Decisión nº PJ0022013000015 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 4 de Abril de 2013

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado, por el abogado L.A.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 05 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demandada incoada.

Como antecedentes del caso, se tiene la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, planteada por el ciudada¬no O.G.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 8.597.301, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, en fecha 16 de septiembre de 2011, quien la distribuyó correspondiéndole dicha causa al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien ordena un despacho saneador, siendo subsanada la demanda en fecha 11 de octubre de 2011; admitida en fecha 14 de octubre de 2011 por el referido Juzgado, reclamando diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A; una vez debidamente notificada la accionada, se produce la celebración de la audiencia preliminar en fecha 12 de diciembre de 2011, compareciendo ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de pruebas junto con sus anexos. Asimismo, las partes conjuntamente con el Juez, consideran necesario su prolongación en reiteradas oportunidades, hasta que en fecha 12 de abril de 2012, se deja constancia que no se logró conciliación alguna, por consiguiente de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar en ese mismo acto, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de juicio. En fecha 26 de abril de 2012, previa su distribución, recibe el presente asunto el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de proveer. En fecha 08 de mayo de 2012, el Juzgado a quo dicta auto agregando y pronunciándose sobre los escritos de pruebas promovidos por las partes, de seguida, fija la audiencia oral y publica de juicio, para el día 20º hábil siguiente, que conste en autos la inspección judicial acordada. En fecha 28 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo, dicta dispositivo oral, declarando parcialmente con lugar la demanda intentada, por diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. En fecha 05 de diciembre, el Juzgado Quinto de Juicio, publica el fallo integro de la sentencia; impugnada por la parte demandada; siendo la causa remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, a los fines de su distribución por ante el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter recibe el presente asunto y pasa a resolver la controversia referida al recurso ordinario planteado.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo integro de la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios: 1-03)

Fundamenta el demandante su pretensión en los siguientes hechos:

Que (…) la presente acción tiene como objeto, conminar judicialmente a la demandada (…), al pago de todas las indemnizaciones, prestaciones sociales y demás beneficios laborales y/o contractuales que le corresponden (…) por la prestación de servicios (…) desde el 07 de Marzo (sic) de 1.991, hasta el 27 de Septiembre (sic) de 2.010, fecha esta ultima (sic) que su empleadora antes identificada procedió a despedirlo injustificadamente; siendo su salario básico mensual en el mes anterior a su despido, la cantidad de (…) Bs. 5.400,00, mientras que su salario integral es por la cantidad de (…) Bs. 6.503,40,(…) por lo que en atención al servicio que prestó en dicha compañía de 19 años, mas 9 meses y 20 días…”

Que (…) le corresponde…”

1. - INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD, Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 810 días x Bs. 216,78 = Bs. 175.591,80.

2. - POR CONCEPTO DE DIAS ADICIONALES, Artículo 108, ejusdem (sic), = 30 días x Bs. 216,78 = Bs. 6.506,40.

3. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO, Artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo = 150 días x Bs. 330,55 = Bs. 49.582,50

4. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION ADICIONAL SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, Artículo 125, letra b ejusdem (sic), en concordancia con el Articulo 104, ejusdem (sic) = 90 días x Bs. 330,55 = Bs. 29.749,50.

5. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES, Artículo 174, ejusdem (sic) = 120 días x Bs. 216,78 = Bs. 26.013,60.

6. - POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS, Artículo 225, ejusdem (sic) = 45 días x Bs. 216,78 = Bs. 9.755,10.

7. - POR CONCEPTO DE DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, la cantidad de Bs. 64.260,54…”

8. - POR CONCEPTO DE DIAS JUEVES Y VIERNES S.T., la cantidad de Bs. 2.380,02…”

9. - POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS, la cantidad de Bs. 22.312,69…”

10. - POR CONCEPTO DE SALARIOS CAIDOS DEJADOS DE PERCIBIR, Artículo 125, ejusdem (sic), desde la fecha del despido injustificado el 27/09/2.010, a la fecha en que (…) retiró el pago de sus prestaciones sociales, en fecha 10 de noviembre de 2010, = 45 días x Bs. 330,55 = Bs. 14.874,75.

    Que (…) la sumatoria de todos los conceptos y cantidades anteriormente especificadas ascienden a la cantidad de (…) Bs. 401.023,90, pero como quiera que la empresa le pago en concepto de anticipo (…) la cantidad de (…) Bs. 109.933,13, en fecha 10 de noviembre de 2.010, le resta un saldo deudor complementario (…) por la cantidad de (…) Bs. 291.090,77…”

    Que (…) ingresó a prestar sus servicios con el cargo de Almacenista…”

    Que (…) ordene la corrección monetaria de los montos demandados, de los intereses sobre prestaciones sociales…”

    SUBSANACION DEL LIBELO DE DEMANDA: (Folios: 19-22)

    Que (…) la presente acción tiene como objeto, conminar judicialmente a la demandada (…), al pago de todas las indemnizaciones, prestaciones sociales y demás beneficios laborales y/o contractuales que le corresponden (…) por la prestación de servicios(…) desde el 07 de Marzo (sic) de 1.991, hasta el 27 de Septiembre (sic) de 2.010, fecha esta ultima (sic) que su empleadora antes identificada procedió a despedirlo injustificadamente; siendo su salario básico mensual en el mes anterior a su despido, la cantidad de (…) Bs. 10.353,30, y su salario promedio diario (…) la cantidad de (…) Bs. 345,11, mientras que su salario integral mensual en el mes anterior a la fecha de su despido lo es por la cantidad de (…) Bs. 13.353,30, mientras que el salario integral diario (…) es por la cantidad de (…) Bs. 445,11, por lo que en atención al servicio que prestó en dicha compañía de 19 años, mas 9 meses y 20 días…”

    Que (…) le corresponde…”

1. - INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD, Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 120.831,63…”

2. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO, Artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo = 150 días x Bs. 445,11 = Bs. 66.766,50

3. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION ADICIONAL SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, Artículo 125, letra b ejusdem (sic), en concordancia con el Articulo 104, ejusdem (sic) = 90 días x Bs. 445,11 = Bs. 40.059,90.

4. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES, Artículo 174, ejusdem (sic) = 90 días x Bs. 345,11 = Bs. 31.059,90.

5. - POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS, Artículo 225, ejusdem (sic) = 63,74 días x Bs. 345,11 = Bs. 21.997,31

6. - POR CONCEPTO DE DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, la cantidad de Bs. 64.260,54…”

7. - POR CONCEPTO DE DIAS JUEVES Y VIERNES S.T., la cantidad de Bs. 2.380,02…”

8. - POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS, la cantidad de Bs. 22.312,69…”

9. - INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, la cantidad de Bs. 15.755,75.

10. - POR CONCEPTO DE SALARIOS CAIDOS DEJADOS DE PERCIBIR, Artículo 125, ejusdem (sic), desde la fecha del despido injustificado el 27/09/2.010, a la fecha en que (…) retiró el pago de sus prestaciones sociales, en fecha 10 de noviembre de 2010, = 45 días x Bs. 345,11 = Bs. 15.529,95.

    Que (…) la sumatoria de todos los conceptos y cantidades anteriormente especificadas ascienden a la cantidad de (…) Bs- 400.954,19, pero como quiera que la empresa le pago en concepto de anticipo (…) la cantidad de (…) Bs. 109.933,13, en fecha 10 de noviembre de 2.010, le resta un saldo deudor complementario (…) por la cantidad de (…) Bs. 391.021,06…”

    Que (…) ingresó a prestar sus servicios con el cargo de Almacenista…”

    Que (…) ordene la corrección monetaria de los montos demandados, de los intereses sobre prestaciones sociales…”

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (folios: 374 al 399 pieza I).

    El apoderado judicial de la demandada, a los fines de enervar las pretensiones del demandante, esgrimió a su favor:

     Señalan una serie de de imprecisiones, que según su criterio presenta la demanda, alegando que; “….la parte accionante al momento de establecer los hechos y formular el petitorio y en general todo el relato del escrito liberar, lo hace en forma vaga, abstracta e imprecisa, porque si bien es cierto que estiman el importe o cuantía de los conceptos que reclaman, no señala con exactitud la causas (sic) o hechos específicos en que se desenvuelve la relación jurídica procesal, tampoco indica con exactitud cómo calcula las cantidades que reclama, de donde derivan los montos para realizar los supuestos cálculos y como obtiene el salario, no señala en donde radica la diferencia que reclama…”

     Que (…) la (…) demanda carece de objeto y es de imposible ejecución…”

     Niega que (…) [su] representada despidió injustificadamente al actor en fecha 27 de septiembre de 2010. Lo cierto es que el accionante fue despedido injustificadamente (…) el 24 de septiembre de 2010.

     [Reconocen] que el salario básico mensual del actor era de Bs. 5.400,00, su salario promedio mes anterior a la fecha de su despido, la cantidad de Bs. 6.503,40; y su salario integral mensual, la cantidad de Bs. 9.916,50…”

     Admiten la fecha de ingreso y el cargo

     Reconocen el pago al actor de Bs. 109.933,13, no obstante niegan que lo haya hecho el 10 de noviembre de 2010, lo cierto es que se puso a disposición del acciónate dicha cantidad en la misma fecha en que fue despedido.

     Niegan detalladamente cada uno de los hechos, así como los conceptos y cantidades reclamadas tanto en el libelo como en la subsanación.

    RECURSO DE APELACIÒN:

    Precisa esta Alzada, que de conformidad con el acta de la audiencia, cursante a los folios 19 al 21 de la pieza contentiva del recurso, conjuntamente con el video respectivo, se desprende que el apoderado judicial de la demandada recurrente, procede a impugnar la sentencia, cuyos fundamentos sucintamente se reproducen:

    (…) la apelación de [su] representada versa sobre la antigüedad, en cuanto a la condena que se hizo con base a un salario de eficacia atípica que venía devengando el trabajador (…) sobre las utilidades, las vacaciones fraccionadas y los intereses, esos puntos (…) están marcados con los números 4, 5 y 9, de la sentencia (…) primeramente en el punto de la antigüedad (folio 14 de la sentencia), el juzgado de primera instancia comete un serio error, primeramente dice que no se ha reclamado la compensación por transferencia, que no se han reclamado los intereses y la compensación, y después dice que se deben unos intereses de esa antigüedad del año 91 al 93, [esta] diciendo que en el folio 13 señala una argumentación, y más adelante señala que se dejaron de pagar unos intereses del año 91 al 93, primero el artículo 159 nos señala cuales son los requisitos de la sentencia, el artículo 160 nos dice que será nula la sentencia dictada cuando sea de tal modo contradictoria, ¿ por qué, en principio está diciendo que no fue demandada la compensación por transferencia, en consecuencia tampoco fueron demandados los intereses del año 91 al 93?, posteriormente (…) en el punto 9 de la sentencia, [le] dice que [debe] pagar los intereses de los años 91 al 93, ciertamente el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nos permite condenar montos, cantidades o conceptos, que no hayan sido reclamados en el libelo, pero que hayan sido discutidos, (…) esos son puntos no discutidos, (…) cuando se demanda a Cervecerías Polar, se [les] pide la antigüedad, pero estamos hablando del 97, no del 91, antes del año 97 lo que se debe pagar es la compensación por transferencia, entonces en virtud de la contradicción de motivos, (…) el fallo es nulo.

    [Van] a entrar a otro punto con respecto a esa antigüedad, y señala el juzgador, que además de eso, se adeuda una diferencia, por cuanto existía un convenio de salario de eficacia atípica (…) desde 1987, la relación de él, duró 19 años, 6 meses y unos días, ahora, el punto es que la juzgadora no dio por válido el convenio de salario de eficacia atípica, el artículo 74 del Reglamento para la fecha, también la Ley Orgánica del Trabajo para la fecha, artículo 133, nos decía, que el salario de eficacia atípica se puede convenir, al inicio de la relación, o durante ella sobre el aumento, el asunto es que el aumento fue por 984 Bolívares, cuando se compara el aumento con los recibos de pago, se podrá observar que esa exclusión del salario de eficacia atípica no llega al 20%, si se hace un cotejo (…) la recurrida incurre en un error jurídico, el primero de ellos, es que dice que como se ampliaron demasiado los conceptos sobre los cuales ese salario no va impactar, eso es una violación a los derechos del trabajador,(…) hay una sentencia del caso de Caveguias, que dice que para que sea valido ese contrato de eficacia atípica, lo primero que tiene que señalar, es sobre que conceptos no va impactar, es decir, por cumplir los requisitos, la juzgadora sanciona a [su] representada, por el contrario, se señalan cuales son los conceptos, sobre los cuales no va impactar el salario de eficacia atípica, y se señalaron múltiples conceptos (…) ese punto debe ser revocado.

    En base al punto de las utilidades y vacaciones fraccionadas (…) la juzgadora llega a una conclusión, de que [su] representada, si bien es cierto pagó, las vacaciones fraccionadas y las utilidades, como no señaló cual era el número de días, tiene que volverlo a pagar, (…) cuando se va al análisis de las pruebas, en la documental marcada “C”, liquidación de prestaciones sociales (…) ahí se señala, que se pagaron unas utilidades, (…) hay una prueba liberatoria de pago, eso no es un pago indebido, (…) el ejercicio matemático del juzgador , es si hay una diferencia sobre ese pago, pero no puede decir que el pago no vale, en todo caso, y que se pagaron unas vacaciones fraccionadas.

    Ahora bien, más allá de los cuatro puntos señalados, es importante determinar, que el mismo artículo 159 nos dice que debe la sentencia señalar el monto sobre el cual recae la condena (…) en todo caso si no se puede determinar en ese momento, se ordena una experticia complementaria del fallo (…) pero la sala de casación social, nos ha dicho que debe el juez señalar cuáles son los parámetros, eso es un punto subsidiario, solo en el caso de que se condene a pagar algo (…) no se fijó ningún parámetro, simplemente dijo páguese, y que el experto determine, esos es la delegación de las funciones del juzgador en un experto (…) eso es el vicio de indeterminación objetiva (…) la sentencia es inejecutable, está viciada de nulidad…”

    Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente, para que en un tiempo no mayor a diez minutos proceda a contestar el recurso de apelación.

    DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

    La materia de fondo controvertida por el demandante es el cobro por diferencia de prestaciones sociales, en virtud del vínculo laboral que los unió con la entidad mercantil demandada.

    HECHOS CONTROVERTIDOS:

    Quedo trabada la litis, de conformidad con lo expresado en la demanda y opuesto en la contestación de la misma, e igualmente a los alegatos esgrimidos en la audiencia de apelación, de la siguiente manera:

     La procedencia de los intereses desde el año 1991 al 1993

     La procedencia de diferencia por concepto de antigüedad

     La procedencia de utilidades y vacaciones fraccionadas

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    DE LA CARGA DE PRUEBA:

    Precisado los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este Juzgado, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado de contestación a la demanda. Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

    Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

    Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos e impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

    VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

    A.- PRUEBAS APORTADAS POR EL ACCIONANTE

    CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

    DOCUMENTALES

     Cursa al folio 08 de la pieza I, marcado “B”, cuadro realizado en computadora, que reflejan lo supuestos domingos trabajados por el ciudadano Rijos R.O.G., el cual no tiende a demostrar hechos litigiosos, sino a sustentar cálculos efectuados por la parte accionante en su escrito libelar, razón por la que esta Alzada no le confiere eficacia probatoria alguna. Así se establece.

     Cursa al folio 09, marcada “C”, constancia de trabajo, suscrita por quien funge de Coordinador Gestión Gente de la demandada, expedida en fecha 24 de septiembre de 2010, de la que se evidencia la fecha de ingreso; 07 de marzo de 1991, fecha de egreso; 24 de septiembre de 2010, instrumento este no impugnado por la demandada, razón por la cual se le confiere valor probatorio. Así se establece.

     Cursan a los folios 10 y 11, marcados “D” y “E”, diligencia en la cual se refleja que el demandante, en fecha 10 de noviembre de 2010, recibe cheque por la cantidad de Bs. 109.933,13, por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, de parte de Cervecería Polar, así como copia del cheque respectivo, con relación a estas documentales, las mismas acreditan hechos no controvertidos, razón por la que no poseen eficacia probatoria. Así se establece.

     Cursa al folio 12 de la pieza I, marcada “F”, copia de liquidación de prestaciones sociales, de la que se desprende la fecha de ingreso y egreso, tiempo de servicio, salario básico Bs. 5.400,00, salario promedio en el mes anterior del despido Bs. 6.503,40, cuotas del bono vacacional y utilidades, así como los diferentes conceptos y montos pagados, como las deducciones, para un total de Bs. 109.933,13, instrumento este consignado igualmente por la demandada, marcado “C”, por lo que se le otorga valor probatorio en cuanto a los conceptos y montos reflejados. Así se establece.

     Cursa del folio 23 al 28, marcado “C”, legajo de copias o impresiones computarizadas, de una supuesta liquidación final de contrato, informe de prestaciones e informe de calculo de intereses sobre prestaciones sociales, instrumentos estos no suscritos por nadie y que fueron desconocidos por la demandada en la oportunidad correspondiente, por lo tanto, se desechan del proceso. Así se establece.

    PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

    DOCUMENTALES

     Cursa al folio 68, marcada “a”, copia de constancia de trabajo, suscrita por el Coordinador de Gestión Gente, de Cervecerías Polar C.A., en la que se señala, que el demandante presó sus servicios como Almacenista, desde el 07 de marzo de 1991, hasta el 24 de septiembre de 2010, devengando un salario mensual de Bs. 5.400,00, instrumento este consignado en original igualmente por la accionada, marcada “B”, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa al folio 69, marcada “b”, copia de notificación unilateral donde el patrono manifiesta la decisión de prescindir de los servicios del trabajador Rijos R.O.G., de fecha 24 de septiembre de 2010, consignada igualmente en original por Cervecería Polar C.A., marcada “A”, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursan del folio 70 al 84, marcadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P” y “Q”, contentivas de control de asistencia semanal, de horario de entrada y salida del personal de Almacén de la Cervecería Polar, C.A. Agencia Puerto Cabello, constituidas por una serie de planillas con 20 nombres de trabajadores, firmas originales, las que fueron desconocidas por la parte a quien le fue opuesta, por lo que se desestima del presente juicio. Así se establece.

     Cursa al folio 85, marcado “R”, informe del trabajador, donde expresa las circunstancias bajo las cuales se desarrolló la relación laboral, se trata de una documental emanada del mismo demandante, la cual resulta inoficiosa, en consecuencia, se desestima del presente proceso. Así se establece.

     Cursan del folio 86 al 111, marcados del “1” al “26”, recibos de pago originales, de prácticamente toda la relación laboral, de los que se desprenden, los conceptos y montos pagados mes a mes al trabajador, con indicación del sueldo básico y demás conceptos, instrumentos estos expresamente reconocidos en la audiencia de juicio por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

    B.- PRUEBAS APORTADAS POR LA ACCIONADA

    DE LA COMUNIDAD DE PRUEBA

     En lo inherente a la comunidad de la prueba, es menester señalar que no es procedente su promoción como medio probatorio, por cuanto constituye un principio que rige todo sistema probatorio. Así se establece.

    DOCUMENTALES

     Cursa al folio 119 de la pieza I, marcado “A”, notificación unilateral donde el patrono manifiesta la decisión de prescindir de los servicios del trabajador Rijos R.O.G., de fecha 24 de septiembre de 2010, el cual fue valorado supra. Así se establece.

     Cursa al folio 120, marcada “B” instrumento igualmente supra valorado. Así se establece.

     Cursa al folio 121, marcada “C”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, anteriormente valorada. Así se establece.

     Cursan a los folios 122 y 123, marcada “D”, instrumentos que acreditan el pago de Bs. 109.933,13, anteriormente valorados y que evidencian hechos no controvertidos. Así se establece.

     Cursa al folio 124, marcado “E”, recibo de pago, instrumentos estos valorados supra. Así se establece.

     Cursa al folio 125, convenio suscrito por las partes, mediante el cual se establece que al trabajador se le va asignar mensualmente un monto adicional de Bs. 88.350,00 para la fecha de suscripción (30 de julio de 2004), pero caracterizándolo de salario de eficacia atípica, señalándose igualmente que de conformidad con el artículo 74 del Reglamento del Trabajo vigente para la fecha, dicho salario de eficacia atípica, se excluirá de la base de calculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, que se indican: Participación de los beneficios de utilidades, pago de días de disfrute de vacaciones y bono vacacional, días adicionales de vacaciones laborados, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, feriados, horas extras, etc., instrumento este reconocido por la parte actora en la oportunidad correspondiente, por lo que se otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

     Cursan del folio 127 al 192, marcado “G”, legajo contentivo de reporte histórico de los conceptos devengados por el ciudadano O.R., correspondiente al período comprendido entre el 07 de marzo de 1991 hasta el 24 de septiembre de 2010, de los que se desprende, sueldo percibido, sueldo básico, comisiones, días de descanso semanal, feriados, pago de vacaciones y bono vacacional, salario de eficacia atípica, horas extras y en general, todos los conceptos y montos recibidos por el trabajador como contraprestación a la labor desempeñada, así como las respectivas deducciones, con respecto a estas documentales, si bien en principio constituyen impresiones computarizadas no suscritas por nadie, e impugnadas por el demandante en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, las mismas coinciden exactamente, con las impresiones obtenidas por el operador jurídico de primer grado, a raíz de la práctica de inspección judicial en la sede de la empresa, y que fueron exentas de objeción a viva voz por el mismo actor en la misma audiencia, razón por la cual este juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa al folio 193-196, marcado “H”, documental inherente a la descripción del cargo del ex trabajador demandante, instrumento este que no aporta nada a la solución de la controversia, aunado a que el cargo de Almacenista es un hecho no controvertido. Así se establece.

     Cursa del folio 197 al 200, marcado “I”, legajo contentivo de estado de cuenta de abonos de prestaciones sociales, constituidos por impresiones computarizadas no suscritas por nadie e impugnadas por la parte demandante, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa del folio 201 al 207, marcado “J”, legajo constituido por constancias de disfrute de vacaciones, las cuales no aportan nada a la solución de la controversia planteada. Así se establece.

     Cursa del folio 212 al 226, marcado “K”, legajo contentivo de originales de avisos de cambio de personal, en las que se refleja la aprobación de vacaciones, desde 1991 hasta 2006, instrumentos estos que si bien acreditan fehacientemente lo reflejado, no aportan nada en esta instancia a los efectos de la solución de la controversia. Así se establece.

     Cursa del folio 227 al 231, marcado “L”, original de convenio suscrito entre las partes, inherente a todo lo relacionado con la transferencia del trabajador al para entonces nuevo régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, así como los pagos a efectuarse, instrumento este al cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa al folio 232, marcada “M”, documental contentiva de manifestación de voluntad de suscribirse al fideicomiso individual en el Banco Provincial, en razón de la transferencia, en la que el trabajador autoriza al patrono a pagar la misma y la modalidad escogida por éste, debidamente suscrita, por lo que se le se le otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa al folio 233-234, marcada “N”, recibo de nomina por Bs. 295.894,15 (Bs.F. 295,89) y comunicación de fecha 01 de septiembre de 1997, en el cual se refleja la modalidad escogida por el trabajador para el pago de los conceptos de indemnización y compensación de transferencia, instrumentos estos debidamente suscritos por el trabajador, a los que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa del folio 235 al 249, marcado “O”, legajo compuesto por solicitudes de Préstamos con Garantía de Fondo Fiduciario, con los respectivos soportes, se les imprime valor probatorio. Así se establece.

     Cursa del folio 250 al 237, marcado “P”, legajo contentivo de Solicitudes de Préstamos o Retiro del Fondo de Ahorro de los Trabajadores de la demandada, se les confiere valor probatorio. Así se establece.

     Cursa del folio 258 al 262, marcado “Q”, legajo compuesto por impresiones, debidamente suscritas por el demandante, además reconocidas expresamente en la audiencia de juicio por este, demostrativas del pago de intereses sobre prestaciones sociales desde el año 1993 hasta el año 1997 (al 31 de marzo), instrumentos estos a los cuales esta Alzada les otorga valor probatorio. Así se establece.

     Cursa al folio 263, marcado “R”, instrumento o comunicación en la que se le notifica al trabajador de la sustitución de patronos que se llevaría a cabo para el personal de DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO, S.A. A CERVECERÌA POLAR, C.A., documento este suscrito por el trabajador, al que se confiere valor probatorio. Así se establece.

     Cursa del folio 264 al 267, marcado “S”, legajo contentivo de comunicaciones referente a la incorporación del bono compensatorio al salario, transferencia de cargo y aumento de salario, instrumentos estos irrelevantes para la solución de la controversia de conformidad como en definitiva quedo planteada. Así se establece.

     Cursa del folio 268 al 372, marcado “T”, compuesto por legajo de reportes de nomina, de las que se desprende las horas extras generadas y pagadas, instrumentos estos aceptados por el demandante en la audiencia de juicio, a los que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

    PRUEBA DE INFORMES

     Cursa al folio 11 de la pieza II, resultas de la prueba de informes requerida al Banco Provincial, mediante la cual dicha institución señala que Cervecerías Polar C.A., celebró un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales, al cual se adhirió el ciudadano O.G.R.R., anexándose estados de cuenta demostrativos de los aportes efectuados, intereses devengados y préstamos obtenidos, probanza esta liberada de objeción por el actor en la audiencia de juicio respectiva, por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    INSPECCION JUDICIAL

     Cursan del folio 25 al 29 de la pieza II, resultas de la prueba de Inspección Judicial solicitada, conjuntamente con anexos obtenidos que rielan del folio 30 al 159 de la referida pieza, en virtud de la actuación realizada por Tribunal de Juicio, constituyéndose en la sede de la sociedad mercantil CERVECERÌA POLAR, C.A., ubicada en la avenida La Paz, sector La Belisa, frente al Distribuidor La Belisa, Puerto Cabello, estado Carabobo, a los fines de dejar constancia de determinados particulares, que tiene que ver con el sistema de nomina de la empresa, del cual se obtuvo las impresiones del reporte histórico de nomina; ahora bien, en relación a este probanza, constata esta Alzada que la misma no fue objetada u observada por la parte demandante, aunado al hecho que las referidas impresiones ya fueron valoradas supra. Así se establece.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamentó la representación judicial de la empresa demandada su apelación, que el mismo versó sobre cuatro aspectos claramente definidos; referidos a la condena de diferencia de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales de los años 1991 a 1993, utilidades y vacaciones fraccionadas, ordenadas a pagar por el tribunal a-quo al ciudadano O.G.R., en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la empresa impugnante.

    En cuanto a este punto, la doctrina nacional ha consolidado el principio esencial y cierto en del sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

    Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

    Señalado lo anterior, va a pasar a resolver este operador jurídico de segundo grado, cada uno de los aspectos referidos o denunciados por la parte impugnante, que en este caso especifico, se trata de la empresa Cervecerías Polar, C.A, parcialmente condenada por el Juzgado de primer grado.

    I

    Como primer aspecto denunciado, tenemos que el apoderado judicial de la empresa, refiere oralmente en la audiencia respectiva, lo siguiente:

    (…) la apelación de [su] representada versa sobre la antigüedad, en cuanto a la condena que se hizo con base a un salario de eficacia atípica que venía devengando el trabajador (…) sobre las utilidades, las vacaciones fraccionadas y los intereses, esos puntos (…) están marcados con los números 4, 5 y 9, de la sentencia (…) primeramente en el punto de la antigüedad (folio 14 de la sentencia), el juzgado de primera instancia comete un serio error, primeramente dice que no se ha reclamado la compensación por transferencia, que no se han reclamado los intereses y la compensación, y después dice que se deben unos intereses de esa antigüedad del año 91 al 93, [esta] diciendo que en el folio 13 señala una argumentación, y más adelante señala que se dejaron de pagar unos intereses del año 91 al 93, primero el artículo 159 nos señala cuales son los requisitos de la sentencia, el artículo 160 nos dice que será nula la sentencia dictada cuando sea de tal modo contradictoria, ¿ por qué, en principio está diciendo que no fue demandada la compensación por transferencia, en consecuencia tampoco fueron demandados los intereses del año 91 al 93?, posteriormente (…) en el punto 9 de la sentencia, [le] dice que [debe] pagar los intereses de los años 91 al 93, ciertamente el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nos permite condenar montos, cantidades o conceptos, que no hayan sido reclamados en el libelo, pero que hayan sido discutidos, (…) esos son puntos no discutidos, (…) cuando se demanda a Cervecerías Polar, se [les] pide la antigüedad, pero estamos hablando del 97, no del 91, antes del año 97 lo que se debe pagar es la compensación por transferencia, entonces en virtud de la contradicción de motivos, (…) el fallo en nulo.

    Con la finalidad de ubicarnos adecuadamente en el contexto de la impugnación realizada, se reproducen extractos de la recurrida, en lo cuales se refiere al punto en cuestión, así se tiene que esta señala:

    (…) ANTIGÜEDAD y LA COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA a la que estaba obligado el patrono, circunscribiéndose [esa] Jugadora a los conceptos demandados, se tiene que solicitó el pago de la ANTIGÜEDAD en base a cinco (5) días por mes, y que al graficarlos quedarían de la manera que sigue: AÑO 1997: JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE es igual a 35 días, para el año 1998: 60 días para el año 1999: 60 para el año 2000: 60 días-2001: 60 días año 2002:60, año 2003: 60, año 2004: 60, año 2005: 60, año 2006: 60, año 2007: 60, año 2008:60, año 2009: 60, AÑO 2010: 60, por cuanto el despido se produjo el 24 de septiembre de 2010, fecha para la cual el trabajador había prestado servicio por más de 6 meses, le corresponden los 60 días, para un total de días a pagar por este concepto de: 815 días a pagar por este concepto…”

    De la transcripción anterior, (folio 14 de la pieza III) se desprende claramente de la recurrida, que señala que circunscribiéndose a los conceptos demandados, por concepto de antigüedad y compensación por transferencia, se tiene que solicitó (el demandante) el pago de antigüedad, desde el año 1997 hasta el 2010, para más adelante, en el folio 17, señalar:

    (…) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Se limitaron a solicitar este concepto en base a Bs. 15.755,55, En el caso que se analiza se tienen como hechos admitidos por el patrono, la relación laboral, la fecha de ingreso, la fecha de egreso con una pequeña salvedad en días, que para nada influye en el tiempo de servicio, el que es de 19 años, 6 meses y 17 días, pero llama poderosamente la atención que siendo una relación laboral que tuvo lugar desde el día 07 de marzo de 1991, al momento de pagar los intereses devengados por el trabajador en su primer año, el mismo tenga lugar el día 31 de marzo 1993, es decir, que de una revisión exhaustiva que se hizo del material probatorio que aportaron a juicio ambas partes, nada se constata del pago que de este concepto se hiciera al trabajador en el año 1992, en franca inobservancia de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por lo que al no haber pago alguno del patrono de los intereses devengados por el trabajador en el año 1992, queda obligado el empleador a pagar los mismos desde 07 de marzo de 1991, hasta la ejecución del presente fallo, toda vez que de las documentales promovidas por la demandada que rielan a los folios 258 al 262 de la pieza I, se percata quien juzga que la empresa supuestamente DEMUESTRA el pago de este derecho, sólo que en menoscabo del trabajador, ya que cuando debió pagar los intereses de dos (2) años de servicios, pagó los mismos a razón de un (1) de servicio, falta que se mantuvo en el transcurso del tiempo, es por ello que queda la empresa obligada a pagar los intereses de las prestaciones sociales, que resulten de la experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda…”

    Ciertamente, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha señalado que la contradicción en los motivos se configura, cuando las razones expuestas en el fallo se destruyen entre si, es decir, cuando los motivos chocan por contradicciones insostenibles, lo que hace equipararse a una falta absoluta de motivos de la sentencia, lo que se patentiza claramente de los extractos de la sentencia de primer grado reproducidos.

    Además de lo anterior, se desprende diáfanamente del libelo de demanda, o de su subsanación, para ser más especifico, que la parte actora reclama la prestación de antigüedad, desde 1997 hasta la finalización de la relación de trabajo en el año 2010, así como los intereses respectivos, por lo que se configura igualmente, lo que se ha denominado el vicio de incongruencia, que es cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; pudiendo ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). En el presente caso, sin duda, la juzgadora a quo, se pronunció y condenó, un concepto no reclamado por el acciónate, ni discutido en el transcurso del juicio. Así se constata.

    Ahora bien, al margen de la improcedencia del concepto acordado por el a quo, de conformidad con lo supra expuesto, es importante destacar, que de la valoración efectuada por esta Alzada del caudal probatorio, específicamente de los instrumentos que rielan del folio 258 al 262, marcado “Q”, legajo compuesto por impresiones, debidamente suscritas por el demandante, además reconocidas expresamente en la audiencia de juicio por este, se constata el pago de lo intereses sobre prestaciones sociales desde el año 1993 hasta el año 1997 (al 31 de marzo), circunstancias todas que hacen procedente la impugnación efectuada. Así se decide.

    II

    El segundo aspecto denunciado por la demandada, lo expresa como de seguidas nuevamente se reproduce:

    [Van] a entrar a otro punto con respecto a esa antigüedad, y señala el juzgador, que además de eso, se adeuda una diferencia, por cuanto existía un convenio de salario de eficacia atípica (…) desde 1987, la relación de él, duró 19 años, 6 meses y unos días, ahora, el punto es que la juzgadora no dio por válido el convenio de salario de eficacia atípica, el artículo 74 del Reglamento para la fecha, también la Ley Orgánica del Trabajo para la fecha, artículo 133, nos decía, que el salario de eficacia atípica se puede convenir, al inicio de la relación, o durante ella sobre el aumento, el asunto es que el aumento fue por 984 Bolívares, cuando se compara el aumento con los recibos de pago, se podrá observar que esa exclusión del salario de eficacia atípica no llega al 20%, si se hace un cotejo (…) la recurrida incurre en un error jurídico, el primero de ellos, es que dice que como se ampliaron demasiado los conceptos sobre los cuales ese salario no va impactar, eso es una violación a los derechos del trabajador,(…) hay una sentencia del caso de Caveguias, que dice que para que sea valido ese contrato de eficacia atípica, lo primero que tiene que señalar, es sobre que conceptos no va impactar, es decir, por cumplir los requisitos, la juzgadora sanciona a [su] representada, por el contrario, se señalan cuales son los conceptos, sobre los cuales no va impactar el salario de eficacia atípica, y se señalaron múltiples conceptos (…) ese punto debe ser revocado.

    En lo que respecta a este punto, la recurrida señaló:

    (…) Con relación al salario que sirva de base de cálculo de este concepto tenemos que: en la documental Liquidación de Prestaciones Sociales se especifica el salario de Bs. 5.400,oo, como básico, asimismo señalan el salario integral en base a Bs. 9.916,50, no obstante, cursa en los autos una documental denominada ACUERDO LABORAL de fecha 1º de septiembre de 1997, (f. 227 al 231), el que según la cláusula décimo segunda pactaron un salario de eficacia atípica de un 20% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, al los folio 125 y 126, corre inserto otra documental denominada CONVENIO LABORAL, suscrito por el trabajador y la empresa, en el cual pactan el salario con eficacia atípica de forma tan extensa e ilimitada que a juicio de quien analiza afecta el Principio de Progresividad e Intangibilidad de los derechos del trabajador, el mismo se reproduce parcialmente en los términos que siguen: “… se excluirá de la base de calculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, que se indican a continuación: participación en los beneficios o utilidades (Art. 174), pago de días de disfrute de las vacaciones y del bono vacacional, días adicionales de vacaciones laborados, días de vacaciones fraccionadas (Art. 225), bono vacacional fraccionado (Art. 226), días feriados, horas extras (diurnas o nocturnas), trabajo nocturno, recargos por labores en descanso legal o feriados, deposito mensual de la prestación de antigüedad (Art. 108), días adicionales de la prestación de antigüedad (Art. 108), diferencia de la prestación de antigüedad por terminación laboral, indemnización por despido (Art. 125), indemnización sustitutiva del preaviso (Art. 125), remuneración variable y cualesquiera otras indemnizaciones, prestaciones o remuneraciones laborales que entren en vigencia por la promulgación de cualquier ley y/o por reforma de la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento…”, respecto al salario con eficacia atípica, es importante señalar que el mismo es de origen legal y puede ser pactado incluso convencionalmente, en el primer aspecto esta establecido en el Parágrafo Primero del artìculo133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 la que regía para el momento en que suscita esta relación laboral, eso no es lo que causa sorpresa, la misma viene cuando el patrono dice apegarse a la Ley que rige la materia y al reglamento, pero tanto la Ley como el reglamento establecen limites para su fijación, así tenemos al artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, que establece: “ una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de calculo de las prestaciones, beneficios, e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

    … c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria delsalario. …

    ,

    En consecuencia, considera quien juzga que todo pacto, acuerdo o convenio debe respetar los Principio orientadores del Derecho del Trabajo, en particular la conservación de la condición laboral más beneficiosa, por lo que el porcentaje a excluir sólo debe afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo y no las variables salariales, ya que estas por su propia naturaleza pueden incrementarse, y la renuncia a ellas equivaldría a un detrimento de las condiciones laborales, por esta razón es menester declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad del acuerdo suscrito entre la empresa y el extrabajador, por lo cual el concepto de antigüedad se considera mal pagado, en virtud de ello, se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de recuperar las cantidad excluidas de este concepto de conformidad con el pacto suscrito en fecha 1º de julio de 2004…”

    En lo relacionado al llamado salario de eficacia atípica, la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, señalaba en el Artículo 133, parágrafo primero, lo siguiente:

    Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

    El artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, señala:

    Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

    a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

    b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

    i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

    ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

    c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

    d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

    e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

    Parágrafo Único

    En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

    Con relación a lo anterior, no podemos olvidar que en materia laboral, prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen, en consecuencia es pertinente aclarar que, el acuerdo o convenio de las partes con respecto a la base de cálculo de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende, es impropio referirse a un ‘contrato de salario eficacia atípica’ como un contrato diferente e independiente al contrato-realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo como lo son una gran variedad de convenios que pueden surgir entre las partes durante la vigencia de la relación de trabajo. En virtud de todo ello, estos acuerdos, al formar parte del contrato-realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas en el ordenamiento jurídico en un memento dado

    En el presente caso, en el análisis de las probanzas aportadas, se le reconoció mérito probatorio al convenio suscrito por las partes, mediante el cual se establece que al trabajador se le va asignar mensualmente un monto adicional de Bs. 88.350,00 para la fecha de suscripción (30 de julio de 2004), pero caracterizándolo de salario de eficacia atípica, señalándose igualmente que de conformidad con el artículo 74 del Reglamento del Trabajo vigente para la fecha, dicho salario de eficacia atípica, se excluirá de la base de calculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, que se indican: Participación de los beneficios de utilidades, pago de días de disfrute de vacaciones y bono vacacional, días adicionales de vacaciones laborados, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, feriados, horas extras, etc., instrumento este reconocido por la parte actora en la oportunidad correspondiente, es decir se trata de un contrato o convenio, perfectamente ajustado al ordenamiento jurídico vigente para la fecha, aplicable sobre el aumento otorgado, que no supera el 20% del salario para los efectos del calculo de las prestaciones, respetándose con creces el salario mínimo, y en el que se precisan detalladamente las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; razón por la que se declara procedente la denuncia realizada por la parte apelante. Así se establece.

    III

    La representación jurídica de la demandada, manifiesta igualmente su desacuerdo con la recurrida, cuando señala en la audiencia pública de apelación, lo se refiere de seguidas:

    En base al punto de las utilidades y vacaciones fraccionadas (…) la juzgadora llega a una conclusión, de que [su] representada, si bien es cierto pagó, las vacaciones fraccionadas y las utilidades, como no señaló cual era el número de días, tiene que volverlo a pagar, (…) cuando se va al análisis de las pruebas, en la documental marcada “C”, liquidación de prestaciones sociales (…) ahí se señala, que se pagaron unas utilidades, (…) hay una prueba liberatoria de pago, eso no es un pago indebido, (…) el ejercicio matemático del juzgador , es si hay una diferencia sobre ese pago, pero no puede decir que el pago no vale, en todo caso, y que se pagaron unas vacaciones fraccionadas (…) los salarios tomados por ella, no son los salarios correctos…”

    La recurrida, al respecto señaló:

    (…) 4.- UTILIDADES: Solicitud que se hace de conformidad a lo establecido en el artículo 174: 90 días x Bs.345, 11 = Bs. 31.059,90, se observó al folio 12, Liquidación de Prestaciones Sociales, la indeterminación de este concepto al momento de ser pagado, en virtud, que si bien es cierto el patrono pagó Bs. 27.251,09, no es menos cierto que no especificó cuantos días pagaba y con que salario, con lo se infiere hubo ocultamiento de información, el cual resulta sancionable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, debe el patrono pagar este concepto tal y cómo fue demandando por el actor, es decir, en base a 90 días para un total de Bs. 31.059,90. Y ASÍ SE DECIDE. 5.-VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Reclama el pago de 63,74 días x Bs. 345,11 = Bs. 21.997,31. Con relación a esta solicitud se observa que el patrono en la documental que riela al folio 12 de la Pieza I, se limitó a hacer un pago por este concepto sin determinar cuál fue la base salarial para calcular el mismo, no obstante de una operación matemática que se realizó se deduce que el salario para el respectivo calculo fue de Bs. 217,19, pero en cuanto a los días fraccionados a pagar, no se dejó claro a [ese] Tribunal, la base que le sirvió de punto de partida para llegar a esta fracción, en consecuencia, al considerar quien juzga que se omitió información al respecto, sumada esta conducta al hecho que de la contestación de la demanda contentiva en 25 folios 374 al 399, nada se dice al respecto, razón por la que se aplica el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que deja obligado el patrono a pagar el concepto, en los mismos términos demandados por el trabajador, es decir Bs. 21.997,31.

    En relación a este punto, es importante aclarar que de la documental consignada por el propio actor e igualmente por la demandada, constituida por la planilla de liquidación de prestaciones sociales, se desprende, entre otros, sendos pagos correspondientes a utilidades y vacaciones fraccionadas por las cantidades de Bs. 27.251,09 y Bs. 7.597,31 respectivamente, por lo que mal puede la recurrida establecer en base a una supuesta falta u ocultamiento de información, por no señalarse los días que se están cancelando, condenar nuevamente a la accionada a pagar conceptos ya honrados, en todo caso, de ser procedente, ha debido condenar la diferencia entre lo por ella determinado y lo efectivamente pagado. Así se establece.

    En ilación de lo anterior, se tiene que el demandante señala en su libelo original como último salario mensual devengado, la cantidad de Bs. 5.400,00, el cual fue admitido por la demandada, y es además el que se evidencia de todo el caudal probatorio, pero no obstante, no deja de llamarle la atención a este operador jurídico de segunda instancia, que a pesar de que el accionante, al momento de subsanar su demanda, señaló otro salario, que en todo caso no probó, al momento de expresar oralmente sus alegatos (el apoderado judicial) por ante el juzgado de juicio respectivo, señaló como salario devengado, el plasmado en el libelo original, en consecuencia se declara procedente este último aspecto denunciado. Así se establece.

    En virtud de la procedencia de todos los aspectos denunciados por la recurrente, se revocan los cuatros conceptos condenados por el a quo. Así se establece.

    Por último, en virtud del principio de la autosuficiencia y unidad del fallo, se reproducen los puntos de la sentencia de primera instancia que adquirieron autoridad de cosa juzgada por no haber sido objeto de impugnación por la parte que se considerase afectada por la misma.

    (…) 2.- INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Fundamenta su solicitud en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2. Pide el pago de 150 días x Bs. 445,11 = Bs. 66.766,50. Es importante hacer las siguientes consideraciones, para que un trabajador que devengaba más de tres salarios mínimos pueda solicitar las indemnizaciones por despido injustificado, debería haber incoado un Juicio de Reenganche y Pago de Salarios Caídos ante lo que se conocía como el antiguo Juez de Estabilidad Laboral hoy Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial de donde se presta el servicio o donde se encuentra ubicada la empresa, no obstante, de la revisión de las actas procesales se constata que el patrono, en la documental que trae a los autos marcado con la letra “C” de la pieza I del presente expediente confiesa: MOTIVO DE EGRESO: DESPIDO INJUSTIFICADO, cuando el propio patrono admite la naturaleza del despido, se hace innecesario que un Tribunal lo califique, razón por la que se infiere que el trabajador se hace acreedor de las indemnizaciones previstas para esta naturaleza de despido y que están establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 hoy derogada, y que el patrono en la documental LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, que riela a los folios 12 y 121, demuestra su pagó, razón por la que se desestima el mismo. (…) 3.-INDEMNIZACIÓN ADICIONAL SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Fundamentado en el artículo 125 letra “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, en concordancia con el artículo 104 de la misma ley. 90 días x Bs. 445,11 =Bs. 40.059,90, en razón de las consideraciones anteriores y en virtud que no se observa en actas alguna sentencia definitiva de un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir, se desestima tal solicitud .

    (omissis)

6. - DIAS DOMINGOS TRABAJADOS: Solicitados en base a Bs. 64.260,54 Vista la poca información al demandar el pago de los mismos y como quiera que estos constituyen conceptos extraordinarios surgidos con ocasión de la relación laboral, la carga de la prueba la tenía el trabajador, razón por la que no existiendo en actas una relación detallada al respecto se desestima su solicitud. (…) 7.- DIAS JUEVES Y VIERNES S.T.: Jueves y viernes trabajados para un total de Bs. 2.380,02, igual tratamiento tiene esta solicitud, es decir no le basta al trabajador afirmar que laboró días JUEVES Y VIERNES SANTOS, pues tal afirmación es sumamente imprecisa, y siendo conceptos extraordinarios que si bien se pueden suscitar con ocasión a una relación laboral, no es menos cierto que deben ser demostrados por el trabajador, no existiendo en actas prueba alguna, se desestima su solicitud. (…) 8.- HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS: Solicita el pago de Bs. 22.312,69. Es importante destacar que el trabajador solicita el pago de unas horas extraordinarias presuntamente trabajadas durante la relación laboral, las que por cierto no definió su naturaleza, es decir si eran horas extraordinarias diurnas o nocturnas, entendiéndose por las primeras las que tienen lugar desde las 5:00 a.m a las 7.00 p.m, y las nocturnas desde las 7:00 p.m a las 5:00 a.m, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, eso como primer término y como segundo, no se especificó de manera detallada a qué días de la semana, año o período de la relación laboral corresponden esas presuntas jornadas extraordinarias trabajadas, elementos éstos importantes para que esta Jueza pudiere acordar su pago, claro está que todos éstos alegatos fueren acompañados con documentales que fundamentaran su solicitud, tomando en cuenta que éste constituye la excepción a la carga de la prueba, establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que refiere: “…El empleador, cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…” a propósito de este último aspecto subrayado, se hace imperativo agregar que dentro de las obligaciones del patrono está la del pago de todos los conceptos que integran la relación laboral, tales como: Antigüedad, utilidades, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales y con relación a las horas extraordinarias son perfectamente legales de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero como constituyen conceptos extraordinarios que deben ser demostrados por quien afirma haberlos realizado, pues así lo ha dejado sentado la Jurisprudencia Patria, no obstante, vale la pena observar que [ese] Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de la empresa demandada, donde tuvo lugar la relación laboral durante 19 años, 6 meses y 17 días y pudo constatar en pleno uso del Principio de Inmediación y la humanización de este P.L., un cierto hermetismo de la demandada en permitirle a la Jueza, la observación directa de la computadora en la que presuntamente se reflejaba “el control de horas extras” llevado por la empresa, limitándose a imprimir algunos de sus años y comprometiéndose a aportarlos con posterioridad a las actas procesales, creando suspicacia en quien a.q.l.p.p. haber sido viciada, no obstante, circunscribiéndonos a inferir que siendo una documental de naturaleza privada en la que el trabajador no puede controlar la prueba, pues ésta es creada unilateralmente por el patrono, nada aporta a este juicio, y es solo la manera incongruente de la solicitud la que libera al patrono del pago de las mismas, en consecuencia, en el caso bajo análisis se observa que el demandante se limitó a afirmar que había trabajado horas extras y que se le adeudaba por tal concepto, la cantidad de Bs. 22.312,69, solicitud que [esa] Jueza desestima. (…)

   (omissis)

10. - SALARIOS CAIDOS DEJADOS DE PERCIBIR: Solicita el pago de este concepto, en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los que según el demandante tuvo lugar desde la fecha del despido injustificado 27 de septiembre de 2010, hasta la fecha en la que el demandante retiró sus prestaciones sociales el día 10 de noviembre de 2010 y que especifican en base a: 45 días los que multiplican en base a Bs. 345,11 para un total demandado por el mismo de Bs. 15.529,95. Es de hacer notar que para el año 2010, cuando tuvo lugar la ruptura de la relación laboral, este trabajador gozaba de estabilidad laboral, por cuanto devengaba más de tres salarios mínimos que establecía el Decreto de Inamovilidad vigente para la fecha, por lo que en caso de despido el patrono debía participar el mismo al Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, para así quedar liberado de la confesión que el despido lo hizo sin justa causa, no obstante el patrono asume la naturaleza del despido y confiesa que el mismo es injustificado, y de la documental de naturaleza privada contentiva de LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS se observa el pago de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO y LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO en base a 150 y 90 días, respectivamente, ambos pagos fundamentados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que regía para ese momento, razón por la que en primer lugar, al tratarse de un trabajador que gozaba de estabilidad relativa tenía la carga de iniciar en contra de su patrono un proceso de estabilidad laboral para que un Juez determinara la naturaleza del despido, y solo una vez determinado éste conjuntamente con el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad era que se podía hablar de salarios dejados de percibir, no obstante, en el caso que nos ocupa no hubo lugar al procedimiento de estabilidad, pues ni fue iniciado por el trabajador y el patrono tenía la opción de liberarse del mismo con el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo las que efectivamente pagó, en consecuencia no hay lugar a tal solicitud…”

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.A.S.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandada CERVECERIA POLAR C.A. Así se declara.-

 REVOCA la sentencia recurrida, en cuanto a los aspectos impugnados, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 05 de diciembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, por el ciudadano O.G.R.R., contra la entidad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. Así se declara.-

 SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano, O.G.R.R., contra la entidad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. Así se declara.-

 SE ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de la causa, a los fines legales pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los cuatro (04) días del mes de abril de 2013. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria,

Abogada E.L.P.C.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 08:55 de la mañana, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria