Decisión nº 033-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Julio de 2008

Asunto VP01-L-2007-001409.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N. V-22.396.520, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el día 24 de septiembre de 1998, bajo el Nº 10-20 del Libro Primero, Tomo 12-A, sociedad con domicilio en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 27 de junio de 2007, ocurre el ciudadano O.B., antes identificado, asistido por el profesional del Derecho B.V., de cédula de identidad Nº 14.928.473, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 96.874, e interpuso pretensión de Cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de FUNERARIA S.C., C.A.; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual de la revisión de la demanda ordenó que las misma fuese subsanada mediante auto de fecha 02/07/2007 (folio 18); y en efecto fue subsanada mediante escrito de fecha 18/09/2007 (folio 21), luego de lo cual el señalado Juzgado mediante Auto de fecha 26 de septiembre de 2007, vista la subsanación de la demanda la admitió, y ordenó la notificación de la parte demandada a la fijación de la Audiencia Preliminar para el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada, más cuatro (4) días de término de la distancia.

Posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2007 se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 41 y 46). La Audiencia Preliminar fue prolongada en varias oportunidades hasta que al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el día 07 de marzo de 2008 se dio por concluida la Audiencia Preliminar y se ordenó incorporar las pruebas al expediente (folio 50).

El día 14 de marzo de 2008 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, escrito contentivo de la contestación de la demanda, de parte de la demandada FUNERARIA S.C., C.A. (folio 98 y ss.); y el día 17 de marzo hogaño, el Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia (folio 104), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 106).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 25 de marzo de 2008, y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento, y realizó los trámites procedimentales, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 108), y se providenciaron pruebas (folio 109 y ss), esto en fecha 01/04/2008.

En fecha 25/04/2008 las partes acordaron suspender la causa hasta el día 28/04/2008 inclusive (folio 116).

En fecha 13 de mayo de 2008, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, prolongándose la misma para el 19/06/2008, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, como en efecto ocurrió en fecha treinta (30) del mes de junio del presente año 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte actora, ciudadano O.B., asistido por el profesional del Derecho B.V., así como de su escrito de subsanación (folio 21 y ss.), se concluye que éste fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que comenzó o inició a prestar sus servicios directos, personales y subordinados el día 02 de julio de 2000, lo que corrigió señalando era el 01 de noviembre de 1998, para la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., siendo el representante de la misma el ciudadano J.N.S.S., quien es en la empresa el Presidente.

Que se desempeñó como CHOFER, con un horario de lunes a domingos desde las 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. Que su último salario básico mensual era la cantidad de Bs.405.000, 00, léase Bs.F.405,00.

Que en fecha 20 de mayo de 2005 fue despedido injustificadamente por el ciudadano R.D., quien es el “ENCARGADO” de la demandada, sin que se le cancelara lo que le correspondía por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, razón por la que acudió a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en el Estado Zulia, en fecha 07/07/2005 y posteriormente en fecha 10/08/2006, y que se realizó la notificación para Efectuar Acto Conciliatorio el 04/09/2006, y que no hubo conciliación toda vez que la representación de la empresa negó que esta le adeudase prestaciones sociales, dejándose constancia de dicha situación en el Acta que a tal efecto se levantó, “quedando agotada la Vía Administrativa y conciliatoria e interrumpiendo la prescripción.” (folio 2).

Como fundamentos de Derecho invocó la aplicación del artículo 89, numeral primero de la Carta Magna (CRBV), “relativo al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales” (folio 2); también alegó los artículos 65, 108, 174, 219, 223, 225 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (LOT). De la misma forma invocó el artículo 92 de la CRBV.

Que por todas las razones de hecho y de derecho demandaba a la empresa FUNERARIA S.C., C.A. “en la persona de JOSE NUMA SILVA SANTANA” (folio 2), quien funge como Presidente de la misma, para el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que señala le corresponden por la prestación de servicios personales para la misma.

Que los conceptos adeudados son:

1) Por concepto de antigüedad desde el 01/11/1998 hasta el 20/05/2005, la cantidad de Bs.4.616.823,00, léase Bs.F.4.616,82, que corresponde a 447 días al salario integral diario que se generó mes a mes, ello con fundamento en el artículo 108 LOT, es decir, 5 días que se le otorgan mes a mes por le salario diario integral (folio 22). Anexa tabla de la que afirma, aparecen los distintos salarios utilizados así como los intereses. Esto conforme a escrito de subsanación de la demanda (folios 28 al 30).

Señala la forma en que obtiene los salarios integrales diarios, observándose los siguientes períodos y salarios, conforme a escrito de subsanación de la demanda (folios 22 al 26).

1.1.) Del período que va del 01/11/1998 al 31/10/1999, 45 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.5.444,66, léase Bs.F.5,44. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.9.903,00, léase Bs.F.9,90. Así al multiplicar los 45 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.445.635,00, léase Bs.F. 445,63.

1.2.) Del período que va del 01/11/1999 al 31/10/2000, 62 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.6.222,22, léase Bs.F.6,22. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.9.929,63, léase Bs.F.9,93. Así al multiplicar los 62 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.615.637,00, léase Bs.F. 615,64.

1.3.) Del período que va del 01/11/2000 al 31/10/2001, 64 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.7.000,22, léase Bs.F.7,00. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.9.955,56, léase Bs.F.9,95. Así al multiplicar los 62 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.637.155,00, léase Bs.F. 637,15.

1.4.) Del período que va del 01/11/2001 al 31/10/2002, 66 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.7.777,78, léase Bs.F.7,78. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.9.981,48, léase Bs.F.9,98. Así al multiplicar los 66 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.658.777,00, léase Bs.F. 658,78.

1.5.) Del período que va del 01/11/2002 al 31/10/2003, 68 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.7.777,78, léase Bs.F.7,78. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.9.981,48, léase Bs.F.9,98. Así al multiplicar los 68 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.678.740,64, léase Bs.F. 678,74.

1.6.) Del período que va del 01/11/2003 al 31/04/2004, 30 días de salario integral de Bs.280.000,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.280,00; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.333,00, léase Bs.F.9,33, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.11.666,66, léase Bs.F.11,67; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.9.333,33, léase Bs.F.9,33. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.10.033,00, léase Bs.F.10,03. Así al multiplicar los 30 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.300.990,00, léase Bs.F. 300,99.

1.7.) Del período que va del 01/05/2004 al 31/07/2004, 15 días de salario integral de Bs.296.524,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.296,52; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.9.884,00, léase Bs.F.9,88, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.12.355,00, léase Bs.F.12,35; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.9.884,0, léase Bs.F.9,88. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.10.625,00, léase Bs.F.10,62. Así al multiplicar los 15 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.159.375,00, léase Bs.F. 159,37.

1.8.) Del período que va del 01/08/2004 al 31/10/2004, 25 días de salario integral de Bs.321.235,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.321,23; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.10.707,00, léase Bs.F.10,71, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.13.384,00, léase Bs.F.13,38; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.10.707,00, léase Bs.F.10,71. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.11.510,00, léase Bs.F.11,51. Así al multiplicar los 25 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.287.750,00, léase Bs.F. 287,75.

1.9.) Del período que va del 01/11/2004 al 31/05/2005, 72 días de salario integral de Bs.321.235,00 mensuales (S/M), léase Bs.F.321,23; es decir, un salario diario (S/D) de Bs.10.707,00, léase Bs.F.10,71, con igual salario normal (S/N). Que la incidencia de utilidades (I/U) era de Bs.13.384,00, léase Bs.F.13,38; y que la incidencia del bono vacacional (I/B/V) era de Bs.11.600,00, léase Bs.F.11,60. Todo lo que arroja un salario diario integral (S/D/I) de Bs.11.540,00, léase Bs.F.11,54. Así al multiplicar los 72 días por el referido salario integral se obtiene el monto de Bs.830.880,00, léase Bs.F. 830,88.

Indica que para la obtención de la alícuota del bono vacacional y de utilidades, parte de mínimo legal, es decir, 15 días de utilidades por año, y de bono vacacional 7 días más 1 por año adicional por cada año, y el resultado de la cantidad de días que gana o le otorga el patrono multiplicado por el salario diario normal, el resultado se divide entre 360 días que son los 12 meses del año y que cada uno tiene en promedio 30 días. Esto conforme a escrito de subsanación de la demanda (folio 26-27).

2) Por intereses sobre antigüedad, correspondientes al período 01/11/198 al 20/05/2005, la cantidad de Bs.2.550.954,00, léase Bs.F.2.550,95. Esto conforme a escrito de subsanación de la demanda (folio 27).

3) Vacaciones vencidas y no disfrutadas conforme a los artículos 219 y 226 LOT: 3.1) del 01/11/1998 al 01/11/1999, la cantidad de Bs.202.500,00 léase Bs.F.202,50, esto en razón de 15 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50; 3.2.) del 01/11/1999 al 01/11/2000, la cantidad de Bs.216.000,00 léase Bs.F.216,00, esto en razón de 16 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50; 3.3.) del 01/11/2000 al 01/11/2001, la cantidad de Bs.229.500,00 léase Bs.F.229,50, esto en razón de 17 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50; 3.4.) del 01/11/2001 al 01/11/2002, la cantidad de Bs.243.000,00 léase Bs.F.243,00, esto en razón de 15 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50; 3.5) del 01/11/2002 al 01/11/203, la cantidad de Bs.256.500,00 léase Bs.F.256,50, esto en razón de 19 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50; 3.6) del 01/11/2003 al 01/11/2004, la cantidad de Bs.270.000,00 léase Bs.F.270,00, esto en razón de 20 días por el salario diario de Bs.13.500,00, léase Bs.F.13,50 (folios 3 y 4).

4) Vacaciones Fraccionadas. Bs. 141.750,00; 5) Bono vacacional vencido, cantidades varias que especificó; 6) Bono vacacional fraccionado cantidades varias que especificó; 7) Utilidades Vencidas cantidades varias que especificó; 8) Utilidades Fraccionadas Bs.101.250,00; 9) Indemnización por despido Artículo (125 LOT) Bs.2.193.750,00; 10) Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs.877.500,00.

Que los conceptos reclamados arrojan la suma de Bs.14.139.390,00, léase Bs.F.14.139,40, cantidad adeudada por la empresas demandada, y que en efecto demanda para que convenga en pagarle la cantidad indicada o en caso contrario sea compelida y condenada por el Tribunal, con la imposición de intereses moratorios, y lo que corresponda por imposición de costos y costas procesales, y respecto a esto último agregó, “que en esta misma se intiman en el treinta por ciento (30%) de lo demandado;” (folio 8). Al tiempo solicitó la corrección monetaria a las “resultas de este proceso”.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado en fecha 14/03/2008 (folio 99 y ss.) por la profesional del Derecho Á.B., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.587 domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, actuando en su condición de apoderada judicial de FUNERARIA S.C., C.A., parte demandada en la presente causa, conforme consta de instrumento poder (folio 45), presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Que niega, rechaza y contradice que el demandante haya prestado servicios bajo relación de dependencia a favor de la demandada con supuesta fecha de ingreso el “día 02 de julio de 2000” e igualmente que fuese despedido en forma injustificada el 20/05/2005.

Negó, rechazó y contradijo los hechos narrados en la demanda, tales como el cargo, salario, y todos y cada uno de los conceptos laborales y correspondientes cantidades peticionados.

Que la realidad de los hechos es que el demandante jamás prestó servicios para con la demandada bajo una relación laboral, dependiente o subordinada, que la única relación que existió fue netamente de tipo mercantil, relacionado a servicios de trasporte o traslado.

Que cuando la demandada por su giro comercial necesitaba el trasporte de ciertos materiales, se contrataban los servicios de algún transportista, el cual con sus propios medios prestaba el servicio contratado a cambio de una suma de dinero, no existiendo ningún tipo de exclusividad, entre ninguno de los contratantes, y prueba de ello es que la demandada contrató el servicio indicado con diferentes personas tal como lo hizo en diferentes oportunidades con los ciudadanos I.G., A.N., L.Q., F.G., y R.B., entre otros.

Que no existiendo los elementos confortantes de la relación de trabajo la demandada no tiene ninguna obligación para con el accionante, y es por ello que se solicita que se declare sin lugar la demanda.

Que por otra parte, que en el supuesto negado que la parte actora demostrase la procedencia de su pretensión, se indica que los cálculos está errados, pues se tomó como supuesta fecha de inicio el año 1998, “cuando lo correcto de ser real su supuesta fecha de ingreso lo fue en el año 2000” (folio 101).

Que a todo evento y para el supuesto de que se considere que existió una relación de tipo laboral, como defensa subsidiaria y perentoria de fondo opone la prescripción de la acción, esto en aplicación del artículo 61 LOT.

Que si bien es cierto se logrón interrumpir la prescripción a través de notificaciones efectuadas en 2 reclamaciones intentadas por ante la Inspectoría del Trabajo la primera practicada el 15/08/2005, y la segunda el 23/08/2006, desde esta última fecha hasta el día 26/10/2007, correspondiente a la fecha en la cual mediante la fijación de cartel la demandada quedó notificada para la presente causa, transcurrió en exceso el lapso de un año, sin que se hubiese interrumpido el lapso en referencia por obra de las previsiones del artículo 64 LOT, ni tampoco el artículo 1.969 del Código Civil, pues ciertamente se demandó dentro del año, pero la citación se efectuó pasados el año y dos meses a que se refiere el artículo 64 LOT.

Que en razón de lo esgrimido, solicita se declare sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas de la parte actora.

PUNTO PREVIO I

Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

La demandada en la oportunidad de la contestación denunció a todo evento opone al derecho reclamado la Prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 64 eiusdem.

Ahora bien, como quiera que la presente ha sido precalificada por el actor como una acción de naturaleza laboral, por ante un Tribunal de la misma naturaleza, no existiendo controversia alguna entre las partes, ni duda alguna en el juzgador respecto a su competencia para el caso concreto, lo cual no es objeto de discusión en la presente causa, para resolver el punto de la prescripción denunciada, debe necesariamente este sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere.

En este sentido, el accionante de autos afirmó en su escrito libelar que la relación laboral culminó e fecha 20 de mayo de 2005, la demandada por su parte niega la relación laboral afirmando que se trató de una relación mercantil, sin indicar fecha de culminación de la prestación de servicios. De modo que se tiene como cierta la fecha indicada por el actor, de la cual no hay prueba en contrario, y debe utilizarse en el cómputo de una posible prescripción de la acción.

Ahora bien, evidente es que desde el 20/05/2005 hasta la fecha de la demanda el 27/06/2007, ha pasado holgadamente el lapso de prescripción de un año previsto en el artículo 61 LOT, sin embargo, la demandada reconoce que se presentaron 2 reclamaciones por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, la primera practicada el 15/08/2005, y la segunda el 23/08/2006, pero que luego de la última de las notificaciones en esa instancia hasta el día 26/10/2007 fecha de su notificación para la presente causa, pasó más de un año y dos meses sin que medie acto interruptivo, esto tomando en cuenta las previsiones de los artículo 64 LOT, y 1.969 del Código Civil, pues ciertamente se demandó dentro del año, pero la citación se efectuó pasados el año y dos meses a que se refiere el artículo 64 LOT

Se observa que es cierto, como aparece de copia certificada de Expediente Nº 042-2006-03-04851, sustanciado y llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia (folio 65) que en fecha 23/08/2006 hubo notificación de reclamación intentada por ante la Inspectoría del Trabajo, pero igualmente se aprecia que en fecha 04 de septiembre de 2006, en el referido procedimiento se levantó Acta, de fecha 04 de septiembre de 2006, en la que participó representación de la empresa reclamada FUNERARIA S.C., C.A., como se aprecia en las mencionadas copias certificadas constantes en actas, concretamente en el folio 81, y en tal sentido, evidente es que no se ha consumado en lapso de un año para la prescripción prevista en el artículo 61 LOT como lo afirma la demandada, pues la demanda en la presente causa se presentó en fecha 27/06/2007, es decir, antes de transcurrir un año, pero además la notificación para la presente causa se realizó en tiempo hábil, pues ella fue efectuada en fecha 26/10/2007, como se aprecia en el folio 35, vale decir, ella ocurrió antes de pasado el año y dos meses que como tope se prevé en el artículo 64 eiusdem, esto es, antes del 04/11/2007. De modo que resulta improcedente la defensa de prescripción. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como colorario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (antes artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo).

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de a la demandada, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra admitida la prestación de servicios, aunque se discute la naturaleza del mismo, afirmando la pare demandante que era de tipo laboral, mientras que la demandada señala que era de tipo mercantil. Así las cosas:

En primer término, admitida la prestación del servicio por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda le corresponde a la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., desvirtuar la presunción de laboralidad, y probar que la relación entre partes fue de carácter distinto del laboral. Así se establece.

En segundo término, si la demandada no lograra desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondería probar los demás hechos que rodean la relación prestación del servicio: el salario devengado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, si el despido fue justificado o injustificado, y los pagos efectuados. Así se establece.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Invocó los principios probatorios de “Comunidad de la Prueba” y de “Adquisición Procesal”, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios, de igual manera hace referencia a normas de la LOT, LOPT y CRBV. En cuanto a esta invocación, este Juzgador observa prima facie, que la misma no constituye un medio de prueba. Así se establece.

2. - Prueba Documental:

   Consiga copias certificadas de Expedientes Nº042-2005-03-01776 y 042-2006-03-04851, de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, que constan de los folios 55 al 85, referentes a reclamaciones por ante el órgano señalado, de parte del hoy demandante en contra de la hoy demandada a fin de lograr el pago de conceptos laborales. Las indicadas copias no atacadas por la parte contraria, se aprecia que las mismas poseen valor probatorio, de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la LOPT, en concordancia con el artículo 429 del CPC, y con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.

3. - Prueba Testimonial:

   3.1.- Testimonial de los ciudadanos O.P., M.S., O.J.R., R.J. y R.O., a excepción de los dos últimos que serán analizados en punto por separado, los tres primeros ciudadanos no se presentaron a juicio, y en tal sentido, simplemente no hay declaraciones que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlos traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3.2.- Testimonial del ciudadano R.J., quien afirmó conocer a las partes en conflicto, que al actor lo conoció como trabajador de la Funeraria S.C., que él manejaba la camioneta de la referida funeraria. Que él recuerda la fecha exacta en que lo despidieron, es decir, el 20/05/2006, pues iba pasando y escuchó un escándalo. Agrega que el ciudadano R.D. era el dueño o administrador de la demandada, que el lo conoce porque también iba para la Prefectura. Y que no sabe quien más tenía labores como las del demandante dentro de la demandada. El testigo en referencia no le merece fe a este Sentenciador, en especial por el hecho de que afirma según dice una fecha exacta, sin esgrimir razones lógicas por las cuales él gravó lo que dice acontecido y el día exacto de lo que narra; esto conforme a las previsiones del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por analogía en la presente causa. Así se establece.

   Testimonial del ciudadano R.O., quien afirmó conocer a las partes en conflicto, que al actor lo conoció como chofer y moviendo implementos de la Funeraria S.C., que ahora le cambiaron el nombre. Que él vive al fondo de la funeraria, y ahí laboró el demandante que conoce hace más de 20 años (21 a 22 años), que laboró por 10 u 11 años, y recuerda la fecha exacta en que lo despidieron, es decir, el 20/05/2005, pues estaba tomando cerca de la funeraria, unas medidas de un carro para hacer un trabajo de tapicería que es lo que se dedica, y escuchó un escándalo. Insiste en que se acuerda de la fecha exacta pues estaba haciendo un trabajo cerca. El testigo en referencia no le merece fe a este Sentenciador, en especial por el hecho de que afirma según dice una fecha exacta, sin esgrimir razones lógicas o de peso, por las cuales él gravó lo que dice acontecido y el día exacto de lo que narra; esto conforme a las previsiones del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por analogía en la presente causa. Así se establece.

4. - Prueba de Inspección Judicial:

   El Tribunal en fecha 08/05/2008, realizó inspección judicial en la dirección dada por la promovente como de la empresa demandada, y hay fue notificado el ciudadano Á.G.G., de cédula de identidad Nº 2.883.256, quien manifestó ser el encargado de una funeraria distinta, concretamente la Funeraria C.R., C.A y exhibió contrato notariado de arrendamiento entre la señalada empresa y la ciudadana M.F.d. cédula de identidad Nº 13.416.102, contrato fechado de febrero 2008, y que en ese local en donde estaba constituido el Tribunal, funcionaba la Funeraria C.R., C.A. Manifestó no poseer ningún documento, factura o recibo en relación con el ciudadano O.B. (accionante). El Tribuna dejó constancia de que en el inmueble en referencia encontró papelería y facturas con el nombre de Funeraria S.C., C.A. la inspección en referencia posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de realizarse las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Prueba Testimonial: Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos:

   1.1.- Testimonial del ciudadano Á.G.G., el cual se presentó a la Audiencia de Juicio de juicio y afirmó que realizaba la misma actividad que el demandante O.B., para buscar cosas o llevar los implementos para la demanda y que la actividad no era permanente, que muchos otros la realizaban. Que el precio lo fijaba uno léase él mismo. Que fue del 2000 al 2006, cuando la funeraria quebró, el tiempo que prestó servicios con una frecuencia discontinua. Que la empresa tenía alquilada una camioneta, y a veces el Sr. Bolaños (demandante) la manejaba y le pagaban el viaje. Que el Sr. Bolaños tenía su carro uno de color azul. Que el señor Bolaño sólo prestaba servicios de trasporte.

   Ante interrogatorio del Juez señaló que él realizaba lo de permisología, Unidad Sanitaria, Prefectura; y supervisar que los aparatos, equipos que se llevaban a la casa llegaran en buenas condiciones. Que en la Funeraria C.R., C.A. que ahora está en el mismo sitio él es el encargado. Que en el caso de la demandada al que llamara el Sr. Fuemnayor, o llegara le daban el trabajo, 2 o 3 veces a la semana

   La declaración en referencia posee valor probatorio y será analizada con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.2.- Testimonial del ciudadano G.B., esto no se presentó a juicio, y en tal sentido no hay declaración que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlo traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - Prueba para ratificar el contenido de documentos:

   Promueve con el objeto de ratificar el contenido de recibos de pago hechos por la demandada a terceros las declaraciones testimoniales de los ciudadanos:

   2.1.- Testimonial de los ciudadanos I.G., A.N., L.Q., F.G., y R.B., estos a excepción del último que será analizado en el siguiente punto, no se presentaron a juicio, y en tal sentido no hay declaración que analizar, quedando sin valor probatorio los documentos cuyo contenido iban a ratificar que aparecen en los folios 88 al 96, ambos inclusive, referentes a recibos de pago de la demandada, por indicados concepto de “Hacer varios viajes”, y Transporte a Cementerio, y se carecen de valor pues no están referidos a la parte actora, sino a terceros, con lo que mal pueden oponérseles, siendo carga de la parte promovente el haber traído a juicio a los ciudadanos señalados, esto de conformidad con el artículo 79 y 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.3.- Testimonial del ciudadano R.B., el cual reconoció el contenido de documento que consta en el folio 97, marcado como “E-1”, referente a recibo de pago emitido según se lee y afirma por la demanda en su favor, por concepto de “hacer varios viajes”. Afirmó que a él le pagaban por viajes, por 2 ó 3 horas, que no era fijo, simplemente lo llamaban y le pagaban el trabajo. Indicó que el precio se establecía entre las dos partes que él le trabaja a l Sr. R.D..

   Que al demandante lo conoce desde que era el demandante chofer en “Cujicito”, pero no sabe donde trabajaba después.

   A interrogatorio del Juez afirmó que lo llamó el ciudadano Ramón, y sale con él. Que tiene un vehículo Maveric. Que la frecuencia no es fija, es cuando lo, llaman.

   El testimonio en referencia posee valor probatorio y será analizada en conjunto con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   - PRUEBAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL:

   DECLARACIÓN DE PARTE.

   El demandante O.B. declaró en la Audiencia de Juicio, no cayendo en contradicciones, que puedan favorecer a la parte contraria toda vez que la declaración no puede entenderse a favor del propio declarante, vale decir, su afirmación como prueba a su favor. Sin embargo es de destacar que afirmó que hace como 10 años le hizo una carrera pues el trabajaba en “Cujicito” al Sr. Duarte, y le gustó su trabajo, y después cuando ya estaba la funeraria, lo contrató para trabajar fijo en el año 1998. Que trabajando ahí no daba tiempo de más nada. Que él llevaba al Sr. Duarte, hacía entierros, hacía diligencias de documentos (permisos en la Prefectura); que no vio nunca que lo hiciera el Sr Ángel (González). Que todo eso lo hacía, todo el día. A veces amanecían en la calle haciendo servicios. Nunca vio al Sr. Ángel poniendo sillas. Que si había otros también, ese trabajo a veces como el Sr. Rumualdo. Que el Sr. Ángel lo único que hacía era lo de pagar los impuestos.

   Indicó que el Sr Ángel tiene interés de que no le paguen. Que la Sra. Micaela es la concubina de el señor Duarte, y cree que ahora la Funeraria está a nombre de ella, y el Sr. Duarte era el encargado de la demandada y de la Funeraria que está ahora.

   De la declaración en referencia se, se aprecia que en todo caso será concatenada con las otras probanzas, a los efectos de la solución de lo controvertido, teniendo presente que nadie puede declarar y hacerse su propia prueba con la declaración. Así se establece.

2. - Testimoniales:

   Testimonial del ciudadano R.D., de cédula de identidad Nº 1.083.710: La declaración del ciudadano R.D., carece de valor probatorio pues negó que haya sido administrador de la Funeraria demandada, pero al tiempo indicó que él fue la persona que contrató los servicios del hoy actor, y entiende este Sentenciador que tenía carácter de representación de la demandada con facultades para contratar por ella, de modo que lo tiene como la demandada misma, y su declaración carece de valor probatorio, toda vez que no afirmó nada a favor del accionante o en contra de la demandada. Así se establece.-

   Declaración de la ciudadana M.F., de cédula de identidad Nº 13.416.102: La declaración en referencia no aportó nada a los efectos de o controvertido. Así se establece.

3. - Prueba de Informe o informativa:

   3.1. Se oficio al SENIAT, para que informase quienes a parecen como representantes legales de la FUNERARIA C.R., C.A. y de la FUNERARIA S.C., C.A; y e efecto en los folios 132 al 138 ambos inclusive, aparecen las resultas, fechada 28/05/2008, suscrita por la Gerente regional de Tributos Internos Región Zuliana, ciudadana K.O., en cuyo contenido se observa que una y otra sociedad tienen diferentes representantes legales, así como distinto número de Registro de Información Fiscal (RIF).

   La informativa en referencia, que no fue atacada bajo ninguna forma válida en derecho, posee valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 81 de la LOPT, en concordancia con el artículo 433 del CPC y con el artículo 1.385 del Código Civil, y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la determinación de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   3.2.- Se oficio a la NOTARÍA PÚBLICA QUINTA DE MARACAIBO a los efectos de que remitiera al Tribunal copia certificada de documento autenticado de fecha º de febrero de 2008 el cual quedó anotado bajo el Nº 20, Tomo 2. Se trata del esgrimido documento de arrendamiento en la oportunidad de la inspección judicial en la dirección en donde la parte actora a firma funcionaba la demandada, en la que se apreció que el contrato era entre la ciudadana M.F.d. cédula de identidad Nº 13.416.102 y la Funeraria C.R., C.A.. No constan en actas las resultas de tal informativa, de modo que prueba (información) que a.A.s.e..

   La informativa en referencia, que no fue atacada bajo ninguna forma válida en derecho, posee valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 81 de la LOPT, en concordancia con el artículo 433 del CPC y con el artículo 1.385 del Código Civil, y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la determinación de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa el ciudadano O.B. demanda el pago de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A. y esta esgrime no adeudar nada pues no existió una relación de naturaleza laboral, sino de carácter mercantil.

   Así conforme a las previsiones del artículo 65 LOT, era carga de la demandada el desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en la mencionada disposición, y en este aspecto importante es transcribir extracto de sentencia de la Sala de Casación, de fecha 01/04/2008, con Ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D., en la se estableció en caso similar lo siguiente:

   La Alzada, en cuanto a la carga de la prueba, señaló que, dado que la demandada reconoció la existencia de servicios personales por parte de la actora, opera, en el presente caso, la presunción de la relación de trabajo contemplada en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, en tal sentido, corresponde a la demandada probar el hecho nuevo alegado por ésta en cuanto a la existencia entre las partes de una asociación de participación, en la que la actora podía contratar y despedir personal, así como participar de las ganancias y perdidas de la empresa.

   En este orden de ideas, constata la Sala que el juzgador de Alzada, aplicó correctamente las normas acusadas como infringidas, en virtud de los límites en que fue establecida la controversia, es decir, ante el alegato del actor de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, la parte accionada en su escrito de contestación negó el mismo, alegando la existencia de una relación de naturaleza mercantil, correspondiéndole a la accionada, desvirtuar la presunción legal de laboralidad activada, la cual resulta el fundamento de la demandada en cuanto a los hechos alegados por el actor, tales como el despido injustificado.

   (Negrillas de este Sentenciadior).

   En el caso sub examine correspondía a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad in comento, lo que a juicio de este jurisdicente no ocurrió, toda vez que el único material probatorio en ese sentido fueron conforme se indicó en el punto de las pruebas, dos declaraciones, a saber la declaración del ciudadano R.B., que ratifica documento de pago por servicios a la demandada por concepto de “Hacer varios viajes” (folio 97), y ello no se traduce en que el demandante no haya tenido una prestación de servicios de tipo laboral con la demandada, siendo que el propio demandante admitió que en ocasiones el Sr. Romualdo, fue contratado, pero esto, se reitera no desvirtúa la presunción de laboralidad.

   Lo mismo puede afirmarse de la declaración del ciudadano Á.G.G., el cual señaló que las labores del demandante no eran permanentes, sino circunscritas a situaciones cuando era llamado para trabajar como chofer. Y esta declaración sumada a la anterior no logra desvirtuar la presunción, no es contundente, sobre todo si se observa el hecho poco verosímil de que una funeraria funcione para el traslado de cadáveres, sillas y otros objetos propios de su actividad, sin la utilización de empleados, sino que de manera azarosa, casual o aventurada llamaban a quien estuviera disponible para un servicio tan delicado sobre todo del lado de los dolientes de un caso concreto, vale decir, la realidad es que una Funeraria sin el servicio permanente de por lo menos un chofer es algo poco verosímil, distinto es que a parte de un personal fijo, se pueda contratar el servicio de otras personas, que es lo que interpreta el Sentenciador ocurrió en la presente causa con los ciudadanos Á.G.G. y R.B..

   En este orden de ideas se aprecia oportuno transcribir extracto de sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. C.E.P.d.R., Expediente Nº 06-748, en la que se estableció:

   Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

   Y es esta búsqueda de la verdad que de oficio se evacuaron pruebas, ante la situación evidenciada en la inspección judicial de fecha 08/05/2008 en la dirección en la que funcionaba la Funeraria demandada FUNERARIA S.C., C.A. (folio 120), y en donde ahora funciona otra funeraria, como lo es la FUNERARIA S.C., C.A., situación esta que llevó al sentenciador a solicitar información al SENIAT respecto a los representantes legales de estas, y apreciándose de las resultas de la informativa (folios 132 al 138) que se trata de dos sociedades distintas, con diferentes números de Registro de Información Fiscal, y distintos representantes, no existiendo prueba de simulación, o como se afirmó en la audiencia por el abogado de la parte actora, que se trata de una sustitución o de la misma patronal, pues se reitera no es suficiente que sea la misma actividad en el mismo sitio, o que se hayan encontrado en la Inspección papeles con la distinción de la demandada, que se entiende quedaron de cuando funcionaba en el mismo sitio la demandada. Así se establece.

   En suma, en la presente causa dado que la defensa de la demandada se centró en la negativa de la naturaleza de la prestación de servicios, y no se logró desvirtuar la presunción de laboralidad, es impretermitible declarar, como en efecto se declara que la prestación de servicios entre las partes en conflicto era laboral, esto con fundamento en lo previsto en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   - Resuelto lo anterior, referente a la presunción de laboralidad, corresponde ahora resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes.

   En esto se ha de dilucidar primero lo pertinente al salario, observándose que no existe probanza alguna del él, y correspondiendo la carga probatoria del mismo a la patronal, es por lo que ad initio, se ha de tener como cierto el salario que esgrime la parte actora. No obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar el lo expuesto por en la demanda como salario.

   En la demanda el actor alega salarios que refleja en tabla que anexa a la demanda así como a la subsanación de la misma y los que se reflejan en el siguiente cuadro:

   VIGENCIA Salario Mensual Salario Diario Sal Normal Día Bs.F.

   Desde Noviembre a diciembre de 1998 240000 8000 8000 8

   Desde enero de 1999 a abril de 2004 280000 9333,3333 9333,3333 9,33

   Desde mayo de 2004 a Julio de 2004 296524,8 9884,16 9884,16 9,88

   desde agosto de 2004 a abril de 2005 321235,2 10707,84 10707,84 10,71

   Desde Mayo de 2005 405000 13500 13500 13,5

   De los salarios en referencia, y en concreto los del tercer y cuarto periodo, se le ha agregado los céntimos, con arreglo al salario mínimo urbano decretado por el gobierno Nacional para las fecha (G.O. Nº 37.928, del 30/04/2004, Decreto 2.902) pues no pueden ser inferiores al salario mínimo, salvo que se labore por una jornada menor a 8 horas, lo cual no fue planteado; de resto son los afirmados por la parte demandante y se tienen como ciertos, al no haber prueba en contrario.

   De modo que los salarios mensuales son los que aparecen reflejados en la última de las celdas del cuadro anterior, es decir, desde noviembre de 1998 a diciembre de 1999 Bs.8.000,00 diarios; desde enero de 1999 a abril de 2004 Bs.9.333,33 diarios; desde mayo de 2004 a julio de 2004 Bs.9.884,16 diarios; desde agosto de 2004 a abril de 2005 Bs.10.707,84 diarios; y desde mayo de 2005 Bs.13.500,00 como último salario normal diario. Así se establece.

   En lo que atañe al salario integral que se forma sumando al salario normal la cantidad que corresponda por concepto de alícuotas del bono vacacional y de incidencia de las utilidades, el mismo se precisará ut supra.

   Sentado lo pertinente al salario, se pasa de seguidas al análisis de los conceptos peticionados, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a indemnizaciones por despido, intereses e indexación.

   - En lo que respecta a las VACACIONES, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 01/11/1998, fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) LOT de 1997 (G.O. Extra Nº 5152 del 19/06/1997, destacándose los artículos 219, 223 y 225.

   De modo que en atención a la normativa laboral vigente, y siendo que el actor afirma que nunca le cancelaron ni lo correspondiente al descanso vacacional ni lo pertinente a bono vacacional, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones, es por lo que es procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, subrayándose que se han de multiplicar todos los días tanto de descanso vacacional vencido como fraccionado, así como los respectivos bonos vacacionales por un el mismo salario, vale decir, el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral (artículo 145 LOT).

   Señalado lo anterior, en lo que concierne a las Vacaciones Vencidas del período 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002. 2002-2003, y 2003-2004, incluyendo en este punto tanto el descanso como el bono vacacional, se tiene que para el período comprendido entre el 01 /11/1998 y el 01/113/1999, le corresponden 22 días de vacaciones, vale decir, 15 de descanso (artículo 219 LOT) y 7 de bono vacacional (artículo 223 eiusdem). Para el período comprendido entre el 01/11/1999 y el 01/11/2000, le corresponden 24 días de vacaciones, vale decir, 16 de descanso (15 + 1) y 8 de bono (7 + 1 adicional). Para el período comprendido entre el 01/11/2000 y el 01/11/2001, le corresponden 26 días de vacaciones, vale decir, 17 de descanso (15 + 2) y 9 de bono (7 + 2 adicional). Para el período comprendido entre el 01/11/2001 y el 01/11/2002, le corresponden 28 días de vacaciones, vale decir, 18 de descanso (15 + 3) y 10 de bono (7 + 3 adicional). Para el período comprendido entre el 01/11/2002 y el 01/11/2003, le corresponden 30 días de vacaciones, vale decir, 19 de descanso (15 + 4) y 11 de bono (7 + 4 adicional). Para el período comprendido entre el 01/11/2003 y el 01/11/2004, le corresponden 32 días de vacaciones, vale decir, 20 de descanso (15 + 5) y 12 de bono (7 + 5 adicional). De modo que se trata de un total de 162 días (22 + 24 + 26 + 28 + 30 + 32) de vacaciones vencidas, que al multiplicarlas por el último salario diario normal de Bs.13.500,00, ello arroja la cantidad de Bs.2.187.000,00, o lo que es lo mismo, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, la cantidad de Bs.F.2.187,00, que en definitiva se adeuda al actor por el concepto en referencia. Así se decide.

   Por otra parte, en lo pertinente a las Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al período comprendido entre el 01/11/2004 al 20/05/2.005, en aplicación del artículo 225 LOT, se le ha de cancelar lo pertinente a los meses completos laborados. En tal sentido, al tratarse del sexto año de la relación laboral se suman seis días adicionales, tanto al concepto de descanso vacacional (15 + 6= 21), como de bono vacacional (7 + 6 = 13), para un total de 34. Pero ello engloba 34 días para el sexto período vacacional completo, y dado que en el lapso indicado sólo se trabajó hasta el 20/05/2005, es decir, seis (06) meses completos, es por lo que le corresponden entonces 17 días de vacaciones fraccionadas ((32 días / 12 meses) x 06 meses), o lo que es lo mismo la suma de 10,5 días de descanso vacacional ((20 días / 12 meses) x 06 meses), más 6,5 días de bono vacacional ((13 días / 12 meses) x 06 meses).

   Al multiplicar 17 días de vacaciones fraccionadas (10,5 de descanso y 6,5 de bono) por el salario diario normal de Bs.13.500,00, ello arroja el total de Bs.229.500,00, o lo que es lo mismo Bs.F.229,5, que en definitiva se adeuda al demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   De modo que al sumar la cantidad de Bs.2.187.0000,00 de vacaciones vencidas más el monto de Bs.229.500,00 por vacaciones fraccionadas, se obtiene el monto total que se adeuda al actor por el concepto de vacaciones de Bs.2.416.500,00 o lo que es lo mismo Bs.F. 2.416,50. Así se decide.

   - De otra parte, peticiona el demandante el concepto de utilidades de toda la relación laboral, a razón de 15 días por año. Se observa que no constando el pago de las utilidades peticionadas, lo cual era de la carga probatoria de la patronal, es por lo que es procedente el concepto, correspondiendo a este sentenciador determinar el monto del mismo.

   Referente a los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 15, este Sentenciador, puntualiza, la cantidad de 15 días es la que cancelan la inmensa mayoría de empresas o patronales, y de manera excepcional el monto es superior, sin embargo la cantidad de 15 días se encuentra dentro de las previsiones legislativas, siendo carga de la patronal el dilucidar cual es la utilidad que año con año se debió pagar, conforme a las previsiones del legislador en el artículo 174 LOT (capital, Nº de empleados, ganancias), es por lo que se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de 15 días por año. Así se establece.

   En cuanto a los períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste. De tal manera que por máximas, de experiencia y al no constar nada en contrario, es por lo que se tiene como cierto que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año. De igual manera, es menester puntualizar, que el salario de cálculo varía año tras año.

   Así del período del 01/11/1998 al 31/12/1998, transcurrieron dos (2) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT, y es así que para le período señalado le atañen 2,5 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 2 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.9.333,33, ello arroja el total de Bs.20.000,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.20,00, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Para el período del 01/01/1999 al 31/12/1999, transcurrieron doce (12) meses completos, lo que indica que corresponden los 15 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.9.333,,33, ello arroja el total de Bs.140.000,00 , que en bolívares fuertes es Bs.F.2140,00, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Para el período del 01/01/2000 al 31/12/2003, transcurrieron cuatro (4) años completos, lo que indica que corresponden los 60 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.9.333,33, ello arroja el total de Bs.560.000,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.560,00, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Para el período del 01/01/2004 al 31/12/2004, transcurrieron doce (12) meses completos, lo que indica que corresponden los 15 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.10.707,84, ello arroja el total de Bs.160.617,6, que en bolívares fuertes es Bs.F.160,62, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Para el período del 01/01/2005 al 20/05/2005, fecha esta última en la que culminó la relación laboral, transcurrieron cuatro (4) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT, y es así que para le período señalado le conciernen 5 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 4 meses), que multiplicadas por el salario diario normal de Bs.13.500,00, ello arroja el total de Bs.67.500,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.67,50, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Al realizar la sumatoria de todos los subtotales de utilidades de los diversos periodos y que abrazan desde el inicio de la relación laboral hasta el final de la misma, se tiene que ello arroja el monto de Bs.948.117,6, que en bolívares fuertes es Bs.F.948,12, que en definitiva se adeuda al actor por el concepto en referencia. Así se decide.

   - Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que no constando el pago de la antigüedad peticionada, es por lo que es procedente el concepto, correspondiendo a este sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse. Así se decide.

   En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cálculo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado, y ello ocurre por ejemplo en el casos de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

   Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la LOT actual, vale decir, el régimen actual de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

   Con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo a partir del cuarto mes, y dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme lo estipula el artículo Parágrafo Segundo del 146 eiusdem. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1.999).

   En tal sentido, para el período transcurrido entre el 01/11/1998 y el 01/11/1999, se produjeron 45 (5 días x 9 meses), vale decir, 5 días por mes, pero pasado como fue el tercer mes. Los 45 días multiplicados al salario integral de Bs.9.903,70 arroja el monto de Bs.396.148,1, que en bolívares fuertes es Bs.F.396,15, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral del período señalado, se incluye el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.181,48, por la alícuota de 7 días de bono vacacional (((7 días x Bs.9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs.9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.9.903,70, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/1999 y el 01/11/2000, se produjeron 60 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.9.929,63 arroja el monto de Bs.546.129,6, que en bolívares fuertes es Bs.F.546,13, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al segundo año de relación laboral es superior, vale decir, de 8 días (7+1). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.207,41, por la alícuota de 8 días de bono vacacional (((7 + 1 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.9.929,63, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/2000 y el 01/11/2001, se produjeron 60 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.9.955,55 arroja el monto de Bs.597.333,33, que en bolívares fuertes es Bs.F.597,33, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al tercer año de relación laboral es superior, vale decir, de 9 días (7+2). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.233,33, por la alícuota de 9 días de bono vacacional (((7 + 2 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.9.955,55, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/2001 y el 01/11/2002, se produjeron 60 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.9.981,48 arroja el monto de Bs.598.888,89, que en bolívares fuertes es Bs.F.598,88, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al cuarto año de relación laboral es superior, vale decir, de 10 días (7+3). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.259,18, por la alícuota de 10 días de bono vacacional (((7 + 3 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.9.981,48, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/2002 y el 01/11/2003, se produjeron 60 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.10.007,41 arroja el monto de Bs.600.444,44, que en bolívares fuertes es Bs.F.600,44, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al quinto año de relación laboral es superior, vale decir, de 11 días (7+4). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.285,18, por la alícuota de 11 días de bono vacacional (((7 + 4 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.10.007,41, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/2003 y el 01/05/2004, se produjeron 30 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.10.033,33 arroja el monto de Bs.301.000,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.301,00, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al sexto año de relación laboral es superior, vale decir, de 12 días (7+5). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.333,33 más Bs.311,11, por la alícuota de 12 días de bono vacacional (((7 + 5 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.388,89, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.10.033,33, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/05/2004 y el 01/07/2004, se produjeron 10 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.10.625,47 arroja el monto de Bs.106.254,72, que en bolívares fuertes es Bs.F.106,25, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al sexto año de relación laboral, vale decir, de 12 días (7+5), pero aun salario normal mayor. De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.9.884,16 más Bs.329,47, por la alícuota de 12 días de bono vacacional (((7 + 5 días x Bs. 9.884,16) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.411,84, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.884,16) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.10.625,47, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/07/2004 y el 01/11/2004, se produjeron 25 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.11.510,93 arroja el monto de Bs.230.218,56, que en bolívares fuertes es Bs.F.1230,22, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al sexto año de relación laboral, vale decir, de 12 días (7+5), pero aun salario normal mayor. De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.10.707,84 más Bs.356,93, por la alícuota de 12 días de bono vacacional (((7 + 5 días x Bs. 10.707,84) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.446,16, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.884,16) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.11.510,93, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/11/2004 y el 30/04/2005, se produjeron 35 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.11.540,67 arroja el monto de Bs.346.220,16, que en bolívares fuertes es Bs.F.1346,22, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al séptimo año de relación laboral, vale decir, de 13 días (7+6). De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario básico día de Bs.10.707,84 más Bs.386,67, por la alícuota de 13 días de bono vacacional (((7 + 6 días x Bs. 10.707,84) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.446,16, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.884,16) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.11.540,67, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 01/05/2005 y el 20/05/2005, al ser un periodo inferior a un mes completo no corresponde antigüedad. Esto conforme a las previsiones del artículo 108 LOT. Así se decide.

   De otra parte, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 LOT , literal “C”,dado que en el último año de la relación laboral, es decir, desde el 01/11/2004 al 20/05/2005, se generaron 30 días de antigüedad, corresponde la diferencia entre lo acreditado y el monto de 60 día, lo nos da 30 días más de antigüedad. De modo que los 30 días de antigüedad que multiplicados al salario integral de Bs.14.550,00 arroja el monto de Bs.346.500,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.346,50, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   El referido salario integral, es distinto al del período anterior o precedente, toda vez que el bono vacacional al corresponder al séptimo año de relación laboral, vale decir, de 13 días (7+6), pero el salario normal es superior. De modo que lo incluido en el salario integral del período señalado, es el salario normal día de Bs.13.500,00 más Bs.487,5, por la alícuota de 13 días de bono vacacional (((7 + 6 días x Bs. 13.500,00) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.562,5, por la alícuota de las utilidades (((15 días x Bs. 9.884,16) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.14.550,00, como salario integral diario para esos días de antigüedad.

   La suma de lo que hasta el momento de culminar la relación laboral se había producido por concepto de antigüedad mes a mes, vale decir, del nuevo sistema de cálculo fue la cantidad de Bs.4.159.137,9, que en bolívares fuertes es Bs.F.4.159,14, y se adeudan por el concepto y periodo en referencia. Así se decide.

   Además de lo anterior, respecto a los días adicionales de antigüedad, se tiene que estos se generan por año, a partir del segundo año de antigüedad, y se han de calcular en base al salario integral promedio del respectivo período anual; todo esto de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, 97 del Reglamento de la misma, de fecha 25/01/1.999. En tal sentido, para el segundo año de relación, vale decir, 01 de noviembre de 2000, se generó el derecho a 02 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.9.929,63 da el monto de Bs.19.859,26; para el tercer año de relación, vale decir, 01 de noviembre de 2001, se generó el derecho a 04 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.9.955,55 da el monto de Bs.39.82,22; para el cuarto año de relación, vale decir, 01 de noviembre de 2002, se generó el derecho a 06 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.9.881,48 da el monto de Bs.59.888,89; para el quinto año de relación, vale decir, 01 de noviembre de 2003, se generó el derecho a 08 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.10.007,41 da el monto de Bs.80.059,26; para el sexto año de relación, vale decir, 01 de noviembre de 2004, se generó el derecho a 10 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.10.624,55 da el monto de Bs.106.245,5. la suma de los días adicionales de antigüedad arroja la cantidad de Bs.305.875,2 que en bolívares fuertes es Bs.F.305,87, y se adeudan por el concepto en referencia. Así se decide.

   Al realizar la sumatoria de todos los subtotales de antigüedad y días adicionales de la misma, arroja el monto de Bs.4.465.013,10, (Bs.4.159.137,9 + Bs.305.875,18), que en bolívares fuertes es Bs.F.4.465,01, que en definitiva se adeuda al demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   - En lo que concierne a las indemnizaciones por despido injustificado, es de notar que el actor era un trabajador con estabilidad, y que el despido se considera injustificado, ello hace procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT.

   En tal sentido, por indemnización por despido injustificado, le corresponden conforme al numeral 2º del artículo 125 LOT, la cantidad de 150 días de salario, toda vez que la relación se mantuvo por más de cinco (5) años, vale decir, lo que equivale, al máximo de lo previsto en la norma en referencia, (30 días por año hasta el tope de 150 días). Estos al multiplicarse por el último salario integral de Bs.14.550,00 diarios, arrojan el monto de Bs.2.182.500,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.2.182,50, que en definitiva se adeuda al actor por el concepto en referencia. Así se decide.

   En el mismo orden de ideas, por indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponden conforme al literal “d” del artículo 125 LOT, la cantidad de 60 días de salario, toda vez que la relación se mantuvo por espacio superior a cinco (5) años, vale decir, más de dos (2) años, y menos de diez (10) años. Estos 60 días al multiplicarse por el último salario integral de Bs.14.550,00, arrojan el monto de Bs.873.000,00, que en bolívares fuertes es Bs.F.873,00, que en definitiva se adeuda al actor, por el concepto en referencia. Así se decide.

   De la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de (Bs.8.702.964,00), o lo que es lo mismo, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F.8.702,96), que adeuda la patronal al demandante O.B.. Así se decide.

   - Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los intereses de mora, y de igual manera hace cálculo de los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (los conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal FUNERARIA S.C., C.A, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

   Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 20 de mayo de 2005, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los cinco (5) días por mes que por antigüedad, se quedaron en la contabilidad de la empresa, en tal sentido, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la defensa de prescripción, PROCEDENTE la pretensión de cobro de bolívares por PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano O.B., en contra de la demandada sociedad FUNERARIA S.C., C.A.. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., a pagar al ciudadano O.B., la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F.8.702,96), por concepto de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., a pagar al ciudadano O.B., la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil FUNERARIA S.C., C.A., a pagar al ciudadano O.B., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en costas a la parte demandada por haberse producido un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora O.B. , estuvo representada por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho B.V. y YETSY URRIBARRI (Procuradores de Trabajadores), inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 96.874 y 105.484, respectivamente; y la parte demandada, FUNERARIA S.C., C.A., estuvo representada por la abogada en ejercicio Á.B., titular de la cédula de identidad Nº 5.842.057, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.587; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 033-2008.

La Secretaria,

NFG/.-