dicho acto se omitieron trámites especiales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el articulo 8 d la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso que amparan a nuestra representada…”; así como la posibilidad de aportar elementos probatorios tendentes a demostrar el criterio equivocado aplicado por la Administración Aduanera, con base al cual realiza el mencionado ajuste de valor.

En el análisis de esta primera alegación, observa el Tribunal que en la P.A. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30 de noviembre de 2010, emitida por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración y Tributaria (SENIAT), se fija un porcentaje del 9,93 % como ajuste permanente sobre el valor CIF de la mercancía importada por la contribuyente, cuyos proveedores sean las empresas “SUNBEAM PRODUCTS, INC”, “COLEMAN COMPANY, INC”; así como cualquier otro proveedor de marca comercial “OSTER y COLEMAN”, con fundamento en el hecho que en las declaraciones de aduanas de las mercancías importadas en referencias no se incluye como formando parte de la base imponible (valor en aduanas de la mercancía importada), el monto de la regalía por el uso de marcas.

En la referida P.A., se señala:

Tal porcentaje de ajuste deberá declarase e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por “OSTER DE VENEZUELA, S.A” provenientes de los proveedores anteriormente señalados. Su aplicabilidad será obligatoria y mantendrá su vigencia hasta tanto se emita una nueva decisión al respecto, cuando por motivo de variaciones sustanciales de las condiciones tomadas en cuenta para su determinación, la división de estudios e investigaciones del valor adscrita a esta gerencia, de oficio o a solicitud del interesado, procederá a su actualización sobre la base de las modalidades comerciales que priven para ese momento.

El porcentaje de ajuste deberá declararse de manera electrónica, en la casilla D, sección IV, del modulo de la declaración de valor en aduana (DVA), desarrollado bajo la plataforma SIDUNEA World, en las importaciones realizadas por la aduana principal marítima de la guaira, de conformidad con lo establecido en la p.a. No. SNAT/2010/050 de fecha 10/09/2010, publicada en la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.507 de fecha 10/09/2010.

Para las importaciones realizadas por el resto de las aduanas principales del país, el porcentaje de ajuste deberá declarase en casilla D, sección V, de la declaración andina del valor (Forma 87 DAV), hasta tanto no sea promulgada p.a. que incorpore estas aduanas a la plataforma SIDUNEA World. Así mismo, en este mismo formulario, deberá indicarse el numero y fecha de este acto administrativo en las casillas 37 y 38, sección I. en ambos casos, dicho porcentaje se deberá incluir en la casilla 45 de la declaración única de aduanas (DUA), sin perjuicio de los incrementos que pudieran corresponder por concepto de gastos de entrega hasta el puerto o lugar de importación, de conformidad con lo previsto en el artículo 8, numeral 2 del acuerdo.

La declaración del porcentaje de ajuste deberá realizarse en la casilla D, sección V, de la declaración andina del valor (forma 87 DAV), y así mismo deberá indicarse el numero y fecha de este acto administrativo en las casillas 37 y 38, sección I, del mismo formulario, igualmente, en las casillas 45 de la declaración única de aduanas (DUA), sin perjuicio de los incrementos que pudieran corresponder por concepto de gastos de entrega hasta el puerto o lugar de importación, de conformidad con lo previsto en el artículo 8, numeral 2 del acuerdo.

Ahora bien, sin entrar a revisar si el ajuste practicado se hizo respetando o acogiendo los parámetros sobre valoración previstos en la normativa aduanera del Acuerdo de Valoración de Organización Mundial del Comercio, asunto que corresponderá decidir en el fondo de la controversia, el Tribunal considera que la facultad de revisión y control que tiene atribuida la Administración Aduanera, le permite hacer esta clase de revisión de oficio para garantizar que los valores de aduanas declarados como base imponible sean los correctos, sin necesidad de la intervención de los contribuyentes importadores.

De tal manera, el Tribunal aprecia que la alegación analizada, en los términos de considerar que hubo ausencia del procedimiento en el ajuste practicado, no constituye una presunción de buen derecho. Así se declara.

Como segunda alegación del “fumus b.i., la contribuyente plantea la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho, “…al considerar que las regalías derivadas de los convenios de licencia suscritos entre (i) OSTER DE VENEZUELA Y SUNBEAN PRODUCTOS, INC., y, (ii) OSTER DE VENEZUELA y COLEMAN COMPANY, INC., deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, cuando dichas regalías no constituyen una condición de ventas de las mercancías. Ciertamente, los montos pagados por concepto de regalías sólo pueden ser añadidos al importe realmente pagado o por pagar por las mercancías, cuando no existan dudas de que tales regalías se encuentran establecidas en el contrato de licencia de uso de marca como una condición de venta de mercancía, lo cual no es el caso de los contratos analizados por la Administración Aduanera. ”

Sobre este aspecto, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) falso supuesto de hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) falso supuesto de derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio, sin que esto signifique pronunciarse sobre el efecto del vicio que pudiera estar afectando al acto impugnado.

En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la representación judicial de la contribuyente, radica en que la Gerencia del Valor estimó, de acuerdo con el literal c, numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio, que la contribuyente no declaró el pago por concepto de regalía correspondiente al año 2006.

Considera la contribuyente que los montos pagados por el referido concepto solo pueden ser añadidos al importe realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, cuando no existe duda alguna de que tales regalías se encuentran establecidas en el contrato de licencia de uso de marcas o asistencia técnica, como una condición de venta de la mercancía.

Así, advierte el Tribunal que el planteamiento de la contribuyente frente a la pretensión de la Administración Aduanera, resumida esta alegación en la forma expuesta, deberá ser decidida en el fondo de la controversia; sin embargo, visto el planteamiento dentro del contexto de la controversia, aprecia el Tribunal la existencia de un “fumus b.i.” proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.

Del Periculum in Damni

El Tribunal observa que, a partir de la información suministrada en el presente expediente, los hechos denunciados en el escrito de solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, objeto de análisis, exceden de la mera retórica, pues la representación judicial de la recurrente, no se limita a asegurar que de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, por efecto del ajuste permanente del 9,93% sobre los valores CIF, se le causa un daño, sino que acompaña la prueba que demuestra que la Administración Aduanera la obliga a pagar el impuesto en base de ese ajuste permanente y a prestar caución en aquellos de inconformidad con el valor ajustado.

En efecto, en la P.A. cuyos efectos se solicitan sean suspendidos, se señala:

“Tal porcentaje de ajuste deberá declarase e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por “OSTER DE VENEZUELA, S.A” provenientes de los proveedores anteriormente señalados. Su aplicabilidad será obligatoria y mantendrá su vigencia hasta tanto se emita una nueva decisión al respecto, cuando por motivo de variaciones sustanciales de las condiciones tomadas en cuenta para su determinación, la división de estudios e investigaciones del valor adscrita a esta gerencia, de oficio o a solicitud del interesado, procederá a su actualización sobre la base de las modalidades comerciales que priven para ese momento.

De igual manera, aprecia el Tribunal que existe en los autos elementos que sugieren, producirse la ejecución del acto recurrido, una difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.

Determinado lo anterior, el Tribunal aprecia la estricta sujeción que existe, en este caso, para la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido. Luego, estima el Tribunal que la existencia de ambos requisitos en el juicio deviene en el presupuesto suficiente y necesario para acordar la medida de suspensión de efectos de acto recurrido.

En consecuencia, comprobado por este Tribunal la concurrencia de los dos elementos necesarios para la procedencia de medida de suspensión de efectos del acto recurrido, como son el “Fumus boni Iuris” y el “Periculum in Damni”, considera procedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo identificado como P.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, identificado como P.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2010 - 493 de fecha 30 de noviembre de 2010 emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2011-000020/ AF42-X-2011-000004

RCJ.