Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticuatro (24) de noviembre dos mil ocho (2008)

197º y 149º

N° DE EXPEDIENTE: AP22-R-2006-000005

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 17-11-2008, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE ACTORA: O.E.C.W., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.949.232.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.D.V.R., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 26.227.

PARTE DEMANDADA: UNILEVER A.S., inscrita en el Registro Mercantil e la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 01-09-94, Nro 01, Tomo 15-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.H., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 28.833.

MOTIVO: Apelación interpuesta contra sentencia de fecha 07-06-2006, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por O.E.C.W. en contra de UNILEVER A.S.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 02-07-92, en el cargo de vendedor. En cuanto al salario alega que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable, que los montos devengados por salario fijo fueron los siguientes:

Año 1997: Bs. F. 10.00 mensuales

Desde enero a abril de 2000: Bs. F. 100,00 mensuales

Desde mayo a diciembre de 2000: Bs. F. 600,00 mensuales

Desde enero a mayo de 2001: Bs. F. 642,00 mensuales

Desde Junio de 2001 al Octubre de 2001: Bs. F. 693,40 mensuales

Señala que además tenía las siguientes asignaciones

Desde el 01-05-2000, por concepto de vehículo, Bs. F. 75,00 mensuales

Desde el 01-05-2000, por concepto de viáticos, la suma de Bs. F. 245,70 mensuales

Desde el 01-05-2000, por concepto de teléfono, la suma de Bs. F. 9,00 mensuales

Desde el 01-05-2000, por concepto de gastos de representación, la suma de Bs. F. 245,70 mensuales.

Señala que adicionalmente percibía sumas variables por comisiones. Afirma que tenía derecho a 120 días anuales de utilidades, 15 días anuales de vacaciones, que le correspondían 07 días anuales por bono vacacional más un día adicional por cada año de servicios. Alega que se retiró justificadamente de la demandada, en fecha 03-10-01 como consecuencia de una comunicación recibida, mediante la cual estarían injuriando y faltando el respeto al actor. Alega que nunca le cancelaron la parte variable del salario correspondiente a sábados, domingos ni feriados (en lo sucesivo s, d y f). Reclama el pago de diferencia de prestaciones sociales, por la omisión de los conceptos de vehículo, viáticos, teléfono, gastos de representación e incidencia de salario variable de sábados, domingos y feriados. Reclama el pago de vacaciones 2000-2001, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, asimismo reclama indemnización por no poder cobrar el seguro de paro forzoso:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Niega que el actor tuviera que retirarse justificadamente de la demandada, niega que fuera objeto de injuria o falta de respeto. La demandada niega que los gastos de teléfono, vehiculo, gasolina, aceite, peaje tengan carácter salarial, por cuanto el actor debía relacionar el dinero necesario para tales gastos y eran para el desempeño de sus labores, no para su vida personal y familiar diaria. Afirma que el actor ya le fue abonada la suma de Bs. F. 6.895,50 por concepto de prestaciones sociales, e igualmente recibió la suma de Bs. 1.241,30 por concepto de intereses de prestaciones sociales. Reconoce que le adeuda al actor por prestaciones sociales la suma de Bs. F. 7.891,80. Afirma que el actor tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones, que le correspondían 40 días anuales por bono vacacional y que tenía derecho a 40 días anuales de utilidades, según las cláusulas 33 y 34 respectivamente de la Convención Colectiva. Alega que canceló la parte variable del salario correspondiente a sábados, domingos y feriados y su incidencia en prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, reconoce que adeuda el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades todos fraccionados.

CONTROVERSIA:

Ha quedado establecida como cierta la existencia de la relación laboral, que el actor tenía derecho a un salario mixto, que le correspondían 15 días anuales de vacaciones, que le correspondían 40 días anuales por concepto de bono vacacional. Es necesario establecer si le fueron debidamente cancelados los salarios variables de sábados, domingos y feriados y su incidencia en prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, igualmente, se debe determinar el monto de los salario fijos del actor, si el vehiculo, viáticos, teléfonos y gastos de representación tienen o no de carácter salarial, es necesario determinar el número de días que le correspondía anualmente por utilidades. Todo ello a los fines de decidir si procede diferencia alguna por prestaciones sociales, vacaciones y utilidades. Asimismo, se debe determinar si el actor se retiró o no justificadamente de la demandada, por ultimo se debe establecer si procede o no el pago de vacaciones 2000-2001, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y si procede o no el reclamo de indemnización por no poder cobrar en su debida oportunidad, a decir del actor, el seguro de paro forzoso.

SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y es así como de los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros.

El legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Conforme a la interpretación concordada de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, 397 y 506 del Código de Procedimiento Civil y 1397 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor.

El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, consagra la norma jurídica que regula la forma y el tiempo procesales en los cuales el demandado debe dar contestación a la demanda incoada en su contra, lo que supone que el demandado debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, estando obligada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, bono vacacional, prestaciones sociales, etc.

A lo anterior se debe añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en si mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y / u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otro fundamento que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallos de fechas 15 de febrero 2000 y 9 de noviembre de 2002).

De acuerdo a lo expuesto, en atención al caso de autos, tenemos que corresponde a la demandada probar si le fueron debidamente cancelados al actor los salarios variables de sábados, domingos y feriados y su incidencia en prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, el monto de los salario fijos del actor, si el vehiculo, viáticos, teléfonos y gastos de representación eran pagados al actor solo a los fines de prestar más eficientemente sus servicios, la forma de terminación de la relación laboral. Todo ello debe ser probado por la demandada, mientras que el reclamo de indemnización por no poder cobrar el seguro de paro forzoso y el número de días que le correspondía anualmente por utilidades son puntos de mero derecho que no serán objeto de prueba. Pasemos entonces al análisis de acervo probatorio aportado por las partes al proceso.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• Comunicación de fecha 01-01-01, emanada de la demandada, dirigida al actor ( folio 90)

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que la demandada le indicó al actor que ha incumplido en un 64% con las ventas asignadas a su zona en el mes de julio de 2001, así como en un 50% con las ventas de la semana del 24 al 30 de septiembre de 2001 y que no se reportó a su jefe inmediato, por lo cual incurrió en falta grave al cumplimiento de objetivos en la zona asignada. Sin embargo, de esta prueba no se evidencia, por si sola, la terminación de la relación laboral de manera unilateral por parte de la accionada, tampoco se evidencia causal de retiro justificado, habida cuenta que no se reflejan injurias ni falta de respecto debido al trabajador ni a su familia.

• Recibo de pago de salario fijo y variable, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 91, 92,93 de la primera pieza)

Esta prueba no es valorada, por cuanto no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone.

• Comunicaciones emanadas de la demandada, dirigidas al actor de fechas 14-08-00, 01-01-2001 ( folios 94,95 )

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que la demandada cubría los gastos de vehiculo en los cuales incurría el actor, hasta un determinado límite, los cuales debían ser reportados, no evidencia que se trata de un beneficio del cual el actor pudiera disponer libremente.

• Instructivo, emanado de la demandada de fecha 20-03-00, relativo a fondo de gastos ( folios 96 al 107 de la primera pieza)

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que la demandada sufragaba los gastos de vehiculo y teléfono, en los cuales incurría el actor, siempre que estuvieran soportados por facturas, originales, a nombre de la demandada, que los reportes fueran entregados a la contabilidad de la empresa, dentro de los 30 días continuos siguientes desde el momento en que se incurrió en el gasto, que eran beneficios otorgados estrictamente con ocasión del trabajo, que los gastos de peaje y estacionamiento debían corresponder al área geográfica que cubría el trabajador para sus ventas, exclusivamente, para reuniones de trabajo, supervisión, trabajos especiales asignados por el jefe inmediato.

• Copias de planillas emanadas de la demandada correspondientes a depósitos en el Banco Provincial ( folios 108 al 119)

Estas pruebas no son valoradas, ya que se trata de fotostatos ilegibles.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Comunicaciones de fechas 27-04-00, 01-10-01, emanadas de la demandada, dirigida al actor ( folio 126, 128)

Esta prueba no es valorada, ya que no aporta ningún elemento de convicción para resolver la presente controversia.

• Planilla de reportes de gastos, suscrita por el actor por concepto de gasolina, peaje, teléfono, correspondientes a los años 2000 y 2001 ( folios 132 al 376 de la primera pieza)

Estas pruebas son valoradas de acuerdo al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, dejan constancia que la demandada sufragaba los gastos de vehiculo y teléfono, en los cuales incurría el actor, siempre que estuvieran soportados por facturas, originales, a nombre de la demandada, que los reportes fueran entregados a la contabilidad de la demandada dentro de los 30 días continuos siguientes desde el momento en que se incurrió en el gasto, que eran beneficios otorgados estrictamente con ocasión del trabajo, que los gastos de peaje y estacionamiento debían corresponder al área geográfica que cubría el trabajador, exclusivamente, para reuniones de trabajo, supervisión, trabajos especiales asignados por el jefe inmediato, se concluye que las facturas por estos gastos no tienen o presentan carácter salarial.

• Constancia de pago al actor de la suma de Bs. F. 2.418,20 por los concepto de días feriados y de descanso, vacaciones, prestaciones sociales antes y después del 19-06-97, compensación por transferencia, utilidades

Por cuanto no se especifican los periodos cancelados por los conceptos de utilidades, vacaciones, ni los montos correspondientes a los mismos, dicha prueba es inconducente para resolver los puntos controvertidos en el presente juicio.

• Contrato Colectivo periodo 2000-2002, suscrito entre la demandada y sus trabajadores ( folio 379 de la primera pieza)

En atención al principio iura novit curia, se destaca que no se trata de una prueba sino de una fuente de derecho que el juez debe conocer. En base a dicha normativa se establece que el actor tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones, que le correspondían 40 días anuales por bono vacacional y que tenía derecho a 120 días anuales de utilidades (cláusulas 33 y 34 respectivamente)

• Constancia de pago a favor del actor de la suma de Bs. F. 750,20 y de Bs. F. 356,00 por prestaciones sociales antes del 19-06-97 ( folio 380 de la primera pieza)

Esta prueba es valorada de acuerdo al articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor ya recibió las señaladas sumas por prestaciones sociales.

• Constancia de pago a favor del actor de la suma de Bs. F. 1.065,00 y Bs. F. 635,20, Bs. F. 484,90 y Bs. F. 591,90 por intereses de prestaciones sociales (folios 381 al 383)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor ya recibió las señaladas sumas por intereses de prestaciones sociales.

• Constancia relativa a que el actor disfrutó sus vacaciones correspondientes al año 1999 ( folio 390 de la primera pieza)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor disfrutó vacaciones para el periodo señalado.

CONCLUSIONES:

Sobre la forma de terminación de la relación de trabajo:

El actor alega que la parte demandada incurrió en las causales previstas en los literales “d” y “g” del artículo 103 de la LOT, estas son: literal d) injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él y el literal g) prevé como causal justificativa de retiro cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. Sin embargo no consta en autos pruebas que acrediten tales hechos.

Por otra parte, no quedó evidenciado en autos que el actor fuera objeto de desmejora dentro de los 30 días anteriores a la terminación de la relación laboral, visto que la desmejora alegada ocurrió en mayo de 2001 y la terminación de la relación laboral ocurrió en octubre de 2001, se verificó el perdón de la falta previsto en el articulo 101 de a LOT, que desde luego, igualmente aplica para el patrono, ya que entre una y otra fecha transcurrió un lapso de 05 meses. En consecuencia, se establece que la relación laboral culminó por renuncia del actor, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre el reclamo de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, como consecuencia de la omisión de incluir en el salario base de cálculo, los conceptos de gastos de vehículo, viáticos, teléfono, gastos de representación, desde el 01-05-2000.

La demandada niega que los gastos de teléfono, gastos de representación, vehiculo, gasolina, aceite, peaje etc., tengan carácter salarial, asimismo, quedó probado en autos que el actor debía relacionar detalladamente las facturas necesarias para demostrar tales gastos, los cuales eran reembolsados por la demandada y eran exclusivamente para el desempeño de sus labores no ingresaban a su patrimonio para gastos familiar o domésticos. Para determinar el carácter salarial de tales beneficios se pasa al siguiente análisis:

Artículo 133 de la LOT: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Omissis

PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.

En consecuencia, en atención al caso de autos, resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, como consecuencia de la omisión en el salario base de cálculo, de los conceptos de gastos de vehículo, viáticos, teléfono y gastos de representación, desde el 01-05-2000. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre el reclamo de la parte variable del salario correspondiente a sábados, domingos ni feriados

Ha quedado establecido que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por un salario fijo y las comisiones cuyos montos fueron señalados en la demanda y no desvirtuados por la accionada, por lo cual se tienen como ciertos. Tales comisiones se indican a los folios 06 (vuelto), 07 al 12 de la primera pieza del expediente, se especifican mensualmente desde enero del año 1996 al mes de septiembre de 2001.

Por otra parte se tiene como cierto que los sábados y domingos eran días de descanso del actor, sin embargo el salario variable correspondiente a dichos días no fue cancelado por la demandada. El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día y cuando se trate de trabajadores a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario está incluida la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe adicionarse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió cancelarse por tales días, aunque no fueran laborados el promedio devengado en los días hábiles por salario variable.

Ahora bien, la accionada al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios variables de sábados, domingos y feriados, dejados de percibir y su incidencia en las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Fórmula de cálculo de sumas adeudadas por salario variable de s, d y feriados: Se debe sumar el total devengado en el último año de servicios por comisiones únicamente por días hábiles, la suma restante debe ser dividida entre el número total de días hábiles del último año de servicios, el monto restante debe ser multiplicado por el número total de s, d y feriados transcurrido desde el 02-7-92 al 03-10-01, el monto resultante deberá ser cancelado por la demandada, por concepto de salario variable adeudado. Y ASÍ SE DECIDE.

Sobre el reclamo de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, como consecuencia de la omisión de la parte variable del salario correspondiente a sábados, domingos y feriados

Debe tenerse por cierto lo afirmado en el libelo de demanda, respecto a que la demandada nunca canceló la cuota promedio adicional del salario variable de sábados domingos y feriados, durante la vigencia de toda la relación laboral. Por tanto, la accionada al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de su incidencia en el resto de los beneficios laborales (prestaciones sociales, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades). En efecto, la demandada no produjo prueba alguna relativa al cumplimiento de esta obligación a favor del actor, y establecido en el artículo 133 de la LOT, referido al salario base de cálculo de los mencionados conceptos.

Forma de cálculo de diferencia de prestaciones sociales luego del 19-06-97, vacaciones, bono vacacional y utilidades a favor del actor: Para establecer el salario base de cálculo debemos tomar la suma del total del salario variable de s, d y feriados en el último año de la relación laboral y dividirla entre los 360 días del año, operación que nos resulta la suma diaria correspondiente a la incidencia del valor del salario variable de un día s, d y feriado dejado de cancelar por la demandada, que tomaremos como salario base de cálculo de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades.

En cuanto a la prestaciones de antigüedad luego del 19-06-97: De conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la LOT, el actor tiene derecho al pago de 05 días de salario integral por cada año de servicios, por lo cual se ordena el pago de 280 días, en base a la incidencia diaria del valor del salario variable de un día s, d y feriado, dejado de cancelar por la demandada, más la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional sobre dicha incidencia.

En cuanto a las prestaciones sociales antes del 19-06-97:

Tiempo de servicio: laboró desde el 02-7-92 al 03-10-01 por lo cual el tiempo total de servicios es de 09 años y 03 meses, tenemos que antes del 19-06-97 (fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la LOT) prestó servicios por 04 años y 11 meses, mientras que después del 19-06-97 prestó servicios por 04 años y 04 meses

Visto que el actor antes del 19-06-97, le corresponde el pago de 150 días por tal concepto, es decir, 30 días de salario por cada año de servicios, según lo dispuesto en el literal “a” del articulo 666 de la LOT tal número debe ser multiplicado por la incidencia diaria del valor del salario variable de un día s, d y feriado para mayo de 1997. (Incidencia que se calcula al dividir el salario variable desde mayo de 1996 a mayo de 1997, entre el número de días hábiles de tal periodo y multiplicar el resultado entre el total de días s, d y feriados desde mayo de 1996 a mayo de 1997 y dividir el resultado entre los 360 días del año)

En cuanto a la compensación por transferencia:

Visto que el actor antes del 19-06-97 tenia una antigüedad de 04 años y 11 meses, le corresponde el pago de 150 días por tal concepto, es decir, 30 días de salario por cada año de servicios, según lo dispuesto en el literal “b” del articulo 666 de la LOT, tal número de días debe ser multiplicado por la incidencia diaria del valor diario, del salario variable de un día s, d y feriado para diciembre de 1996

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional: Según lo dispuesto en la cláusula 33 de la Convención Colectiva, el actor tiene derecho al pago de 55 días anuales y visto el tiempo total de servicios, se ordena la cancelación de 495 días, en base a la incidencia del valor diario del salario variable- de un día s, d y feriado, correspondiente al último año de servicios.

En cuanto a las utilidades: Según lo dispuesto en la cláusula 34 del contrato colectivo, el actor tenía derecho a 120 anuales y por el total de tiempo laborado tenía derecho a 1080 días por concepto de utilidades que deben ser multiplicados por la incidencia diaria del valor del salario variable de un día s, d y feriado del último año de servicios.

Sobre el reclamo del pago de vacaciones 2000-2001, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Convención Colectiva, el actor tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones más 40 días de bono vacacional. La demandada reconoce que adeuda tales conceptos (folio 79 de la primera pieza) por el año 2000-2001 y los 03 últimos meses laborados por lo cual se ordena el pago de 68,75 días en base al último salario básico de Bs. F. 693,40 mensuales más el promedio del último salario variable de Bs. F. 3.500,30 mensuales.

Sobre el reclamo de utilidades fraccionadas:

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34 de la Convención Colectiva, el actor tenía derecho a 120 día anuales por tal concepto. La demandada reconoce que adeuda tal beneficio (folio 80 de la primera pieza) por los 03 últimos meses laborados por lo cual se ordena el pago de 30 días en base al último salario básico de Bs. F. 693,40 mensuales más el promedio del último salario variable de Bs. F. 3.500,30 mensuales.

Sobre el reclamo del seguro de paro forzoso:

Este Tribunal observa que según la jurisprudencia imperante emanada de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia del 08 de junio de 2006, caso A. Camacho contra Panamco de Venezuela, S.A), la legitimación activa para reclamar tal pago, así como aplicar sanciones administrativas a los patronos corresponde al Seguro Social, según la Ley que rige este instituto. Igualmente, conforme a lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, toda persona que esté sujeta al Seguro Social, se considerará asegurado, aún cuando el patrono no haya efectuado la participación al Instituto, al igual que el trabajador tiene el derecho de inscribirse en el Seguro Social, aunque su patrono no lo haya hecho.

Sobre las sumas ya recibidas:

A la suma resultante no deberá deducirse las cantidades ya cobradas por prestación de Antigüedad, intereses de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, ya que estas se refieren al pago de tales conceptos en base al salario básico y salario variable, pero de los días hábiles, es decir, las sumas canceladas en tal planilla no incluye la alícuota de s, d y feriados.

En cuanto a la Indexación: Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, calculada desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de caracas, excluyéndose del calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la transición en la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Sala de casación Social, Sentencia N° 1165 de fecha 09-078-2005). Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

En cuanto a los intereses de Mora: El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 07-06-2006, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora contra sentencia de fecha 07-06-2006, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.E.C.W. en contra de UNILEVER A.S., en consecuencia, se ordena a la demandada a cancelar al actor salario variable de sábados, domingos y feriados, desde el 02-7-92 al 03-10-01; prestaciones sociales luego del 19-06-97: 280 días, prestaciones sociales antes del 19-06-97: 150 días, compensación por transferencia: 150 días, vacaciones y bono vacacional: 495 días, utilidades: 1080 días, vacaciones 2000-2001, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado: 68,75 días y utilidades fraccionadas: 30 días. CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales, para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período; QUINTO: Se ordena el pago de la indexación o corrección monetaria, calculada desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de caracas, excluyéndose del calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la transición en la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Sala de casación Social, Sentencia N° 1165 de fecha 09-078-2005) SEXTO: : Se ordena el pago de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha en que culminó la relación laboral hasta la fecha en que se cancelen las cantidades adeudadas al trabajador, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003 SÈPTIMO: SE MODIFICA el fallo recurrido; OCTAVO: Se condena a la demandada en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE LA PRESENTE DECISIÓN, DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN EL DESPACHO DEL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los 20 días del mes de noviembre de Dos Mil Ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

. LA SECRETARIA,

ABOG. J.G.

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a. m), se dictó, publicó y consignó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

ABOG. J.G..