OSWALDO JOSE BARRETO BETANCOURT CONTRA PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES

San Carlos, 18 de marzo de 2009

198° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: HP01- L-2008- 000144

PARTE ACTORA: O.J.B.B..

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ABG. F.C.C. Y ABG. O.J.L.R..

PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. L.A.S.M. Y ABG. R.D.P.G..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inicia el presente procedimiento en fecha 12 de mayo del año 2008, en razón de la acción por Cobro de Prestaciones Sociales ha incoado el ciudadano: O.J.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número, 10.327.174, representado por los abogados F.C.C. y O.J.L.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números, 54.661 y 42.993 respectivamente, contra la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega el ACTOR, en su escrito libelar: Que en fecha 07 de agosto de 2001, comenzó a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia para la DEMANDADA. Que se le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio un Registro Mercantil denominado INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A. Que la cual constituyo con su entonces concubina. Que los pretendidos socios no eran tales. Que dentro de las obligaciones que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: cumplimiento de un horario, que se debía portar un uniforme, que se le asignaba una ruta, que se le denominaba vendedores, que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa, que conducía un vehículo propiedad de la empresa, que recibía ordenes de los supervisores de venta LUIS LOZADA Y H.V., que los productos que solo podía vender eran exclusivamente los comercializados por la empresa, que se les establecía un volumen de ventas, que se les establecía como salario 280 bolívares por cada caja del producto vendido y reportaba un salario mensual de 1.109 bolívares. Que la empresa hoy demandada le hizo constituir una sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A. creada el mismo día que comenzó a trabajar. Que se celebro un supuesto contrato de concesión comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y su compañía. Que el 22 de Noviembre del año 2.007 procede a dar por terminado el contrato de concesión. Que reclama los conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, articulo 125 LOT numeral 2, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación, horas extras, duración del tiempo de comida, recargo por día feriado.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A para sostener el presente juicio como demandada del cual se pudieran derivar obligaciones.

Niegan y rechazan:

Que el demandante en fecha 07 de agosto de 2001, haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A., sea una mal llamada Sociedad Mercantil. Que la constitución de la empresa INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que el accionante haya trabajado para su mandante y menos por un espacio de nueve años. Que entre el actor y su representada haya existido relación laboral. Que la supuesta relación le imponía al demandante la obligación del cumplimiento de un horario. Que su mandante haya obligado al actor a portar uniforme. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante alguna vez trabajó para nuestra demandada. Que haya celebrado con INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A. “un supuesto contrato de concesión”. Que exista alguna cláusula que obligue a INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A a vender exclusivamente productos elaborados por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que el actor alguna vez fue vendedor de su mandante. Que el demandante conducía un vehículo propiedad de Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que el actor recibía órdenes de los supervisores de venta. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante alguna vez trabajo para nuestra demandada. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. le exigiera un volumen de ventas. Que su representada le haya pagado salario alguno. Que el actor vendía un promedio de 132 cajas diarias y se ganaba por ello 37 bolívares diarios. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A le pagara al actor un salario mensual de BsF. 1.109. Que no existe ajenidad ni subordinación. Finalmente, alegò como argumentos subsidiarios, lo cual no implica reconocimiento de la relación de trabajo, una compensación, entre el pago derivado de la terminación de las relaciones comerciales entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. e INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A., asì como las relaciones terminaron por acuerdo entre las partes y no por despido injustificado.

PRUEBAS ANALIZADAS CONSIGNADAS POR LAS PARTES:

DEL ACTOR:

DOCUMENTALES

Folios 45 al 51, del cuaderno de separado Nº HH01-X-2008-000004. Copia certificada del Registro Mercantil de la Sociedad de Comercio “INVERSIONES y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A.” Quien decide, verifica que la misma fuè registrada el 21-12-2001, que concatenado con el primer contrato de concesión, se concluye, que la relación laboral se inició en fecha 15-12-2001, folio 41, pieza principal, el cual será ampliado en la motiva del presente fallo. Así se declara.

Folios 34 al 41. Copia simple del Contrato de Concesión Comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. en su carácter de Cesionaria y la Distribuidora. “Distribuidora OSWAL C.A.”; Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil “Distribuidora OSWAL C.A.”, y del análisis minucioso de todas las cláusulas que conforman el mismo, se pudo comprobar, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la demandada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes, demostrándose la exclusividad y dependencia de una relación de trabajo. Así se decide.

Folios 42 y 43, Contrato de cesión de derechos, celebrado entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A y el ciudadano O.B.. Quien decide, verifica que la relación de trabajo, culminó por mutuo acuerdo, observándose la inexistencia de otra prueba que demuestre que finalizó por despido. Así se declara.

Sentencia contenida en el expediente Nº HP01-L-2007-000150, la cual fue declarada CON LUGAR en el caso J.C.J. contra PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. de fecha 21 de enero del año 2008. Esta documental fue consignada por el apoderado judicial del actor en audiencia de juicio. Quien Juzga, en virtud de dicha consignación, no limita su facultad en apreciar las pruebas del presente juicio, por cuanto se trata de análisis particulares de los elementos que conforman la vinculación de trabajo. Así se declara.

TESTIMONIALES:

En relación a los Testigos, MARLLURIS GUERRA, V.R. se deja constancia que fue desistida por su promovente.

A.P.: Atestiguó que conoce al actor, que el demandante trabajó en la Pepsi–Cola Venezuela desde el año 2001 hasta 2007, que siempre lo veía con unos garrucheros, que lo veía los días lunes, miércoles y sábados, que conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi–Cola, que portaba uniforme; camisa de rayas color a.c. con pantalón a.m. y con distintivo de la Pepsi-cola, que transportaba productos Pepsi-cola, que siempre lo miraba en la vía de tinaco al pao.

E.H., Señaló conocer al actor por su ocupación de taxista ya que siempre lo veía despachando en los negocios en las mañanas cuando realizaba sus labores de taxi, que lo veía en tinaco los días miércoles y viernes, que conducía un camión de color blanco con el logotipo de Pepsi–Cola, que portaba uniforme color a.c. con a.m. y con distintivo de la Pepsi-cola, que cargaba ayudante, que lo vio despachando refrescos desde el año 2001 hasta 2007.

J.P.: Expuso que conoce al demandante desde que trabajaba en Pepsi – cola en el año 2001, que portaba uniforme con distintivo de la Pepsi-cola, que distribuía productos Pepsi-cola, que el actor conducía un vehículo de Pepsi-cola de color blanco, que lo veía despachando refrescos en la población del Pao los días lunes, que portaba uniforme color a.c. con a.m. y con distintivo de la Pepsi-cola, que transportaba productos Pepsi-cola. Quien juzga Corrobora a través de lo expuesto por los referidos testigos la prestación de servicio personal, directa, no delegada por el actor, contestes al indicar que conducía personalmente el vehiculo con logotipo de la Pepsi-cola, y que portaba uniforme, así como los productos de la Pepsi. Así se decide.

DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la solicitud para que sean exhibidos los siguientes documentos:

Declaración trimestral de horas extraordinarias, de empleo y de salarios pagados a los trabajadores y Libro de horas extras, de los años 2.005, 2.006 y 2.007. Se observa, que los apoderados de la accionada no exhibieron en audiencia de juicio los referidos instrumentos, sin embargo, esta juzgadora al verificar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, que la carga de la prueba, relacionada como lo son horas extras y días feriados, le corresponde a la parte actora, mal podría quien Juzga aplicar consecuencia alguna, al verificar los conceptos señalados. Así se declara.

DE LA INSPECCION JUDICIAL:

Quien Juzga, corroboró ciertamente, camiones con las descripciones señaladas por el accionante, coincidiendo inclusive, las declaraciones de los trabajadores entrevistados, con las declaraciones de los testigos en audiencia de juicio, concordando con las características de logo, camiones, así como el uniforme de los trabajadores del establecimiento inspeccionado con el logo de PEPSI COLA VENEZUELA C.A., siendo las mismas características del uniforme que portaba el actor. Así se declara.

PRUEBA DE INFORMES

En cuanto a la solicitud para que se oficie a la OFICINA REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DEL ESTADO COJEDES, No puede ser valorada por cuanto no constan en autos sus resultas. Así se declara.

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OTRAS DOCUMENTALES

En cuanto a la solicitud para que se oficie al Banco Provincial, Agencia Barquisimeto, Zona Industrial I, No puede ser apreciada por cuanto no constan en autos sus resultas. Así se declara.

DE LA ACCIONADA

DE LAS DOCUMENTALES

Folios 50 al 58. MARCADO CON LA LETRA “A”: Copia fotostática simple del documento constitutivo estatutario de INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, CA. Quien decide, verifica, que el objeto principal de sociedad mercantil se relaciona con la actividad a que estaba destinada la prestación de servicio del accionante. Así se decide.

Folios 59 al 84. MARCADO CON LA LETRA “B”: Copia simple de legajo de declaraciones definitivas de Rentas y Pago del Impuesto Sobre la Renta (ISRL), correspondientes a la sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, CA. Quien juzga, al observar, como requisito o condición en el contrato de concesión, específicamente en la cláusula novena, SENIAT, INCE, SEGURO SOCIAL, por ser éstos, de administración interna de las firmas mercantiles, se deduce tener inclusión en dicho control; lo cual genera dudas, no pudiendo apreciarse como elemento que desvirtúe la presunción establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Folio 85. Legajo contentivo de copia fotostática simple de la solicitud de Licencia de Industria y Comercio correspondiente a INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, CA. Quien juzga, al evidenciar que es sólo una solicitud de Licencia de Industria y Comercio, presentada por la accionada, la misma no desvirtúa la presunción de laboralidad; muy distinto sería, la emisión definitiva de la misma, pues es de saberse que las Alcaldías, exigen una serie de requisitos, que entre otros, como lo es, la inspección del local o establecimiento del fondo de comercio, lo cual no quedó demostrado en autos, razón suficiente para no valorarla. Así se Declara.

Folios 86 al 97. Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil “Distribuidora OSWAL C.A.”, y del análisis detallado de todas las cláusulas que conforman el mismo, se pudo evidenciar, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la demandada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes, demostrándose la exclusividad o dependencia de una relación de trabajo, además se evidencia la fecha de inicio de dicha relación. Así se decide.

Folios 98 al 103. Correspondencias en original, suscritas por el ciudadano O.B.B., en su carácter de Administrador de la empresa INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, CA. Quien sentencia, verifica que las mismas se derivan de los contratos suscritos con la demandada, en el sentido, que PEPSI COLA VENEZUELA C.A., estableció en dichos contratos, un depósito o fondo de garantía, que entre otras, al conservar la propiedad de los envases del producto vendido exige dicho deposito, a consecuencia de ello, el demandante autoriza a la demandada para que disponga de los montos por concepto de los productos colocados por el mismo. Así se declara.

Folios 104 al 107: Documento original del finiquito llamado “Cesión de Derechos de la Compañía Concesionaria a la Embotelladora y Pago con Motivo de Terminación del Contrato de Concesión” suscrito por el ciudadano O.B.B., en su carácter de Administrador de la empresa INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, CA. Quien decide, en atención al principio de comunidad de la prueba, verifica que la vinculación de trabajo, culminó por mutuo acuerdo, no observándose otra prueba, que demuestre que culminó por despido, acogiendo ciertamente los argumentos subsidiarios, planteados por la demandada. Folio 197, prueba de informe, Banco Provincial, S.A., Banco Universal, quien juzga observa, que la misma se relaciona con la documental denominada terminación del contrato de concesión, folios 104 y 105, y siendo que se determinó, que el mismo se derivó del llamado contrato de concesión, mal puede esta Juzgadora, darle el carácter mercantil, pretendido por la accionada, pues sería incompatible, con el análisis ya valorado con las otras documentales, puesto que al observarse que la demandada conserva la propiedad de los envases, obligó al actor a constituir un fideicomiso bancario como garantía a favor de la embotelladora. Así se declara.

PRUEBA DE INFORMES

Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Quien decide verifica, que el mismo se deriva, del llamado contrato de concesión, del cual es exigido por la accionada, que al incluirlo en las cláusulas ha generado dudas, por una parte, por cuanto los mismos, son consecuencia directa del llamado contrato de concesión, y por la otra, por ser documentos ordenados en el referido contrato, del cual se evidencia que la accionada tiene inclusión al exigirlo, no desvirtuando con ello la vinculación del actor como mercantil, y por ultimo, al observarse, que la demandada se comprometió en el acta de inspección judicial, a consignar la nómina de sus trabajadores en la audiencia de juicio oral, siendo éste un documento fundamental que por mandato legal debe llevar el empleador, el cual no lo presentó, en consecuencia, no puede atribuírsele al mismo, la pretendida relación mercantil. Así se Declara.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR.

En la presente demanda se observa que el ACTOR, alega haber comenzado a prestar servicio para PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. en fecha 07 de agosto de 2001, bajo subordinación y dependencia de la demandada, que le hicieron constituir un registro mercantil, denominado DISTRIBUIDORA O.C., lo cual constituye un acto de simulación o fraude a la Ley Laboral, y que muchas son las circunstancias que revisten la relación como laboral, por cuanto, cumplía un horario, portaba uniforme, se les denominaba vendedores, recibía ordenes de supervisores, le indicaba la ruta para la distribución de sus productos, le asignaba un camión, le daba una hora para entrar y salir diariamente de la empresa con el camión, y distribuía con carácter de exclusividad sus productos, se les establecía como salario, 280,00 Bs. por Caja del producto vendido.

Por su parte el apoderado judicial de la demandada, alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto, su representada no mantuvo ningún vinculo con el actor. Que su representada mantuvo una relación mercantil con la empresa DISTRIBUIDORA O.C., por la actividad de compra de productos de manera voluntaria, por lo que son actos de carácter mercantil. Que no existió una relación laboral, por cuanto el demandante no prestó servicios personales a su representada.

Del rechazo genérico: Que es falso los hechos invocados por el accionante, con relación a la supuesta prestación de servicio `personal.

De los hechos ciertos e inciertos: que es falso que en fecha 07-08-2001, el accionante comenzó a prestar servicios para su representada. Que su representada le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que reconoce la existencia de DISTRIBUIDORA O.C., Que lo cierto es que su representada mantuvo relación mercantil con la referida distribuidora, que no le imponían, horario, uniforme, por ser falso, que le asignara rutas. Lo cierto es que en el contrato de concesión ambas partes explotarían el negocio de reventa, que es falso que conducía un vehículo propiedad de PEPSI COLA VENEZUELA C.A.

De lo precedentemente resaltado, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos:

Así pues, luego de analizado los alegatos de cada una de las partes y muy especial de la demandada, se observa, que se limitó a resaltar su vinculación mercantil, a través de un contrato de concesión suscrito entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. con la empresa DISTRIBUIDORA O.C..

Y atendiendo, la distribución de la carga de la prueba, ha establecido nuestra jurisprudencia patria, que: “… el demandado tiene la carga de probar la naturaleza que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), así lo estableció la Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 11 de mayo del 2004, caso J.R. Cabral, contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.

En este sentido se observó que la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A. admitió su vinculación con el actor, pero la calificó de mercantil, en virtud, que a su decir, la empresa en su carácter de CONCESIONARIA, realizaba actividades comerciales, siendo representada por el accionante.

Quien juzga, dando cumplimiento a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y atendiendo el resultado del análisis de las pruebas, se desprende que la empresa demandada, negó el contenido de la presente demanda, en toda y cada una de sus partes, alegando que sólo mantenía una relación mercantil con DISTRIBUIDORA O.C.,, pero al mismo tiempo destaca que la referida sociedad mercantil, está representada por el aquí accionante, verificándose a través de los testigos, que el accionante conducía un vehículo color blanco, con el logotipo de PEPSI COLA, que portaba uniforme, que transportaba en el camión productos pepsi, específicamente refrescos, desde el año 2001, coincidiendo con las declaraciones de los trabajadores entrevistados en la Inspección Judicial, folios 179 y 180.

Destacado lo anterior, quien sentencia observa, una serie de elementos de hecho, que conllevan a determinar la prestación personal de servicio por parte del actor, en virtud de las coincidencias de los testigos con los trabajadores entrevistados, así como las documentales analizadas, y descripciones señaladas en el acta de la inspección judicial realizada en fecha 13-01-2009.

De lo antes transcrito, y del análisis de las actas que conforman el expediente así como, lo señalado por los apoderados judiciales de la demandada en audiencia oral de juicio, mal podría, esta Juzgadora, declarar la falta de cualidad, pues de alguna forma ha reconocido su vinculación con el actor, quedando por resolver, la presunción iuris tamtum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Y con relación a la tercería alegada igualmente en audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la demandada, se observa que el actor en el escrito libelar, explica que constituyó una firma mercantil denominada INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A. exigida por la empresa demandada, representada por el mismo accionante, desprendiéndose de dicho escrito, haber proporcionado los datos de la referida sociedad mercantil.

En este orden de ideas, se observa, que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., se amparó en la tercería y falta de cualidad, y que según los apoderados judiciales de la accionada en audiencia de juicio oral expusieron que debía declararse la confesión de INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A. por no haber contestado la demanda.

Con relación a la tercería, se hace necesario destacar, que la misma es la acción que compete a quien no es parte directa en un litigio, pero si tiene alguna relación jurídica sustancial con alguna de las partes en conflicto, y puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por ello están legitimados para intervenir en el proceso, bien con la parte demandante o bien con la parte demandada.

La Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 366 de Sala de Casación Social, Expediente Nº 00-197 de fecha 09/08/2000, dejó sentado como jurisprudencia lo siguiente: “… la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, (...) para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta”

En el presente asunto, declarar la procedencia de la tercería, tendría que a.e.p.l., el emplazamiento del representante legal de la misma, que lo es, el propio actor O.J.B.B., y en segundo lugar, más grave aún sería, presumir “la CONFESIÒN del actor por no haber contestado la presente demanda”, lo que verdaderamente subvertiría el proceso laboral, en otras palabras, observándose, que la presente acción tiene como hecho controvertido la relación de trabajo, y siendo que el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece que el trabajo es un hecho social, y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, es allí precisamente la misión de los jueces del trabajo, en solucionar los conflictos generados en las relaciones laborales, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que debe el sentenciador una vez evidenciado algún elemento de la relación de trabajo, y atendiendo la forma como de contestación la accionada, no debe perder de vista la carga de la prueba que le corresponde a la demandada, pues ha dejado establecida la doctrina jurisprudencial, que aún con la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona no desvirtúan la presunción laboral.

De las circunstancias de hecho y de derecho antes resaltadas, concatenados con los hechos referidos por la accionada con relación a la tercería, quien Juzga necesariamente debe DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la misma.

Continuando con el análisis de las pruebas, y muy especial la inserta al folio 41, se observa, que el actor inició vinculación jurídica con la demandada el 15-12-2001, que percibía por las ventas efectuadas a la cartera de clientes, por cajas de productos mensuales, estipulándose inclusive un limite estimado que alcanza 2.544, folio 95, y con relación a la inclusión de dichos contratos de concesión, llama la atención a esta Juzgadora, el control por parte de la demandada en la inclusión de una de sus clausulas sobre el pago de los impuestos, tasas y demás contribuciones nacionales estadales o municipales, que le sea exigibles, el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, seguro social, ince, etc, no siendo esto usual, por cuanto dichos requerimientos, se derivan, del llamado contrato de concesión que al incluirlo en las cláusulas ha generado dudas, por ser documentos ordenados en el referido contrato, del cual se evidencia que la accionada tiene inclusión al exigirlo, no desvirtuando con ello la vinculación del actor como mercantil, por cuanto por un lado, se evidenció la prestación de servicio personal del actor, y por otro, la demandada se comprometió en el acta de inspección judicial, a consignar la nómina de sus trabajadores en la audiencia de juicio oral, siendo éste un documento fundamental que por mandato legal debe llevar el empleador, el cual no lo presentó, no pudiendo desvirtuar la accionada, que la actividad desplegada por el actor era mercantil, por cuanto ha quedado demostrado el servicio y disposición del actor a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se declara.

Todo ello, en aplicación, del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, quien sentencia, hace necesario, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al Test de dependencia o examen de indicios, a los fines de distinguir los elementos que conforman la relación de trabajo con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio, efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras, se observa lo siguiente:

1. forma de determinar el trabajo; el trabajo consiste en la distribución y venta del producto elaborado por PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., siendo que el denominado contrato de concesión, al a.d.i.e. principio de primacía de la realidad, sobre las formas o apariencias, ordenado en la disposición transitoria cuarta, numeral 4, y artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se evidencia que la demandada, obliga a mantener abastecida la cartera de clientes, obliga al actor a revender el producto elaborado por ella, exigiéndole inclusive a cubrir la ruta denominada 111, folio 95.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, la empresa establece la hora de entrega de los productos pactados, desde tempranas horas de la mañana el actor tenía que cargar el camión, y luego ser entregado, condición ésta, no rechazada en audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la demandada, y cubría la ruta establecida por la accionada.

   Lo que implica la sujeción del trabajador a la potestad jurídica del empleador, subordinación, es decir, poder de dirección vigilancia y disciplina.

3. Forma de efectuarse el pago, o remuneración recibida por el actor, a través de ventas por cajas de los productos, estableciendo inclusive, por mes, cantidad mensual de 2.544 cajas, folio 95, llegándose a la conclusión, de la remuneración recibida de Bs. 280,00, siendo su equivalente de Bs. F 0,28 por caja vendida, para lo cual se debe considerar a los fines de estimar el salario percibido.

4. Trabajo personal, el actor prestaba servicio personal y directo, al distribuir el producto, no evidenciándose que haya delegado el mismo, verificándose que el actor conducía el vehículo propiedad de PEPSI COLA VENEZUELA C.A, siendo ello corroborado por los testigos.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, se evidencia que la demandada le suministraba el producto al actor, así como el vehículo de su propiedad, conservando inclusive PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A. la propiedad de los envases.

6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor efectuaba la prestación de servicio de manera personal y exclusiva, en el sentido que debía distribuir productos elaborados por PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., en dicho contrato obliga al actor a revender el producto elaborado por ella, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada. En la Audiencia de Juicio, quedó establecido, el deber de cumplir un horario, en el sentido de retirar y entregar el vehículo al culminar su jornada del día, así como la reparación del mismo por cuenta de la demandada. El actor se obliga, en la colocación de las cantidades de cajas por mes, exigidas en el mismo contrato de concesión.

   Todas las conclusiones expuestas, en el test de dependencia, aplicada por esta Instancia, es una de las herramientas esenciales para determinar, cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no relación de trabajo, comprobándose, la existencia de la relación laboral precedente al análisis del referido test. Así se Declara.

   En conclusión, quien Juzga, tiene por admitida la relación de trabajo, desde el 15-12-2001 hasta el 23-11-2007, pues, a través del contrato de concesión, ha quedado establecida, la vinculación cierta del demandante con la empresa demandada desde la fecha mencionada, por lo que se infiere que concluyó por renuncia voluntaria del actor, por verificarse a través de los folios 42 y 43 que ha sido convenido de mutuo acuerdo; no evidenciándose la existencia de alguna otra prueba que demuestre que culminó por despido injustificado, siendo improcedente lo relativo a la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.

   Con relación al salario, la cantidad de Bs. 280,00 lo que equivale a Bs. F. 0,28 por cajas, hecho éste alegado por el actor no fundamentado por la demandada, razón suficiente, en aplicación a nuestra doctrina jurisprudencial, de tener por admitido el salario, para lo cual se considerará como base, para calcular el salario devengado como sigue:

   Desde el 15-12-2001 hasta el 23-11-2007 a razón de Bs. 280,00 x 2.544 cajas = Bs. 712.320,00 o Bs. F. 712,32. Así se declara.

   Con relación, a los dìas extras, recargo del día domingo, dìas feriados y horas extras diurnas. Ahora bien, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega condiciones exhorbitantes en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, domingos y días feriados, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. En el presente asunto, el actor tiene la carga de probar tales conceptos, y del análisis de las actas procesales no se verifica prueba alguna. lo que conlleva a declarar su improcedencia, siendo igualmente improcedente el llamado duración tiempo de comida. Así se Decide.

   En cuanto al bono de alimentación, con respecto a este concepto, es necesario precisar, que la misma es procedente, por cuanto se ha verificado en el proceso que al quedar demostrada la relación laboral, y al no aportar la nomina de trabajadores por no encontrarse el día de la Inspección Judicial, se infiere que es superior al número de trabajadores exigidos en la Ley, es decir 20 trabajadores, por lo que el actor dejó de percibir dicho beneficio, por cuanto le correspondía disfrutarlo y que era una obligación del empleador satisfacer, por cuanto obedece a un beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores a partir del año 1999, ahora Ley de Alimentación para los Trabajadores, del 27-12-2004.

   En consecuencia, esta juzgadora a los fines de establecer el número total de cupones por mes, considera prudente aplicar el cálculo confirmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso T.S. contra COPAVIN CA. y el ESTADO COJEDES de fecha 10-07-2007, en Control de la Legalidad, por motivo de cobro de beneficio de alimentación o cobro de cesta ticket, en el asunto principal Nº HP01-L-2006-000140, de este mismo Circuito Laboral.-

   Por lo que se considera tomar una media, esto es, 21 cupones por mes, por el 0,25% U/T que multiplicados por los años de servicio, arrojará el total adeudado.

   Por lo debe pagar la demandada los siguientes conceptos como sigue:

   Tomando en consideración, que la relación laboral se inició el 15-12-2001 hasta el 23-11-2007. Para un salario a razón de Bs. 280,00 x 2.544 cajas = Bs. 712.320,00 o Bs. F. 712,32.

   Desde el 15-12-2001 hasta 15-12-2002:

   Para obtener el salario integral, se toma en consideración: 2.544 cajas a Bs. 280,00 lo que equivale a un Salario mensual Bs. 712.320,00 actual Bs. F 712,32 / 30 días = Bs. 23,74

   Alícuota bono vacacional = 7 días x 23,74 = 166,18 / 360 días = Bs. 0,46.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 46 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,15 salario integral

   Desde el 15-12-2002 hasta 15-12-2003:

   Alícuota bono vacacional = 8 días x 23,74 = 189,92 / 360 días = Bs. 0,52.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 52 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,21 salario integral

   Desde el 15-12-2003 hasta 15-12-2004:

   Alícuota bono vacacional = 9 días x 23,74 = 213,66 / 360 días = Bs. 0,59.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 59 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,28 salario integral

   Desde el 15-12-2004 hasta 15-12-2005:

   Alícuota bono vacacional = 10 días x 23,74 = 237.40 / 360 días = Bs. 0,65.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 65 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,34 salario integral

   Desde el 15-12-2005 hasta 15-12-2006:

   Alícuota bono vacacional = 11 días x 23,74 = 261,14 / 360 días = Bs. 0,72.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 72 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,41 salario integral

   Desde el 15-12-2006 hasta 23-11-2007:

   Alícuota bono vacacional = 12 días x 23,74 = 284,88 / 360 días = Bs. 0,79.

   Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,74 = 1.424 / 360 = Bs. 3,95

   Bs.0, 79 + Bs. 3,95 + 23,74 = Bs. 28,48 salario integral

   * Prestación de Antigüedad y días adicionales:

   Desde el 15-12-2001 hasta 15-12-2002: 45 días x 28,15= Bs. 1.266,75

   Desde el 15-12-2002 hasta 15-12-2003: 62 días x 28,21 = Bs. 1.749,02

   Desde el 15-12-2003 hasta 15-12-2004: 64 días x 28,28 = Bs. 1.809,92

   Desde el 15-12-2004 hasta 15-12-2005: 66 días x 28,34 = Bs. 1.870,44

   Desde el 15-12-2005 hasta 15-12-2006: 68 días x 28,41 = Bs. 1.931,88

   Fracción desde el 15-12-2006 hasta el 23-11-2007: 64,16 días x 28,48= Bs. 1.827,27.

   Para un total de Bs. 10.455,28

   * Vacaciones 30 días por año por el salario devengado Desde el 15-12-2001 al 23-11-2007

   Del 15-12-2001 al 15-12-2006 = 5 años x 30 dìas = 150 dìas

   Fracción Del 15-12-2006 al 23-11-2007 = 11 meses = 27,50 dìas

   Total dìas: 177,50 dìas x Bs. 23,74 = Bs. 4.213,85

   * Bono vacacional. 7 días más 1 día adicional por año. Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del 15-12-2001 al 15-12-2006 = 5 años = 45 dìas

   Fracción Del 15-12-2006 al 23-11-2007 = 11 dìas

   Total dìas: 56 dìas x Bs. 23,74 = Bs. 1.329,44

   * Utilidades, 60 dìas por año, por el ultimo salario en virtud del incumplimiento:

   Del año 2001 hasta 2006= 60 x 5 años = 300 dìas

   Fracción año 2007: 55 dìas

   Total días: 355 días x Bs. 23,74 = Bs. 8.427,70

   * Bono de Alimentación (cesta ticket): Tomando en consideración 21 cupones por mes, por el 0,25% U/T. Con relación a este concepto, deberá ser pagado con la unidad tributaria para el momento que se de cumplimiento al mismo, por lo cual debe ser recalculado. Según Articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   Del año 2001 hasta 2006= 21 cupones x 12 meses = 252 x 5 años = 1.260.

   Fracción año 2007: 231 cupones

   Total cupones: 1.491 x 0,25% U/T actual, Bs. 13,75 = Bs. 20.501,25

   Para un total general de la presente demanda de: CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 44.927,52).

   Con relación a la indexación e intereses moratorios, serán calculados, de conformidad a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11-11-2008, caso J.S. contra la Sociedad Mercantil, MALDFASSI & CIA C.A., cambio de doctrina.

   Con respecto a los INTERESES SOBRE PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mimos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo generados desde el 15-12-2001 hasta el 23-11-2007; y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, desde el 23-11-2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente, con exclusión de la cantidad condenada por beneficio de alimentación, por cuanto los mismos se pagará de conformidad a lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, por el 0,25% U/T de la unidad tributaria para el momento que de cumplimiento.

   Y la corrección monetaria aquí declarada, se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, supra señalada, el cual precisó lo siguiente: “En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano, O.J.B.B. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número, 10.327.174, contra la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C. A.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San Carlos a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año 2009 y publicada a las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo.

   LA JUEZA TITULAR,

   Abg. D.M.L.S.

   SECRETARIO ACCIDENTAL.

   Abg. J.C.V.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo a las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.).

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

   Abg. J.C.V.

   DLS/JCV.

   -EXPEDIENTE N° : HP01-L-2008-000144