Decisión nº 123 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 10 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha 04 de noviembre de 2009, por el ciudadano O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 3.645.587, asistido por la abogada A.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 91.250; interpone Recurso contencioso funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
En fecha 09 de noviembre de 2009, se le dio entrada asignándosele el No. 13201.
En fecha 09 de noviembre de 2009, fue admitido el presente recurso cuanto ha lugar en derecho se refiere.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar innominada, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Fundamenta el recurrente su solicitud en los siguientes alegatos:
Que es miembro Principal de la Junta Parroquial I.V.d.M.M.d.E.Z., y por tanto por tiene derecho a percibir una dieta según lo establecido en la Ordenanza Municipal de Creación de las Parroquias y Organización y Funcionamiento de las Juntas Parroquiales, sancionada por el C.M.d.M. en fecha 06 de junio de 2007 y publicada en Gaceta Municipal No. 007 de fecha 05 de septiembre de 2007.
Que la Alcaldía del municipio Maracaibo según Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal de 2008 aprobó un total de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.156.819,60), los cuales distribuidos entre los doce meses dan un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 263.068,30) para ser repartidos entre los 82 miembros de las Juntas Parroquiales, correspondiéndole cada Miembro Principal para ese ejercicio fiscal la cantidad de TRES MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.068,86).
Que a cada miembro de la Junta Parroquial tiene derecho a un permiso remunerado de sesenta (60) días y una Bonificación de Fin de Año de noventa (90) días de conformidad con el artículo 40 y 41 de la Ordenanza Municipal de Creación de las Parroquias y Organización y Funcionamiento de las Juntas Parroquiales.
Que para el ejercicio fiscal del año 2009 se incrementó la dieta a los miembros de las Juntas Parroquiales a la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.775,97).
Que es el caso que durante estos dos ejercicios fiscales, es decir, años 2008 y 2009, solo le han pagado una dieta mensual de MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.620,00), cuando realmente le correspondía cancelarle la cantidad de TRES MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.068,86), para el 2008, y para el año 2009 CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.775,97).
Que se adeuda la diferencia de la dieta mensual del año 2008, que asciende a la cantidad de DIECINUEVE MIL CINCUENTA OCHO BOLÍVARES (Bs. 19.058,00) y la diferencia de la dieta mensual de lo que corresponde hasta la presente fecha del año 2009 que ascienden a la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 11.388,00) todo lo cual hace un total de TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 30.446,00), así como la bonificación de permiso remunerado de sesenta (60) días de emolumentos del año 2.008 que ascienden a la cantidad de SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.137,72) y la bonificación de fin de año del ejercicio fiscal del 2.008 que ascienden a la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA SEIS (Bs. 9.206,56).
Por los fundamentos señalados, solicitan a este Juzgado “decrete medida cautelar innominada de congelación de las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en la cuanta corriente perteneciente a la Alcaldía de Maracaibo en el Banco Occidental de Descuento N° 9098940, Oficina Calle 72, hasta por un monto de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 45.790,28), monto total que (le) adeuda la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en su condición de Miembro Principal de Junta Parroquial, hasta la definitiva resolución de la presente querella funcionarial…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En el caso de autos, el querellante solicitó medida innominada de “congelación de cantidades de dinero depositadas en la cuanta corriente perteneciente a la Alcaldía de Maracaibo en el Banco Occidental de Descuento N° 9098940”, por lo que esta Juzgado debe revisar la normativa que regula a dicho ente político-territorial.
En este sentido, se observa que en fecha 8 de junio de 2005 entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de esa misma fecha, reformada por última vez el 22 de abril de 2009, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163.
Ahora bien, el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé:
Artículo 155.- “Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes al Municipio o, a una entidad municipal, no estarán sujetos a medidas preventivas; tampoco estarán sometidos a medidas ejecutivas, salvo en los casos previstos en esta Ley.”(Resaltado de este Juzgado).
Conforme a la disposición transcrita los bienes del Municipio no pueden ser objeto de ningún tipo de medidas preventivas, pudiendo ser sometido a medidas ejecutivas únicamente en los casos previstos en esa Ley.
No obstante a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1869 de fecha 15 de octubre de 2007, estableció:
Como se observa, en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal existe la posibilidad de embargar bienes, en razón –como ha sido el criterio de la Sala- de que la prerrogativa contenida en su artículo 158 no puede convertirse en la negación de los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.
En el caso de la ejecución de fallos contra los Municipios, que ordenen la entrega de cantidades líquidas de dinero, debe seguirse, entonces, el procedimiento especial regulado en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual remite al Código de Procedimiento Civil a efectos de ejecución forzosa. Cabe observar, no obstante, que la remisión al ordenamiento procesal no puede implicar que sean embargables la totalidad de los bienes municipales, pues el interés del particular de ver satisfecha su acreencia no debe afectar los intereses generales de la colectividad.
Por ello, la Sala reitera su doctrina en el sentido de que el procedimiento especial de ejecución de fallos contra municipios debe garantizar la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general, por lo que el juez, para hacer efectivo el cumplimiento de lo fallado, debe recurrir al régimen previsto en la ley, incluido el embargo como parte de la ejecución forzosa, siempre y cuando la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público
.
Asimismo, la referida Sala Constitucional en el fallo N° 2935/2002 (reiterado en fallo N° 923/2006), sostuvo:
(…) las prerrogativas no constituyen un impedimento para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, que se vería materializado, en este caso, con la ejecución de la sentencia, sino que más bien, tales normas son reguladoras de un procedimiento especial de ejecución, que garantiza la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general, por lo que el juez, para hacer efectivo el cumplimiento de lo fallado, debe recurrir al sistema con el mismo orden de prelación -dispuesto en el texto normativo- que la ley pone a su disposición para hacer ejecutar la cosa juzgada por parte de la República, y de no resultar efectivos tales mecanismos, en última instancia, y en aras de garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, puede acudirse a la ejecución forzosa del fallo a través del procedimiento ordinario, siempre y cuando la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público. Se insiste entonces, en que las prerrogativas procesales no pueden ser entendidas como una imposibilidad de ejecución sino como el sometimiento a un procedimiento especial para ejecutar lo juzgado, tanto bajo el régimen actual como en el anterior
.
En este contexto, de los criterios antes expuestos se colige claramente que los Municipios cuentan con privilegios y prerrogativas. Sin embargo, sus bienes pueden ser embargados, “siempre y cuando la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público”.
En el caso de autos, la parte demandante solicitó “…la congelación de cantidades de dinero…” pertenecientes al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, razón por la cual al no esgrimir alegato ni aportar elemento probatorio alguno que permita crear al menos una presunción -prima facie- de que las cantidades de dinero que pretende “congelar” no impediría al Municipio contar con los recursos necesarios para la atención de los asuntos de su competencia y que los mismo no están destinadas a la atención de los fines públicos de esa entidad o estén afectados al interés general, resulta forzoso para esta Juzgadora decretar la improcedencia de la medida cautelar solicitada de conformidad con la doctrina de la Sala Constitucional señalada en la presente decisión. Así se declara.
No obstante a la declaratoria anterior, quien suscribe esta decisión, en pro de la garantía constitucional del acceso a la justicia, y darle mayor contundencia a la presente decisión, considera pertinente destacar lo siguiente:
Es criterio del Tribunal Supremo Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 en cuanto al llamado (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, este Juzgado, del análisis efectuado sobre el contenido del expediente, resalta que la parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, solo realizó el siguiente señalamiento:
…Señalo el cumplimiento de los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
a) El periculum in mora, por que el fallo se dicte puede quedar ilusorio dado el retardo natural del proceso, situación que puede conducir a causar un gravamen irreparable y pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo ya que la Alcaldía Municipio Maracaibo del Estado Zulia ha dicho en hecho público, notorio y comunicación al que se encuentra desprovista de recursos económicos para afrontar sus obligaciones viéndose obligada a solicitar a la Asamblea Nacional un crédito adicional, no siendo reparable tal circunstancia
b) En relación al fomus bonis iuris, señalo que esta cumplido por estar comprobada mi condición de Miembro de la Junta Parroquial Cacique M.d.M. Maracaibo…
De la trascripción anterior, se aprecia que la parte querellante se ha limitado a peticionar la medida cautelar sin que haya alegado el fundado temor por las lesiones graves o de difícil reparación que se pudieran ocasionar en caso de no acordarse la medida, y mucho menos aportó algún medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias; siendo este requisito periculum in damni la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de ese peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es que el Juez podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, considera esta Juzgadora que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano O.A. contra el MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las once horas y veintitrés minutos de la mañana (11:23 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 123.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13201
GUM/DPS
