Sentencia nº 207 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Abril de 2008

Magistrada Ponente Doctora M.M.M..

El 21 de enero de 2008, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos abogados Á.J.M. y J.J.G.G., actuando como Defensores privados del ciudadano O.A. TORRES FERRER, con motivo de la causa penal Nº GP01-P-2007-016301 y GP01-P-2007-17493 (acumulados), que cursa ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con el artículo 424 del Código Penal.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 22 de febrero de 2008. En esa misma fecha, fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa la Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento según el escrito contentivo de la misma, son los siguientes:

… El día 26 de noviembre del (sic) 2007, desde horas de la madrugada un grupo de ciudadanos se encontraban realizando una manifestación pacífica, en la Urbanización Ciudad Alianza, 1ra Etapa, Avenida Principal, jurisdicción del Municipio Guaraca (sic) del Estado Carabobo, siendo aproximadamente las 9:00 a.m. comenzó un enfrentamiento entre ciudadanos, grupos manifestantes, con piedras, tumba ranchos, cohetones y otros instrumentos, produciéndose un desvalijamiento e incendio de un vehículo y por último el homicidio del ciudadano J.A.O.Y. producida por arma de fuego (...) El día 4 de Diciembre del (sic) 2007, el Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, supuestamente libró una autorización de aprehensión...contra el ciudadano O.A. TORRES FERRER, por la presunta comisión del delito de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EL (sic) DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, sin que el representante del Ministerio Público consignara ante el Tribunal la motivación y/o elementos de convicción de dicha solicitud (...)

(negrillas de los recurrentes y en lo adelante).

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Los solicitantes, en un extenso, poco claro y reiterativo escrito, fundamentaron su petición de avocamiento en los términos siguientes:

...NO SE CUMPLIO CON LO QUE PREVE (sic) LOS ARTÍCULOS 49, ORD. 1 Y 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (...) en el caso in comento nos encontramos que a nuestro defendido no le fue garantizado su derecho a la defensa, pues a éstos, (sic), le asistía el derecho constitucional, por no tratarse de un delito flagrante, de ser impuesto de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Ministerio Público encargado de la investigación, lo cual no sucedió, pues nuestro defendido no fue nunca (sic) citado por el Representante del Ministerio Público, no obstante que consta en las actuaciones Acta de Entrevista rendida en el C.I.C.P.C., su domicilio residencial, ubicación del sitio de trabajo (...) en este caso no hay solicitud del Ministerio Público de orden de aprehensión y menos auto del Tribunal noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo donde funde la aprehensión...La audiencia especial de presentación es el acto procesal mediante el Juez de Control oídos los argumentos de las partes, decide la imposición de medidas de coerción personal a las personas incursas en algún delito, y no para llevar a cabo el acto formal de imputación, salvo los casos de flagrancia que no es el caso (...)

NO CUMPLIO CON LO QUE PREVE EL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

(...) A propósito de la norma en cuestión, y tomando en cuenta la situación en la cual se encuentra el ciudadano O.A. TORRES FERRER, puede afirmarse categóricamente que cuando el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo no se pronunció –de manera expresa- sobre la solicitud y autorización de aprehensión que le fue supuestamente presentada por el Ministerio Público pero no existe tal solicitud en las actuaciones y acordada por él, incurrió en el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento (ne eat citra petita partium) no se llegó a pronunciar expresamente sobre la supuesta solicitud realizada por el Ministerio Público, esta es, la que tiene que ver con que fuere decretada la medida de privación preventiva de la libertad física individual en contra del ciudadano O.A. TORRES FERRER, pues tampoco consta en las actuaciones auto motivado donde se decrete la medida privativa de libertad y según el texto de la decisión, de la ciudadana Juez Segundo en funciones de Control mantiene y ratifica la medida privativa de libertad, tal y como antes se indicó (...) se concluye luego que, al no estar acreditado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no es lícito y mucho menos, constitucional, por ser contrario al debido proceso, que se haya solicitado y autorizado la aprehensión y como consecuencia privar de libertad a nuestro defendido O.A. TORRES FERRER; por lo que debe ser declarada nula de oficio por haber sido dictada tomando en cuenta un acto cumplido con inobservancia de lo que establecen los artículos 7, 25, 26, 44 numeral 1, 49 encabezamiento y numeral 1, 334 encabezamiento, todos ellos de la Constitución de 1999 y 9, 112, 113, 117 numeral 6, 125 numeral 1, 190, 191, 195, 210, 212, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal o, a lo sumo, por no estar acreditado el tercero de los requisitos a los que hace alusión el artículo 250 eiusdem, ambas decisiones deben ser rescindidas (...)

Empero, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a solicitud del Ministerio Público y no advertido de las consecuencias, autorizó sin decretar, “la privación preventiva de la libertad física individual del ciudadano O.A. TORRES FERRER, pronunciamiento que realizó -no en audiencia- sino en un supuesto auto que fue dictado en fecha 4 de Diciembre del año 2007, que no consta en las actuaciones y que jamás fue dado a conocer a través de la realización de una notificación, materializándose la aprehensión el día 5 de Diciembre de 2007 y, con ello de nuevo, se lesiona el derecho al debido proceso de quienes figuran como sujetos pasivos (...)

DE LA RESTITUCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD FÍSICA INDIVIDUAL

Ahora, En nuestro caso, puede ser apreciado que en fecha 4 de Diciembre del 2007, el Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo autorizó sin decreto- sin decisión- la medida de privación preventiva de la libertad física individual del ciudadano O.A. TORRES FERRER.

De la misma manera, se observa además que en fecha 10 de Diciembre del (sic) 2007, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo mantiene la medida de privación preventiva de la libertad física ...autorizada sin haber sido decretada el día 04 de Diciembre del (sic) 2007, y lo cierto es que, desde aquella oportunidad, ya habían transcurrido treinta (30) días; el tiempo en el cual el Ministerio Público ha debido presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones; o lo que es igual, presentar acto conclusivo-

Es el día 7 de enero de 2008, oportunidad en la cual se celebró la audiencia de prorroga (sic) solicitada por el Ministerio Público, de manera extemporáneo (sic), al realizarlo el día 07-01-2008, es decir (2) días después del vencimiento para presentar el acto conclusivo (05 de enero del 2008) y no como lo establece la norma jurídica al señalar que éste lapso (sic) podrá ser prorrogado...sólo si el fiscal lo solicita...

La celebración de la audiencia de prórroga no fue realizada en tiempo hábil, es decir, con cinco días de anticipación, por lo menos, al vencimiento del lapso para presentar el acto conclusivo...Por lo tanto, mal puede el Juez acordar la prórroga antes del vencimiento del término inicial de (30) días y fijar la audiencia para oír al imputado después de vencido dicho término. Y menor aún pretender convocar la audiencia para decidir sobre la prórroga solicitada por el Fiscal del Ministerio Público vencido el lapso para la presentación de cualquiera de los actos conclusivos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

DE LA ILEGITIMIDAD DE LA ACTUACIÓN DESPLEGADA

(...) en el caso in comento nos encontramos que a nuestro defendido no le fue garantizado su derecho a la defensa, pues a éste, le asistía el derecho constitucional, (sic) por no tratarse de un delito flagrante, de ser impuesto de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Ministerio Público encargado de la investigación, lo cual no sucedió (...)

NUESTRO DEFENDIDO NO FUE CONDUCIDO TEMPESTIVAMENTE ANTE EL JUEZ DE CONTROL

...Nuestro defendido fue conducido ante el juez fuera del lapso al cual se refieren los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de 1999 y 250 del Código...en tanto que la privación del derecho a la libertad física individual de este ciudadano se llevó a cabo el día 5 de Diciembre del año 2007 las 3:00 horas, es decir, cuando ya había transcurrido con creces ese lapso de 48 horas, lapso que, dicho se de paso, concluía el 7 de Diciembre del año 2007 (...)

No es posible justificar la extemporaneidad por parte del Ministerio Público en presentar su formal Acusación. Tanto el lapso a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el lapso a que se refiere el artículo 313 del Código Adjetivo penal, se encuentran mas que fenecidos, terminados, pasados, cumplidos, etc., de allí que el escrito acusatorio presentado en fecha 24 de Enero del año 2008, es mas que extemporáneo, puesto que el escrito fue presentado pasados veinte (20) días después de la fecha de la decisión dictada por el Juez Noveno en Funciones de Control ...debemos señalar que el lapso a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del escrito acusatorio es de treinta (30) días y comenzarían a computarse, en el peor de los casos, a partir de la fecha de la detención de nuestro representado, o sea, del 05 de Diciembre del año 2007 (...)

Descripción del Defecto Procesal, objeto de la petición de Avocamiento:

El día 4 de Diciembre del (sic) 2007, el Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, autorizó –sin decreto- la aprehensión del ciudadano O.A. TORRES FERRER, privándolo de su libertad física el día 5 de Diciembre de 2007. La prueba de que hubo violación del debido proceso se encuentra plasmada precisamente en la supuesta SOLICITUD Y AUTORIZACIÓN DE APREHENSIÓN. El acto de imputación al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a nuestro representado el supuesto delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, no se llevó a cabo (...)

De conformidad con lo dispuesto en el aparte único del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración del imputado constituye el primer acto de defensa del imputado, el cual fue totalmente omitido en el presente caso (...).

Y para concluir, transcribieron las disposiciones normativas que alegan como violadas: artículos 7, 19, 26, 44, 49, 51 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5 (numeral 2), 9 (numeral 3) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; 12, 13, 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, pidieron a la Sala Penal que admita la solicitud y se avoque al conocimiento de la causa. Asimismo, solicitaron que se requiriera el expediente de la causa seguida en contra de su defendido, se declare con lugar la solicitud de avocamiento y se acuerde la nulidad absoluta de las actuaciones y la libertad del ciudadano O.A. TORRES FERRER.

DE LA COMPETENCIA

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

.

Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

... Cualesquiera de (sic) las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

.

Los artículos transcritos “supra” son la base legal que determina la competencia de esta Sala para conocer de la solicitud formulada. Así mismo, debe precisarse que para la procedencia de la institución del avocamiento se requieren, como reglas generales y condiciones concurrentes, que el asunto curse ante algún tribunal de la República, que la materia esté vinculada con la competencia de la Sala que conoce de la solicitud y, además, que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito, ya sea por haberse tramitado mal o por haberse desatendido las mismas en la instancia, a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. Finalmente y no es menos importante, todo esto debe estar marcado por la gravedad a la violación del ordenamiento jurídico.

Además de los anteriores requisitos, el solicitante del avocamiento debe acompañar su pedimento con los documentos indispensables para que la Sala pueda verificar la admisibilidad del mismo o no (artículo 18 numerales 11, 12 y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Á.J.M. y J.J.G.G., actuando como defensores del ciudadano O.A. TORRES FERRER, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículo 406 (numeral 1) en relación con el artículo 424 del Código Penal.

En el caso sometido a la consideración de la Sala de Casación Penal, la Defensa del ciudadano acusado planteó una serie de denuncias por presuntas violaciones de los derechos y las garantías constitucionales consagradas en los artículos 7, 19, 26, 44, 49, 51 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5 (numeral 2), 9 (numeral 3) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo y 12, 13, 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el meollo del asunto los puntos relacionados con “...ser impuesto de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Ministerio Público...”; “...no hay solicitud del Ministerio Público de orden de aprehensión y menos auto del Tribunal noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo donde funde la aprehensión...”; “...Nuestro defendido fue conducido ante el juez fuera del lapso al cual se refieren los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de 1999 y 250 del Código... cuando ya había transcurrido con creces ese lapso de 48 horas...” y “...el escrito acusatorio presentado en fecha 24 de Enero del año 2008, es mas (sic) que extemporáneo, puesto que el escrito fue presentado pasados veinte (20) días después de la fecha de la decisión dictada por el Juez Noveno en Funciones de Control...”.

Además, la Sala pudo constatar que los Defensores del ciudadano O.A. TORRES FERRER, anexaron a su solicitud, copias de las diversas actuaciones de los Juzgados Segundo y Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, las del Ministerio Público y de los recursos hechos por la Defensa, lo que demuestra que han ejercido los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.

Como ha quedado establecido, el avocamiento es una figura de interpretación y utilidad restrictiva, pues conlleva una ruptura del principio de la instancia natural. En el caso bajo examen, la Defensa cuestionó unas presuntas irregularidades en torno a la imputación, aprehensión y acusación del ciudadano O.A. TORRES FERRER.

Ahora bien, la Sala Penal observa, que el Ministerio Público, en el marco de la investigación penal relacionada con la muerte del ciudadano J.A.O.Y., ocurrida el 26 de noviembre de 2007, desplegó una serie de actuaciones con el propósito de lograr la obtención de datos útiles que comporten fuentes de prueba y que estimó eficaces para la persecución penal de todos los ciudadanos que resultaron imputados, ya que el hecho se desencadenó en medio de un enfrentamiento que tuvo como origen una concentración de personas, algunas en apoyo y otras en protesta, de la reforma Constitucional que había sido planteada.

Así mismo, del análisis del expediente contentivo de la solicitud y sus anexos, la Sala observó que la Defensa hizo las impugnaciones correspondientes, siendo debidamente atendidos y tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos, en el entendido de que fueron resueltos oportunamente y dieron respuesta a los mismos pedimentos de nulidad que han invocado los solicitantes en su escrito. A saber:

En la audiencia de presentación del imputado, celebrada el 10 de diciembre de 2007 y en el auto respectivo del 12 de diciembre del mismo año, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, resolvió lo siguiente: “…en el orden de ideas, el criterio sostenido por la Sala Constitucional, se adecua a la situación planteada en el caso de marras, donde al imputado le fue autorizada la aprehensión tal como consta en acta levantada por el Juez de Control 9 Abg. F.A., quien por vía telefónica a solicitud del Ministerio Público encontrándose de guardia en fecha 04 de diciembre de 2007 autorizó la aprehensión por la vía excepcional contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…aun cuando no fue presentado en la oportunidad… no obstante se produjo la presentación del imputado…lo que dio lugar a que el tribunal fijara la audiencia para escucharle, por lo que la violación aludida en el recurso de Habeas Corpus, cesa desde el momento en que se hace la presentación ante el Tribunal de Control de Guardia por lo que en este acto se declara inadmisible la acción de amparo constitucional presentada por los defensores del imputado…en cuanto a las nulidades invocadas en relación a (sic) que el mismo fue presentado fuera del lapso, asimismo que no fue imputado en su oportunidad…al encontrarnos frente a una detención judicial el juzgador que la acordó…se entiende que examinó los supuestos de procedencia de la misma…si fue acordada la aprehensión del imputado en su oportunidad, fue porque el juez que conoció de la solicitud consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 251 ejusdem…Por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifica la aprehensión ordenada por el Juez de Control 9 el 4-12-2007…”.

En audiencia especial y en el auto correspondiente de fecha 7 de enero de 2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se decidió lo siguiente: “…Se concedió la palabra a la Fiscalía del Ministerio Público quien expresó que por cuanto en la causa vence (sic) el día 10/01/08, el lapso de Treinta días desde que le fue decretada la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, para presentar el acto conclusivo y aún no ha recibido la Fiscalía la resulta (sic) de las diligencias de investigación requeridas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y aún le faltan por efectuar diligencias requeridas por la defensa, es por lo que solicitó el lapso de prórroga de quince (15) días establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…La defensa manifestó que estaba de acuerdo con el plazo, por cuanto es necesario las resultas de pruebas para la emisión del acto conclusivo…El imputado impuesto de la trascendencia del acto, expresó que estaba conforme…Oído lo manifestado por las partes y siendo procedente lo solicitado, ya que faltan pruebas a evacuar por la Fiscalía del Ministerio Público, se acuerda fijar el plazo de prorroga (sic), vencido como sean los treinta días que prevé la ley, de quince (15) días continuos, a la Fiscalía del Ministerio Público para que emita acto conclusivo…”.

Y, consta en el Anexo 3 del expediente contentivo de la solicitud de avocamiento, copia de la acusación que hizo el Ministerio Público ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con fecha 24 de enero de 2008. Día que había sido establecido por el mismo Juzgado Tercero en la audiencia especial de solicitud de prórroga, como de vencimiento para presentar el respectivo acto conclusivo “...en virtud de haber presentado la solicitud dentro del plazo de 5 días antes del vencimiento es por lo que este Tribunal, acuerda conceder a la representante del Ministerio Público Fiscal 7° una Prórroga de 15 días a los fines que presente acto conclusivo en el presente asunto...es decir que vencerá el 24/01/08...”.

En adición a lo anterior, advierte la Sala a la Defensa, que la figura del avocamiento no constituye una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, pues como se indicó “supra” se trata de una institución procesal de carácter excepcional y restrictiva, cuya procedencia debe darse sólo en los casos de extremas violaciones al ordenamiento jurídico venezolano, lo cual no se ha verificado en el proceso penal seguido contra el ciudadano O.A. TORRES FERRER.

La Sala reitera que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso. En tal sentido, ratifica el criterio según el cual: “... sólo en los casos graves y escandalosas violaciones al orden jurídico que afecten la imagen del Poder Judicial y la desatención a los recursos interpuestos, darán lugar a la intervención de este M.T., en los casos que, de oficio o a instancia de parte, considere la Sala prudente avocarse…”. (Sentencia N° 446 del 11 de noviembre de 2006).

Igualmente, en jurisprudencia reiterada de esta Sala se ha dicho, que aun cuando en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse vicios, las partes no deben recurrir directa ni inmediatamente a la vía del avocamiento, pues se desvirtuaría el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso.

Como corolario de todo lo anterior, la Sala juzga que en el presente caso, no concurren las circunstancias para solicitar el expediente, razón por la cual debe declararse inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

La Sala de Casación Penal de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento ejercida por los defensores del ciudadano O.A. TORRES FERRER.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCE días del mes de ABRIL de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-080 MMM

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en relación con la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, con fundamento en lo siguiente:

La decisión aprobada en el presente caso declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, formulada por la representación de la defensa del ciudadano O.A. TORRES FERRER, por considerar que no concurren las circunstancias para solicitar el expediente.

Al respecto observa quien aquí disiente, que en la solicitud planteada fueron denunciadas graves violaciones al derecho fundamental a la libertad, al debido proceso y en especial a la defensa, relacionados con la “supuesta” solicitud por parte del Ministerio Público y la consecuente orden de aprehensión del referido ciudadano, dictada por el Juez de Control N° 9, sin que fueran cumplidos los trámites legales correspondientes de acuerdo con lo previsto en los artículos 44 de la Constitución y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo fue planteado en la solicitud la falta de presentación del aprehendido en el lapso de ley ante el tribunal de control, y la falta de imputación formal de la investigación ante la sede del Ministerio Público.

La mayoría de la Sala consideró ajustado a Derecho el pronunciamiento del Tribunal de Control Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, quien realizó la audiencia de presentación en fecha 10 de diciembre de 2007, estableciendo lo siguiente:

“por vía telefónica a solicitud del Ministerio Público encontrándose de guardia en fecha 4 de diciembre de 2007 autorizó (el tribunal 9 de control de guardia) la aprehensión por vía excepcional contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …aún cuando no fue presentado en la oportunidad… no obstante se produjo presentación del imputado… lo que dio lugar a que el tribunal fijara la audiencia para escucharle, por lo que la violación aludida en el recurso de Habeas Corpus, cesa desde el momento en que se hace la presentación … en cuanto a las nulidades invocadas en relación a (sic) que el mismo fue presentado fuera del lapso, asimismo que no fue imputado en su oportunidad… al encontrarnos frente a una detención judicial el juzgador que la acordó …se entiende que examinó los supuestos de procedencia de la misma…”.

Al respecto observa quien aquí disiente, que la Sala debió requerir el expediente, dadas las graves denuncias planteadas en la solicitud, amén que debe ser verificado por la Sala, en primer lugar, si fueron o no analizadas debidamente por el Juez Segundo de Control las circunstancias que motivaron la solicitud de aprehensión por vía excepcional, prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por el Juez Noveno de Control de la referida entidad judicial, que se encontraba de guardia; en segundo lugar, verificar si se encontraba suficientemente motivada la orden de aprehensión dictada, y en tercer lugar, si la presentación del acusado fue o no realizada en el tiempo de ley.

Por estas razones, considero que la Sala debió admitir la solicitud de avocamiento, requerir el expediente y revisar las graves denuncias aquí planteadas, por ello salvo mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp.N° 08-0080 (MMM)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se permite disentir de la presente decisión, con base en las siguientes razones:

No comparto la decisión de la Sala, que desestimó por manifiestamente infundado el recurso propuesto, con fundamento en lo siguiente:

El fundamento de la solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos Á.J.M. y J.J.G.G., actuando como Defensores Privados del ciudadano O.A. TORRES FERRER, del tenor siguiente:

“… no le fue garantizado su derecho a la defensa, pues a estos, les asistía el derecho constitucional por no tratarse de un delito flagrante, de ser impuesto de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Ministerio Público encargado de la investigación, lo cual no sucedió, pues nuestro defendido no fue nunca citado por el Representante del Ministerio Público, no obstante que consta en las actuaciones Acta de Entrevista rendida el C.I.C.P.C., su domicilio residencial, ubicación del sitio de trabajo (…) en este caso no hay solicitud del Ministerio Público de orden de aprehensión y menos auto del Tribunal noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo donde funde la aprehensión (…) NO CUMPLIÓ CON LO PREVÉ EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.” (Sic)

Ahora bien, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, vulnera principios y derechos fundamentales, atinentes la libertad individual, al debido proceso patentizado en el derecho a la defensa del imputado y a la tutela judicial efectiva, por lo que en el presente caso, el punto central de la solicitud de avocamiento es precisamente la falta de imputación, por lo que la Sala debió admitirla, requerir el expediente.

Todo ello con avenencia, en la reciente decisión dictada en la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual a través de un recurso de revisión anuló la sentencia N° 394, dictada el 17 de julio de 2007, por esta Sala de Casación Penal Accidental de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró inadmisible la solicitud de avocamiento que interpuso la defensa técnica del ciudadano D.E.C.C..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…)

Dentro de esa facultad de avocamiento que tienen cada una de las Salas de este Alto Tribunal, se constata que la Sala de Casación Penal ha hecho uso de la misma en varias oportunidades y por distintos motivos, con base en las causales establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, uno de los supuestos de procedencia del avocamiento, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Penal, viene dado porque el Ministerio Público no haya realizado el acto de imputación formal contra un ciudadano que es investigado por la presunta comisión de un hecho punible y ello lo ha plasmado en las siguientes decisiones, que fueron citadas por la parte solicitante y que esta Sala trae a colación en uso de la notoriedad judicial:

(...)

En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable.

En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal

.

De acuerdo con las anteriores decisiones, esta Sala observa que la M.I.P. se avocó al conocimiento de dos causas penales distintas, ante la ausencia de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos que se encuentran bajo investigación penal (…)

Pese a ello, en sentencia N° 394, del 17 de julio de 2007, adversada mediante la presente revisión, la Sala de Casación Penal Accidental señaló que no procedía el avocamiento invocado ante la ausencia de imputación formal del investigado, toda vez que la defensa técnica del ciudadano D.E.C.C. no había agotado los medios procesales idóneos y eficaces capaces de restablecer la situación jurídica infringida referida a la falta de imputación, pronunciamiento que luce contradictorio con el fallo N° 348, dictado por esa misma Sala en 25 de julio de 2006, en el cual señaló taxativamente que “[…] son innegables las violaciones de orden constitucional y legal, ya que los solicitantes no tuvieron acceso a la investigación, en principio porque no fueron imputados y posteriormente porque se les negó su derecho de acceder a las actas del expediente, en razón de una indebida reserva fiscal, ya anteriormente señalada. Por todo esto, el momento de la audiencia para ser oídos, los imputados no disponían de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose así flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva”.

No obstante, luego de haber dictado la sentencia objeto de revisión, la máxima instancia penal asentó, en dos decisiones posteriores, que procedía el avocamiento por no haberse realizado el acto formal de imputación. Estas decisiones, que se traen igualmente a colación en uso de la notoriedad judicial, señalan lo siguiente:

.- Sentencia N° 426 del 27 de julio de 2007:

“En la presente causa, los solicitantes alegaron la violación de los derechos fundamentales del ciudadano J.L.F.M., debido a que fue privado de su libertad y acusado por el Ministerio Público, sin haberle realizado, previamente, el acto formal de imputación fiscal.

Luego, en sentencia N° 436, del 27 del mismo mes y año, señaló:

(…)

La Sala, revisadas las actuaciones, observó violaciones a los derechos constitucionales de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R. consagrados en los artículos 26, 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en su contra, pues el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal según los artículos 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

De acuerdo con las decisiones parcialmente trascritas, se observa que la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal declaró, en esos casos, procedente el avocamiento, tras considerar que las personas investigadas no habían sido imputadas formalmente y sólo para el caso del ciudadano D.E.C.C. se apartó de su doctrina pacífica y reiterada, sin justificar las razones que la condujeron a tal determinación, concluyendo además que “[…] al no haberse agotado los recursos existentes, no puede proceder la solicitud de avocamiento planteada, siendo sólo admisible cuando una vez ejercidos, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios”, conclusión a la que no arribó en casos anteriores.

Ello así, la Sala de Casación Penal Accidental profirió un fallo que tradujo un trato distinto al que venía manteniendo en anteriores oportunidades en casos análogos, sin expresar las razones que la condujeron a aplicar tal distinción, contrariando de este modo tanto el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la doctrina emanada de esta Sala en tal sentido.

El artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:

Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

(…)

Respecto a la interpretación que debe dársele a la disposición transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, y aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, posibilitando así que existan diferenciaciones legítimas, sin que ello implique discriminación alguna o vulneración del derecho a la igualdad.

La igualdad, en tanto derecho, debe ser garantizada por los Jueces de la República y Magistrados que conforman este Tribunal Supremo de Justicia en todo iter procesal, toda vez que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligación para los funcionarios encargados de impartir justicia, dentro del ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Carta Magna, de asegurar la integridad del Texto Fundamental.

Para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos, y si resulta que una de ellas es distinta, sin que se exprese, ya sea en forma expresa o tácita, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras decisiones anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se ha tomado en cuenta, como ocurrió en el presente caso (ver sentencia N° 366, del 1 de marzo de 2007).

(…)

Conforme con el fallo parcialmente trascrito, el ciudadano (…) tenía una expectativa plausible de que su solicitud de avocamiento, analizada detenidamente, fuera declarada con lugar, expectativa generada por el criterio judicial reiterado a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del M.T. no sólo en casos análogos sino en la misma causa en la cual es co-imputado, criterio referido a la procedencia de los avocamientos, una vez verificado que, en la fase preparatoria, no existe imputación formal. Tal decisión proferida por dicha Sala, mediante la cual se apartó de su doctrina sin justificación razonable, implica, por supuesto, inseguridad jurídica para los justiciables, quienes no sabrían a qué atenerse frente a un caso concreto.

La expectativa legítima originada por el uso judicial, como lo ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades, incide sobre el ejercicio del derecho a la defensa, ya que éste se minimiza o se pierde cuando la buena fe de los usuarios del sistema judicial se ve sorprendida con estas prácticas.

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En consecuencia, a los fines de proteger los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa del imputado de autos, así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, la Sala debió en el presente caso, admitir el avocamiento en el cual se alega la falta de imputación, solicitar el expediente original, para que luego de un análisis exhaustivo determinar la existencia o no de los vicios denunciados, para así garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del peticionante.

Queda en estos términos expresado mi desacuerdo con la presente decisión.

Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF /cc

Exp. Nº 2008-080