Decisión nº PJ0132009000070 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 14 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 14 de julio del año 2009

Año 199° y 150°

EXPEDIENTE Nº: GPO2-R-2009-000141

Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por los Abogados R.H.R., Inpreabogado Nº: 45.224, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y J.G.M., Inpreabogado Nº: 48.773, en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 22 de abril del año 2009, en el Juicio que por Prestaciones Sociales incoare el ciudadano O.I., titular de la cedula de identidad Nº: V-4.362.878, contra la sociedad de comercio, “SERVICIOS KOMPU 9.000”, C.A, ya identificada en las actas que corren al expediente.

Se observa de lo actuado, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de abril del año 2009, dictó sentencia declarando, “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda.

Frente a la anterior resolutoria, tanto la parte actora como la parte demandada, ejercieron el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Concedida la oportunidad a la demandante apelante, en la audiencia oral y pública, está arguye:

Que fundamenta su apelación, en tres aspectos, el primero de ellos, de la valoración de los medios probatorios, específicamente, a las documentales que como fundamentales de la demanda se acompañaron, los cuales corresponden a recibos de nomina, traídos en copias debidamente sellados por la empresa, de los cuales se observa el numero de cheque, la fecha de pago y salario devengado por su representado; que dichos recibos fueron impugnados en su oportunidad por la accionada, insistiendo en hacerlos valer por el actor, en base, a que dichos instrumentos son iguales a los aportados por la representación judicial de la accionada, por lo que invoca el principio de la comunidad de la prueba, que en base a la impugnación, solicito una prueba de Informe a los bancos .

Que la recurrida, a la hora de sentenciar no valora los recibos, pero si valora de manera parcial la prueba de informes, la cual establece que constituye una prueba recurrente que salio de dichos recibos, por lo que establece, que no se puede valorar los informes sin valorar los recibos, por lo que insiste en hacer valer dichos recibos de nomina y en conjunto invoca el valor probatorio que arrojan los informes bancarios, los cuales a su entender corrobora que los cheques que reflejan los recibos, fueron emitidos por la accionada y efectivamente cobrados por el actor.

Que en cuanto a la culminación de la relación laboral, su representado fue despedido por uno de los dueños de la empresa, aduciendo así mismo, que la empresa niega tal despido, trayendo como elemento nuevo el abandono del trabajo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba la tiene la accionada, por traer un hecho nuevo, lo cual exime a su mandante de probar, afirmando que de los autos no consta prueba alguna que su mandante haya abandonado su puesto de trabajo, por lo tanto reitera que la relación de trabajo culmino por que su mandante fue retirado de su puesto de trabajo.

Que la relación laboral comenzó en el año 2000, argumentando la accionada que hubo una interrupción por dos años, que a tal efecto y a los fines de probar tal alegato, consigno carta de renuncia, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, que le hicieron firmar dicha carta a los fines de que pudiera retirar un pago parcial de sus prestaciones, que la A-quo, estableció que dicha carta no fue impugnada, y por consiguiente la esta reconociendo, pero que dicha carta de despido si fue impugnada debidamente, a los efectos de reiterar que la relación de trabajo nunca fue interrumpida.

Concedida la oportunidad a la parte demandada-recurrente en la audiencia oral y pública, argumentó lo siguiente:

Que recurre de la sentencia dictada por el tribunal de juicio, en cuanto a dos puntos, uno de ellos, a que el tribunal A-quo, debió tomar en cuenta, a los fines de determinar el salario los conceptos y los instrumentos aportados en las pruebas, que del acervo probatorio aportado por ellos, en la oportunidad de ley, se desprenden claramente las remuneraciones percibidas por el trabajador durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, que ello fue especificado, en el escrito de contestación, que la relación laboral data desde el año 2002, y que en sus primeros años, el monto del salario fue de carácter fijo, convirtiéndose luego de carácter variable, que dicha variabilidad, trajo como consecuencia, que la operación aritmética debe realizarse en función de lo que establece la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece, que los trabajadores con remuneración por comisión o ventas deben promediarse los últimos doce meses antes de la ruptura del vinculo laboral, que dicho calculo fue realizado en el escrito de contestación, lo que a su decir, corresponde claramente a lo aportado a las pruebas, establece a su vez, que el tribunal A-quo, tenia suficientes elementos para determinar el salario, el cual a su entender, es uno de los puntos controvertidos, que este (sic), podría estimar claramente el calculo para cada uno de los conceptos que se condena, que al someter este punto a una experticia complementaria, trae como consecuencia la apelación, por cuanto considera, que no se le debe delegar a un experto las funciones que son propias de un juez, que existe una enorme cantidad de sentencias dictadas por los tribunales de juicio y superior, que establecen, que cuando de los instrumentos se desprende claramente cuales son los conceptos que se van a cancelar (sic), el salario devengado, dicha tarea se le puede delegar perfectamente al juez que esta conociendo del asunto, dejando solamente en manos del experto lo relacionado al calculo de los intereses de mora y la indexación monetaria.

Que apela, así mismo, de los puntos relacionados con los conceptos cancelados (sic), por cuanto la juez A-quo, ordena a cancelar, un numero de días, tanto de vacaciones como de utilidades, que no se corresponden, a su decir, con los conceptos demandados, ni con los instrumentos aportados por ninguna de las partes y por consiguiente no se explican en base a que argumento, la A-quo calcula la cantidad de 350 días, por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas, y por concepto de utilidades un numero de 70 días por año, que en su criterio la A-quo se excedió en lo que las partes han dado (sic) e inclusive de lo que pudiera extraer de los documentales aportados al proceso, por lo que estima, que el calculo debe orientarse a lo que estrictamente se señala en los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, lo que estipula dicha ley en atención a las utilidades, toda vez, que se está ante una empresa que no posee una convención colectiva, afirmando, que tampoco se desprende que la empresa cancele un numero superior de días a lo señalado por dicha ley, por ultimo manifiesta que en dichos puntos basa su apelación.

A los fines de la decisión el tribunal observa

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, que la presente causa versa en atención a la reclamación que el actor formula por prestaciones sociales y otros beneficios, que según sus dichos le corresponden, en virtud de la relación laboral que lo unió a la demandada, desde el 10 de marzo del año 2000 hasta el 15 de enero del año 2007, fecha esta que a su decir fue despedido, por lo que tuvo un tiempo de servicio de seis (06) años, nueve (09) meses, y cinco (05) días, siendo su ultimo salario promedio normal, la cantidad de Bs. 153.333,33 (BsF. 153,33), con un salario promedio integral de Bs. 168.666,66 (BsF. 168,66), por lo que demanda la cantidad total de Bs. 21.713.289,05 (BsF. 21.713,28), que comprende los conceptos señalados en el escrito libelar.

En la contestación de la demandada se admite la prestación de servicio, pero se aduce que comenzó primeramente en fecha 1º de noviembre del año 1999, y que esta termino en septiembre del año 2000, por renuncia del actor.

Argumento por demás que nuevamente inicio relación laboral en fecha 1º de diciembre del año 2002, hasta la fecha del 15 de enero del año 2007, la cual finalizo a su decir, por abandono, de trabajo, teniendo como tiempo de servicio cuatro (04) años, cuatro (04) meses y quince (15) días, y como ultimo salario promedio la cantidad de Bs. 51.181,89 (BsF. 51,18).

Admite que se le deben los conceptos de Utilidades, Vacaciones y Bono vacacional, de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, por cuanto, no tiene como probar que los mismos fueron pagados, así como, que adeuda el concepto de Antigüedad.

Sobre la base del razonamiento anterior, se concluye, que la litis fue trabada en primera instancia, del modo siguiente, en cuanto al tiempo de servicio, el cumplimiento de pago de esa oportunidad que alega la accionada, los días reclamados por concepto de antigüedad, la naturaleza del cargo y el salario, toda vez, que la accionada, alega, que el actor comenzó a devengar comisiones a partir del mes de abril del año 2004.

De la revisión de la sentencia se aprecia, que examinado el acervo probatorio, la juez de la recurrida determino como fecha de inicio de la relación laboral, el 1º de noviembre del año 1999 hasta el 14 de agosto del año 2000, por renuncia del actor, apreciando una segunda relación de trabajo desde el 01 de diciembre del año 2002 hasta el 15 de diciembre del año 2007, que para la Juez A quo se extinguió por abandono de trabajo, en consecuencia, declaró improcedente las indemnizaciones por despido injustificado, aprecio las planillas de liquidación de prestaciones sociales, que rielan al folio 7 de la pieza Nº 2, y los recibos de pagos de fechas 04 de septiembre del año 2006, y del 06 de abril del año 2003, como anticipo de prestaciones sociales, condenando a la accionada a pagar, Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional y Utilidades, correspondiente a la relación de trabajo que inició en fecha 01 de diciembre del año 2002.

Advirtiéndose de la audiencia de apelación, que el recurso interpuesto por el actor, se circunscribe a la errada valoración de los instrumentos probatorios contentivos de recibos de pagos y de los informes remitidos por las instituciones bancarias (Banesco y Banco Mercantil), toda vez, que a criterio del actor-recurrente, si bien, fueron impugnados, debieron ser valorados por la ciudadana juez, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, ya que los mismos fueron presentados por la parte accionada y que de sus resultas, se reflejan coincidencia en los días, montos y nomenclatura de cheques, con las referidas documentales, así mismo, apela el actor de la forma en que termino la relación de trabajo y por ultimo, respecto, al tiempo de duración de la prestación del servicio. Se observa igualmente que apela la parte accionada, por considerar, que al momento de ordenar el calculo del salario por experticia complementaria del fallo, la Juez A-quo, no tomo en cuenta el acervo probatorio aportado, y con relación a los conceptos demandados de Vacaciones, Bono Vacacional, Antigüedad y Utilidades, erró en el calculo de los días condenados con respecto a la ultima relación laboral.

De la forma como quedó trabada la litis, a los fines de crear convicción en quien decide, es necesario proceder a analizar los medios probatorios que constan a los autos, advirtiendo que se procederá a valorar solo aquellas pruebas que tengan relación con el punto apelado, en razón del principio “QUANTUM APPELATUM QUANTUM DEVOLUTUM”.

DE LAS PRUEBAS

De las pruebas promovidas por la parte actora-recurrente.

De la prueba de Informe

.- Requeridos a las entidades bancarias; Banesco, Banco Mercantil y Banco Provincial, a los fines de que informaran al tribunal los siguientes particulares:

A Banesco.

 De la existencia de la cuenta corriente Nº 047430473030500, cuyo titular es la demandada de autos.

 De las cantidades giradas a favor del actor a través de cheques de la referida cuenta corriente, especificando monto y fecha de cada uno.

Al Banco Mercantil.

 De la existencia de la cuenta corriente Nº 1060346206, cuyo titular es la demandada de autos.

 De las cantidades giradas a favor del actor a través de cheques de la referida cuenta corriente, especificando monto y fecha de cada uno.

En atención al Banco Provincial.

 De la existencia de la cuenta corriente Nº 0222-0100000846, cuyo titular es la demandada de autos.

 De las cantidades giradas a favor del actor a través de cheques de la referida cuenta corriente, especificando monto y fecha de cada uno.

De cuyas resultas se evidencian lo siguiente:

Banesco: señala a los folios “197 al 198”, ambos inclusive, la existencia de la cuenta corriente Nº 047430473030500, aperturada a nombre de la accionada, señalando así mismo, las fechas de emisión y los números de los cheques, girados contra dicha cuenta, a nombre del actor, que adminiculado con los recibos de pago, se evidencia que dichos montos se corresponden al pago del salario, realizado al actor por parte de la accionada.

Banco Mercantil: consta a los folios “182 al 191” y del “206 al 280”, ambos inclusive, las resultas emanadas de dicha institución bancaria, en la cual se señala la existencia de la cuenta corriente Nº. 0222-0100000846, aperturada a nombre de la accionada, los números de los cheques girados contra la misma y sus fechas de emisión, que adminiculado con los recibos de pago, se corresponden al pago del salario del actor.

Con respecto al Informe solicitado al Banco Provincial, no consta sus resultas en las actas procesales y en consecuencia no pueden ser valorado.

De las documentales

.- Corren a los folios “5” y “6” de la pieza separada Nº “1”, constancias de trabajo, traída en original, en dos folios a un mismo tenor y un mismo contenido, de fecha 19 de octubre del año 2006, la cual se desestima en razón de la resultas del examen pericial (folios 2001 al 2004 de la pieza principal), que determino no ser autentica la firma de quien se dice emanar.

.-Riela del folio 8 al 195, ambos inclusive, de la pieza separada Nº “1”, recibos de pagos de nomina de salario, debidamente sellados, marcados del número “1” al “188”, respectivamente, consignados por la parte actora, de cuyo contenido, se visualiza lo siguiente:

 En atención a los recibos marcados con los números “16”, del “62 al 64”, “71”, del “73” al 80”, del “82 al 92”, 94“, del “96 al 97”, del “99 al 102”, “104”, “106”, del “114 al 126”, “128”, “130”, “137”, del “140 al 142”, del “145 al 147”, del “152 al 155”, “159”, 161”,“164”, del “170 al 173”, “175”, “183” y “188”, respectivamente, este tribunal, aun cuando fueron impugnados por ser copias simples, en virtud del principio de la comunidad de la prueba les otorga valor probatorio, toda vez, que tales medios probatorios guardan similitud con los consignados en copia al carbón por la parte accionada, que rielan a los folios 23, 30, 69, del folio 70 al 71, 78, del folio “80, al 87, 89, del folio 90, al 101, del 103 al 104, del 106 al 109, 111, 113, del folio 121, al 133, 135, 137, 144, del 147 al 149, del 152 al 154, 157, 168, 171, del 177 al 180 y el folio 182, en el orden señalado.

 En relación a las documentales marcadas “18”, “20”, “23”, “56”, “155”, “158”, “164”, “182 y “186”, respectivamente, que rielan a los folios 25, 27, 30, 63, 157, 165, 171, 189, 193, en el orden señalado, este tribunal, aun cuando fueron impugnados por ser copias simples, en virtud del principio de la comunidad de la prueba les otorga valor probatorio, en razón, de que adminiculados con las resultas de los informes emitidos por los Bancos Banesco y Mercantil, coinciden con el día, mes, año y montos pagados al actor, a través cheques, emitidos contra la cuenta aperturada por la accionada a su nombre.

 En cuanto a las documentales marcados del “1” al “15”, que constan a los folios 8 al 22, respectivamente, este tribunal, aun cuando fueron impugnados por ser copias simples, en virtud del principio de comunidad de la prueba les otorga valor probatorio, en razón de que adminiculados con las resultas de los informes emitidos por los Bancos Banesco y Mercantil, coinciden con el día, mes, año y montos, evidenciándose de estos, los pagos devengados por el actor, así como el salario para las fechas 14 y 26 de marzo, 02 de abril, 16 de octubre, 08 de noviembre, todos del año 2002.

 En relación a los recibos de pagos marcados con los números “17”, “19”, del “21 al 55”, del “57 al 61”, del “65 al 69”, “72”, “74”, “81”, “95”, “98”, “103”, “107”, del “109 al 113”, “129”, del “132 al 136”, del “143 al 144”, del “148 al 149”, “151”, “155”, “158”, del “162 al 163”, del “165 al 162”, del “174”, del “176 al 181”, del “184 al 188”, este tribunal no les otorga valor, en razón de la impugnación realizada por la parte accionada..

De las pruebas promovidas por la demandada-recurrente.

De las documentales, (pieza Nº 2).

.-Riela al folio 5, marcado “A”, carta de renuncia de fecha 14 de agosto del año 2000, traída en original, la cual, si bien, fue impugnada, sin embargo, al no constar a los autos medio probatorio alguno que demuestre tal medio de ataque, este tribunal le otorga valor probatorio, lo que demuestra que la relación de trabajo termino por voluntad del demandante (renuncia).

.-Constan del folio 11 al 398, marcados con las letras “B”, “C” y “D”, recibos de pagos, consignados por la accionada, de cuyo contenido el tribunal observa:

 Con respecto a las documentales que rielan a los folios 117, 294, 290, 292, 286, 288, 20, 282, 280, 287, 270, 272, 274, 266, 268, 264, 262, 260, 258, 256, 254, 252, 250, 17, 14, 103, 356, 350, 348, 346, 352, 348, 242, 288, 122, 328, 326, 324, 321, 315, 319, 321, 304, 306, 309, 300, 191, 394, 392, 390, 388, 384, 382, 378, 376, 374, 161, 372, 357, 159, 363, 361, 370, 131, este tribunal no se pronuncia respecto a su valor de prueba, supra valoradas.

 En atención a los recibos que constan a los folios 12, 13, del 15 al 19, del 21 al 116, del 118 al 102, del 104 al 130, del 132 al 158, 160, del 162 al 176, del 178 al 190, del 192 al 249, 251, 253, 255, 257, del 259 al 261, 263, 265, 266, 269, 271, 273, del 275 al 279, 281, del 283 al 285, del 291 al 293, del 295 al 305, 307, 308 del 310 al 345, 347, 349, del 351al 360, del 362 al 364, del 366 al 369, 371, 373, 375, 377, del 379 al 381, 383, del 385 al 387, 389, 391, 393 del 395 al 398, este tribunal, le otorga valor, en razón de que no fueron atacados por el actor, evidenciándose de su contenido los salarios y comisiones devengadas por él, en el periodo comprendido desde el 1º de diciembre del año 2002, hasta el 21 diciembre del año 2006.

.- Testimoniales de los ciudadanos: Osneiber Zorrilla y C.M.; este Tribunal no los aprecia en razón de que en la repregunta formulada por el representante del actor, manifestaron ser trabajadores activos de la empresa, en consecuencia no da convicción de imparcialidad en sus dichos.

 M.C., fue declarada desierta.

De la declaración de parte.

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal hizo uso de tal derecho y procedió a tomar la Declaración de la Parte actora, quien se encontraba presente en la audiencia de apelación y expuso:

Que comenzó a laborar en la fecha que se señala en la constancia de trabajo, la cual se la solicito a la Sra. E.B., quien era directora del personal, que desde el punto de vista del ejercicio de la empresa, se puede decir, que se retiro de esta en el año 2000, pero que desde el punto de vista de la asistencia y de los reconocimientos de cartas laborales nunca se le perjudico, que su salario estaba compuesto de un monto fijo, mas el 30 % de comisión por ventas, por cuanto era vendedor, que se le realizo un arreglo parcial, argumentando que vuelve a ejercer sus funciones de una manera oficial (sic), que nunca se le perjudico su antigüedad, que siempre se encontraba en la empresa, que durante el lapso de tiempo entre el 2000 al 2002, el prestaba trabajo de asesorias de modo administrativo, montando una estructura administrativa, devengando un salario que era sufragado por el Sr. M.B., de su propio patrimonio, como persona natural, quien era para aquel entonces dueño de la empresa, que le fue propuesta la renuncia, pero que continuo laborando con cierta libertad de acción.

Manifestó que ya lo habían despedido operativamente, por cuanto siendo vendedor, no le estaban suministrando la mercancía, que un día se le manifestó que si no acudía a trabajar el día lunes a las 9 de la mañana, que no regresara por que estaba despedido, ese día y como a esa hora se le recalentó el carro, manifestando que llamo a la empresa para reportarse y desde ese momento se consideró despedido, no retornado nunca más a la empresa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la apelación del actor

Respecto al tiempo de servicio

Al respecto logro quien aprecia evidenciar, que la prestación de servicio se inicio primeramente en fecha 1º de noviembre del año 1999, y que termino en fecha 14 de agosto del año 2000, como se observa de la carta de renuncia, previamente valorada por este tribunal, así mismo quedó probado en autos que el 14 de marzo del año 2002, la demandada realiza al actor un pago lo que para quien decide, trae convicción de que es a partir de dicha fecha, en que se inicia nuevamente la relación de trabajo tal cual se constata del recibo de pago consignado por la parte actora, que adminiculados al informe emitido por el Banco Banesco, se aprecia el referido pago, así mismo se evidencian unos pagos en las fechas 02, y 26 de abril, 23 de mayo, 20 de junio, 29 de junio, 23 de agosto, 24 de septiembre, 16 de octubre, todos del año 2002, por concepto de salario, los cuales rielan a los folios 8, 11, 10, 17 y 19, respectivamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De la Terminación de la Relación de Trabajo

Alega la parte actora, que la relación de trabajo termino por despido injustificado, argumentado la accionada que lo que realmente ocurrido fue un abandono del trabajo, correspondiéndole entonces a esta ultima demostrar tales hechos en aplicación de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha considerado, que ciertamente debe el trabajador demostrar lo injustificado del despido, pero si la accionada alega un hecho distinto como en el presente caso, el abandono, debe demostrarlo.

Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia de apelación, el tribunal hizo uso de la institución procesal, denominada “Declaración de Parte”, y en la cual el actor reconoció que desde el día lunes (15 de enero del año 2007) no había regresado a su puesto de trabajo, considerando que lo habían despedido, pues uno de los socios (Manuel Barrios), le había manifestado, que si no acudía a trabajar el día lunes (15 de enero del año 2007), a las 9 de la mañana, que no regresara por que estaba despedido, dichos estos no demostrados por el actor, partiendo y tomando en consideración que en el escrito libelar, señalo que había sido despedido por el ciudadano A.R., y bajo el reconocimiento de que no había regresado a su sitio de trabajo nunca más, lo que a este tribunal, convence de que ciertamente la terminación de la relación laboral lo fue por abandono del trabajador a su puesto de trabajo desde el 15 de enero del año 2007, conforme a lo establecido en el literal “j” del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el abandono del trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

Como colorario de lo expuesto, considera este Tribunal que el concepto de antigüedad debe calcularse de la siguiente manera, a partir del cuarto mes de servicio por un tiempo de servicio de cuatro (04) años, diez (10) meses y un (1) día, por consiguiente le corresponde por esté concepto de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de 283 días, que corresponde a 5 días por mes, incluidos los 2 días adicionales, por cada año, al salario integral del mes a que corresponda.

De la apelación de la accionada.

De los conceptos y días condenados (Utilidades anuales y fraccionadas, Vacaciones, Bono Vacacional anuales y fraccionados)

En relación al concepto de Utilidades Fraccionadas.

Por cuanto la relación de trabajo, comenzó el 14 de marzo del año 2002, le corresponde la cantidad de 11,25 días por la fracción de nueve meses completos laborados calculados al último salario promedio normal.

En relación al concepto de Utilidades Anuales. Se evidencia de la recurrida, que fue condenado por este concepto, la cantidad de setenta y tres (73) días por año laborado, para un total de 365 días, calculados al ultimo salario normal por cuanto no fueron pagadas en su oportunidad, observándose que tanto del escrito libelar como de la contestación de la demanda, las partes concuerdan en establecer para este concepto la cantidad de quince (15) días por año, por lo tanto, al establecerse un tiempo de servicio 4 años, 10 meses y un día, respectivamente, se establece que le corresponde al actor por tal concepto, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de 60 días, calculados al ultimo salario promedio normal, discriminados de la siguiente manera:

Periodo Días de Utilidades

A diciembre 2003 15

A diciembre 2004 15

A diciembre 2005 15

A diciembre 2006 15

De las Vacaciones y Bono Vacacional Anuales (vencidas y no disfrutadas), establece la Juez, A-quo, la cantidad de 70 días por cada año laborado, totalizando la cantidad de 350 días por este concepto, ahora bien, se evidencia del libelo de la demanda, que dichos conceptos se reclaman de conformidad a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, de la contestación de la demanda, la parte accionada, reconoce dichos días, por consiguiente le correspondería al actor, la cantidad de 15 días por año, mas 7dìas de Bono Vacacional por año y un día adicional por año de servicio por cada concepto, para un total de 100 días, calculados al ultimo salario promedio normal, discriminados de la siguiente manera:

Periodo Días de Vacaciones Días de Bono Vacional

al 14 de marzo 2003

15 07

al 14 de marzo 2004

16 08

al 14 de marzo 2005

17 09

al 14 de marzo 2006

18 10

De las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados Año 2007, por nueve meses completos de servicio cuanto la relación de trabajo, culmino el 15 de enero del año 2007, le corresponde al actor por estos conceptos, de conformidad con el artículo 225 eiusdem, 14,22 días de vacaciones siendo que para el último año de servicio le correspondían 19 días y de 11 días por bono vacacional, en consecuencia una fraccionalidad de 8,19, días por bono vacacional para un total por dichos conceptos de 22,41 días calculados al ultimo salario promedio normal.

Del modo de determinar el salario

De los aportes probatorios valorados, se observa que el actor, desde el inicio de la relación laboral, devengaba un su salario fijo, y partir del mes de abril del año 2004, este comienza a devengar un salario variable, el cual estaba compuesto de un monto fijo, más la comisión por ventas realizadas.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dictaminado, que siempre que el sentenciador, no pudiere hacer la fijación o estimación con respecto a lo que haya sido la condena, sea por que de los autos no se evidencian los elementos necesarios, o que para su cuantificación sea determinante conocimientos especiales, que ciertamente no posee el sentenciador, se debe acudir necesariamente a la experticia complementaria del fallo, la cual se impone como el medio único, a los fines de evitar fijaciones arbitrarias, (caso J.H.v.A.Y., C.A, de fecha 15 de marzo del año 2000).

Ahora bien, al aplicar al caso concreto, el criterio transcrito, se observa que se cumplen los supuestos de procedencia establecidos, a los fines de que la Juez A-quo, ordenara la realización de la experticia como complemento de la sentencia, lo que se evidencia de las documentales marcadas “B”, “C” y “D”, (folios 11 al 398, respectivamente), las cuales si bien es cierto, demuestran, el salario, como el monto devengado por comisión de ventas, de lo recibos de pago, existen insuficiencia en el mes de agosto y la primera quincena de julio del año 2003, la segunda quincena de mayo del año 2005, la segunda quincena de abril y el mes de octubre, ambos del año 2006, por lo tanto, a los fines de determinar tanto el salario promedio normal como el salario promedio integral devengado por el trabajador durante la relación de trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el tribunal, el cual deberá determinar:

1. El salario promedio mensual devengado por el actor, el cual estará compuesto por un monto fijo y lo devengado en razón de las comisiones por ventas, desde el inicio de la relación de trabajo, que lo fue el 14 de marzo del año 2002 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral que lo fue el 15 de enero del año 2007, de conformidad con lo estipulado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, para ello tomara en consideración los documentales, (recibos), informes bancarios, que rielan a los autos y con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisar los documentos contables de la empresa, o cualquier otro documento donde se encuentre reflejado el salario, los cuales deberán ser aportados por la accionada.

2. Una vez determinado el salario promedio normal, pasara el experto a calcular el salario integral mes a mes, devengado por el actor, calculando las alícuotas del Bono Vacacional y Utilidades, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

En caso que la demandada, no aporte los documentos necesarios para el calculo del salario, se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda.

Establecido lo precedente, deberá el experto designado, proceder a calculara los siguientes conceptos:

 ANTIGÜEDAD, más sus días adicionales

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá calcular en base al salario promedio integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 283 días de salario que integran dicho concepto, a partir del cuarto mes de labor.

 INTERESES sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

 VACACIONES y BONO VACACIONAL anuales y fraccionados, deberá el experto designado proceder a calcular en base al último salario promedio normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de 122,41días de salario, que incluye ambos conceptos.

 UTILIDADES anuales y fraccionadas, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de 71,25 días, que incluye ambos conceptos.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajó de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción, interpuesta por el ciudadano O.I., contra la sociedad de comercio, “SERVICIOS KOMPU 9.000”, C.A,

MODIFICADA la decisión recurrida.

Se condena a la accionada al pago de los siguientes conceptos:

 ANTIGÜEDAD, más sus días adicionales

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá calcular en base al salario promedio integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 283 días de salario que integran dicho concepto, a partir del cuarto mes de labor.

 INTERESES sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

 VACACIONES y BONO VACACIONAL anuales y fraccionados, deberá el experto designado proceder a calcular en base al último salario promedio normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de 122,41días de salario, que incluye ambos conceptos.

 UTILIDADES anuales y fraccionadas, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de 71,25 días, que incluye ambos conceptos.

 Así mismo el experto designado procederá al calculo de los siguientes conceptos:

 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

 Se ordena la corrección monetaria, respecto al concepto de antigüedad, computados desde la desde la fecha de la terminación de la relación laboral, que lo fue el 15 de enero del año 2007, hasta la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo a la parte accionada que de no procederse al cumplimento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución, aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

 La corrección monetaria, respecto a los restantes conceptos condenados desde la fecha de notificación de la demanda que lo fue el 20 de septiembre del año 2007, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. Exclúyase los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

Se advierte finalmente que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo a quien corresponda la ejecución, del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 14 días del mes de julio del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

B.E.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

MAYELA DIAZ V

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publico y registro la anterior sentencia, siendo las 2:04 p.m

MAYELA DIAZ V.

LA SECRETARIA

GP02-R-2009-0000141

BFdeM/ MDV/