Decisión nº PJ0152006000763 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 16 de Noviembre de 2006

En fecha 09 de abril de 2001, comenzó a prestar sus servicios personales mediante contrato verbal a tiempo indeterminado para la empresa demandada, desempeñando el cargo de Chofer de Carga Pesada conocido como Gandola, dedicándose la demandada exclusivamente a la transportación de mercancías desde el Estado Zulia, a cualquier lugar de la República Bolivariana de Venezuela, devengando un salario a destajo, pues le pagaban una cantidad por cada viaje, laborando regularmente de lunes a sábado y excepcionalmente los domingos.

En fecha 20 de febrero de 2005, dejó de prestar sus servicios personales como gandolero, después de haber laborado el correspondiente preaviso que oportunamente presentó a la empresa demandada.

Que al término de la relación laboral, la empresa le entregó un pago por concepto de vacaciones fraccionadas, utilidades y antigüedad por la cantidad de 591 mil 383 bolívares con 50 céntimos, entregándole además durante el desarrollo de la relación de trabajo diferentes anticipos por utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad, por la cantidad total de 4 millones 085 mil 900 bolívares.

Que en ningún momento de la relación de trabajo, la empresa le proveyó de los correspondientes recibos de pago, pero según lo expresaba verbalmente el representante de la demandada, sólo le pagaban el porcentaje o destajo que le correspondía, y que no obstante el actor anotaba semanalmente la cantidad que le cancelaban, en virtud de ello, presenta una relación de los salarios semanales percibidos durante la relación laboral.

Que según lo determinado por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario para el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es el salario devengado en el último año laborado, es decir, la cantidad de 16 millones 427 mil 233 bolívares con 33 céntimos, promedio mensual 547 mil 574 bolívares con 44 céntimos y promedio diario 18 mil 252 bolívares con 48 céntimos.

Que al no pagarle oportunamente sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, los mismos deben ser calculadas y pagadas de conformidad con el último salario.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: vacaciones vencidas de los períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 (artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo), bono vacacional vencido de los períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo), vacaciones fraccionadas del período 2004-2005 (artículo 225 de la LOT), utilidades del período 2004-2005 (artículo 174 de la LOT), antigüedad (artículo 108 de la LOT), intereses sobre prestación de antigüedad, días feriados legales y de descanso no pagados, incremento por utilidades (artículo 133 y 146 de la LOT), incremento por bono vacacional (artículo 133 de la LOT), antigüedad adicional, conceptos que suman la cantidad de 24 millones 640 mil 758 bolívares con 77 céntimos, monto al cual debe deducirse la cantidad de 4 millones 085 mil 900 bolívares como anticipo de prestaciones sociales, adeudándole así la cantidad de 20 millones 554 mil 858 bolívares con 77 céntimos, más intereses moratorios. Además estima por honorarios profesionales el 30 % del valor de la demandado, es decir la cantidad de 6 millones 718 mil 252 bolívares con 82 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso como defensa de fondo de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 361 del Código de Procedimientos Civil, tenga bien a dictar el Tribunal la infracción de los artículos 189 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e indirectamente el artículo 135 eiusdem, por cuanto en la redacción libelar no se especifica cuáles fueron los viajes por los cuales se generó un derecho a pago que sirviera de fundamento a un salario base para el cálculo de prestaciones sociales, ni el concepto porcentual o de cantidad de cada uno o por distancia recorrida.

Negó que el demandante cumpliera a cabalidad con las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, pues afirma en su libelo de demanda, que percibía salario a destajo determinado por la cantidad de viajes que realizaba para la demandada, pretendiendo el pago de cantidades de dinero que no se corresponden con la realidad de los hechos, ya que era el chofer que realizaba menos viajes, y todos dentro del territorio del Estado Zulia, por ello lo cierto era que el actor, nunca salió ni prestó viajes fuera de esta circunscripción, y sin embargo, pretende reclamar pagos dinerarios que son el equivalente a la cantidad que recibía la empresa por parte de su única contratista Cervecería Polar, C.A., por los viajes efectuados.

Negó que el actor hubiese desempeñado sus labores en la empresa de lunes a sábado, y excepcionalmente los domingos, pues es ampliamente conocido que existe una restricción legal por orden de las autoridades de tránsito vehicular para la circulación de vehículos pesados los fines de semana. Alega que por tanto, es falso que el actor laborara para la empresa los días que señala en su libelo ya que nunca realizaba viajes a la orden y cuenta de su empresa, todos los días de la semana y menos aún los fines de semana.

Reconoce que al demandante se le cancelaba su trabajo como chofer de Gandola, con base a cada viaje realizado, configurándose un salario a destajo, cancelándose el quince (15%) del valor del mismo. Que dicha situación era del pleno conocimiento del demandante de actas. Que tal como lo ordena el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la sede de la empresa se encuentra un cartel de información, en la que se comunica a los trabajadores de la empresa, el porcentaje a devengar en base a los viajes realizados y que en base a ello, alega que el actor invoca un cálculo inmotivado de los conceptos laborales generados que son supuestamente adeudados por la empresa y por montos mucho mayores que el porcentaje que le correspondía por los viajes realizados.

Niega el alegato de la parte demandante de anotar semanalmente lo que le cancelaba la patronal, por cuanto intentó la misma pretensión laboral, en contra de la empresa, en fecha 3 de mayo de 2005, la cual resultó desistida motivado a la incomparecencia del demandante a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 11 de agosto de 2005. Que ello demuestra la temeridad del actor en el impulso de la jurisdicción laboral, por cuanto en su demanda originaria, reclama cantidades menores a las que ahora pretende, evidenciándose el carácter doloso con el cual actúa.

Negó lo correspondiente a la exigencia del pago de conceptos laborales mediante cálculos erróneos e injustificados compuestos mediante la presentación de un cuadro sinóptico, los cuales no se encuentran calculados conforme a las disposiciones legales establecidas en el artículo 108 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto jamás ningún trabajador ha devengado por su trabajo una suma mayor o igual a la que puede percibir el patrono por la actividad desplegada. Que lo reclamado en su escrito libelar, resulta un claro y evidente contrasentido que no tiene sustentación fáctica, ni jurídica. Que impugna el cuadro sinóptico presentado por el demandante como “devengado en lapso” por resultar carente de todo sentido lógico real y en consecuencia improcedente en derecho, y siendo que dichos montos son los tomados como parámetros para determinar el rubro “devengado prom. día, feriados adeudados, adeudados por feriados, devengable mes, promedio día, monto antigüedad, y monto gravable”. Que de la relación del cuadro sinóptico mencionado puede observarse la contradicción en derecho que el mismo presenta, dado que el demandante reclama el derecho al pago de días feriados, que han sido reflejados en el cuadro sinóptico estimados sobre la base de diferentes salarios a destajo supuestamente percibidos, los cuales son negados por la demandada en base a que la misma no laboraba los días feriados. Que además reclama diferentes días feriados que no han sido declarados ni por la Ley Orgánica del Trabajo, ni por la Ley de Efemérides, asimismo, que el actor no señala la determinación exacta de los días señalados como descanso obligatorio.

Que al reclamar el concepto de intereses de prestaciones sociales, el actor incurre en el vicio de interpretación errónea y mala aplicación de la normativa legal inherente al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al pretender reclamar a la demandada intereses sobre las prestaciones sociales acumulados calculadas en forma ilegal por cuanto señala en el cuadro respectivo, como tasa int. BCV unos porcentajes que no corresponden a la tasa de interés aplicable, por lo que impugnan dichas tasas de interés, el cálculo efectuado y el monto reclamado por dicho concepto.

Negó el monto que señala el actor como el último salario devengado en el año de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 20 de febrero de 2004 al 20 de Febrero de 2005, así como promedio mensual salarial y el promedio diario salarial, indicando que los mismos no corresponden con las cantidades de salario realmente devengadas por el demandante en los períodos que menciona, pues dichos montos son equiparables a lo que la empresa recibía por concepto de cancelación de viajes realizados en cada uno de los meses del último año de la relación laboral que la vinculó con el demandante.

Negó que se le adeude al actor el concepto de vacaciones de los períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, alegando que el patrono canceló en forma oportuna al trabajador dichos conceptos en base al monto realmente devengado así como el disfrute pleno de las mismas. Que el monto reclamado contraviene lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que le adeude al actor el concepto de bono vacacional en los periodos 2001-2002 y 2003-2004 por cuanto dichos montos son manifiestamente ilegales, dado que la empresa demandada alega haber cancelado en forma oportuna al trabajador sus vacaciones anuales, el monto que por bono vacacional en base al salario realmente devengado en cada período y generado por dicho concepto, así como el disfrute pleno del trabajador de las mismas en cada período laboral. Asimismo, rechaza el salario base de cálculo utilizado para el mismo, por cuanto dicho monto no se corresponde con el salario efectivamente devengado por el demandante en el último período laboral.

Negó que le adeude el concepto de vacaciones fraccionadas del período 2004-2005, alegando que dichos montos son manifiestamente ilegales, dado que la patronal también canceló oportunamente dicho concepto en base al salario que realmente según sus dichos devengó. Además indica que el monto reclamado contraviene lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 219 y 223 eiusdem. Rechaza la determinación del salario base de cálculo por cuanto dicho monto no se corresponde con lo efectivamente devengado por el demandante en el último período laboral.

Negó que le deba al reclamante el concepto de utilidades de los ejercicios 3004-2005, e igualmente alega el pago oportuno de los mismos. Que la empresa no está obligada a cancelar 60 días por cada año al demandante pues el legislador establece dicho monto como máximo de pago, y que por ello mal puede el trabajador reclamar dicha asignación a una empresa que no tiene una explotación comercial a gran escala y que en el caso negado que fuera procedente su pago, mal puede hacerse partiendo del límite máximo legal. Niega el salario base alegado para el cálculo de este concepto.

En cuanto al concepto de antigüedad, e intereses sobre prestaciones sociales, la accionada niega su forma de cálculo, alegando las imprecisiones y contradicciones de las que presuntamente adolece el cuadro sinóptico presentado por el actor en su escrito libelar.

Negó el concepto de días feriados invocando que no se corresponden con los días decretados como tal por la Ley Orgánica del Trabajo, y la Ley de Efemérides, ni representan feriados regionales, así como los supuestos descansos no determinados con claridad en el escrito libelar.

Negó el concepto de incremento de utilidades, invocando mala interpretación y consecuente exigencia de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en atención a exigir dicho concepto con base al ejercicio económico 2005, y no conforme al período en que se causen, conforme al período económico que se trate.

Negó el concepto de incremento de bono vacacional, señalando nuevamente la mala interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que el demandante exigió la cantidad correspondiente a este concepto en base al bono vacacional de 10 días sin determinar el período a que pertenecen dichos días, y no conforme al período en que nace el derecho a recibir el bono vacacional de cada año laborado.

Negó la procedencia del concepto de antigüedad adicional correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, aduciendo que dichos montos son ilegales por contravenir flagrantemente por errónea interpretación y falsa aplicación lo preceptuado en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando además que la patronal canceló efectivamente en forma oportuna al trabajador dicho concepto en base al salario realmente devengado en cada período y generado por dicho concepto. Rechaza la determinación del salario, por cuanto dicho monto no se corresponde con el salario efectivamente devengado por el demandante en el último período laboral.

Negó el monto total de lo demandado, así como el concepto de intereses de mora, y los intereses en base a las tasas señaladas en el libelo de demanda, alegando respecto de este último pedimento que existe una falta de base legal de carácter laboral como fuero atrayente y especial para sustanciar la relación de trabajo invocada por la actora, por cuanto su acción no da lugar a más intereses que los establecidos en la Ley especial y los intereses de mora que van complementados con la indexación.

Finalmente, niega la procedencia del reclamo hecho por la demandante, pues este aceptó el pago de la cantidad de dinero entregada por la patronal al término de la relación laboral por la cantidad de 4 millones 085 mil 900 bolívares y que el actor entiende como un adelanto de sus prestaciones sociales, motivo por el cual reclama por efectos diferenciales la cantidad de 22 millones 394 mil 176 bolívares con 05 céntimos, monto que nunca podrá proceder por no haber según su decir, lugar a ello.

A fecha 13 de junio de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 10 millones 956 mil 084 bolívares con 05 céntimos, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, manifestando que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, adolece de vicios y defectos que la hacen recurrible de nulidad, por cuanto el actor confesó desde el inicio del presente asunto, que no existían recibos de pago y la empresa demandada reconoció que dichos recibos de pago nunca existieron, por lo que si al reconocer ambas partes que no existen recibos de pago cómo podría el a quo fundamentar su sentencia en la valoración asertiva de una prueba de exhibición sobre esos recibos de pago que nunca existieron en la realidad práctica, trayendo así la falta de aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, manifestó que fue una violación al derecho a la defensa que le asiste a la parte demandada, por cuanto se promovió oportunamente una prueba de informe dirigida a la Cervecería Polar, C.A., como una contratante de la empresa, en la cual ésta informaría sobre los tiempos de viaje y el salario por concepto de viajes realizados por el actor, y siendo la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y por causas, según su decir, imputables al departamento de alguacilazgo, no existe constancia de la remisión de dicho oficio a la Cervecería Polar, C.A., llevándola así a un estado de indefensión, por cuanto no se sentenció conforme a todos los medios probatorios.

Además alegó que, existe una contradicción en la sentencia dictada, por cuanto valoró la declaración de las partes en la audiencia de juicio, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, no establece en que hechos benefician o perjudican a la partes. Igualmente, que en la Ley Orgánica del Trabajo se establece la obligación que tiene la empresa que paga salarios a destajo de publicar un cartel y el Tribunal desestimó dicho medio probatorio por cuanto no era oponible al demandante, sin embargo, la misma era para demostrar el efectivo cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifestó que el a quo en mala aplicación del artículo 146 de Ley Orgánica del Trabajo, condenó a la demandada a cancelar por concepto de vacaciones y utilidades a razón del último salario devengado por el actor, cuando el mismo devengaba un salario a destajo, para lo cual según su decir, debió ser calculado conforme al salario devengado en el último año laborado. Asimismo que el actor acepta en su escrito libelar que la empresa demandada le canceló como anticipo de prestaciones sociales la cantidad de 4 millones 085 mil 900 bolívares, mientras que en el dispositivo del fallo se deduce la cantidad de 3 millones 122 mil 734 bolívares.

Finalmente que el Juzgado de la causa, desestima como medio probatorio las copias certificadas promovidas por la parte demandada, y que emanan de éste mismo Tribunal, en la cual se reflejaban que el demandante había intentado una demanda inicial pero con una cantidad mucho menos a la actual, con lo cual se pretendía demostrar la temeridad con la cual actúa el actor, sin que se haya demostrado el salario devengado por el trabajador, por lo que lo más sano, en aras de la justicia era tomar los elementos del salario mínimo y aplicar dicho salario mínimo para la vigencia de la relación laboral para el cálculo de los conceptos laborales correspondientes al actor los cuales nunca han sido negados por la demandada.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante manifestando que con respecto a los recibos de pago, mal podría la demandada alegar que no los tenía, cuando por disposición de la Ley el mismo está obligado a tenerlos. Con respecto al 15% del salario devengado, era sobre los fletes, sin embargo, según su decir, la empresa nunca demostró el monto exacto de cada flete, ni en que consistía ese 15% y mucho menos la frecuencia de los viajes. En cuanto a la prueba de informe que solicita la parte demandada a los fines de oficiar a la Cervecería Polar, C.A., señala que constan en el expediente unas cantidades de guías de despacho que señalan la frecuencia de los viajes, sin señalar el monto sobre el cual se cobraba dicho 15%, por lo que se partía de la buena fe del trabajador en asumir como cierto un hecho que no era demostrado.

Finalmente manifiesta, en relación a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, de cancelar con base al salario mínimo, resulta imposible por cuanto el tipo de trabajo que desempeñó el actor como chofer de gandola, no devenga un salario mínimo.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

En consecuencia, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el cargo desempeñado como Chofer de Gandola, el tipo de salario devengado (a destajo), el pago efectuado por la demandada por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la cantidad de 4 millones 085 mil 900 bolívares, así como la forma de terminación de la relación laboral, es decir, por renuncia del trabajador, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar los salarios devengados por el actor como remuneración por la prestación de sus servicios a la demandada, así como el pago de los conceptos y cantidades demandadas.

Observa el Tribunal que correspondía al actor, la demostración de aquellos conceptos que exceden de las condiciones laborales normales, es decir, en cuanto al tipo de jornada cumplida por el actor, en virtud de el mismo alegó haber laborado en días feriados y domingos, sin embargo, dichos conceptos fueron declarados improcedentes por el Juzgado a quo y la parte actora no apeló de la declaratoria de improcedencia de los mismos, por lo que se evidencia que el mismo estuvo conforme, quedando así firme la decisión dictada por el quo en cuanto a la reclamación de dichos conceptos.

De seguidas pasa esta Alzada a a.c.p.p. la defensa de fondo opuesta por la demandada, referente a las imprecisiones contenidas en el escrito libelar, por cuanto en la redacción del mismo, no se especifica cuáles fueron los viajes por los cuales se generó un derecho a pago que sirviera de fundamento a un salario base para el cálculo de prestaciones sociales, ni el concepto porcentual o de cantidad de cada uno o por distancia recorrida. Al respecto y tomando en cuenta la competencia funcional del Juez que conoce del asunto en fase de juicio y en el caso específico en la instancia superior, se observa que la determinación de los hechos controvertidos, en concordancia con lo valorado de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, se analizará la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor, lo que equivale al conocimiento del fondo de la causa, en consecuencia, se declara improcedente el presente punto previo. Así se decide.

Habiendo establecido lo anterior, se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba documental:

   Carnet de identificación, otorgado por la patronal al actor, suscrito por el Gerente de la demandada R.A., el cual corre inserto al folio 29, en donde se le autoriza al ciudadano O.M. para conducir vehículos propiedad de la demandada, siendo desechado por este Tribunal por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de C.d.T., suscrita por la administradora de la empresa demandada, Licenciada M.A., el cual corre al folio 28, evidenciándose de la misma, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado por el actor como chofer de gandolas, hechos que no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia, en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

2. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba los originales de los recibos de pago, por cuanto la misma en ningún momento de la relación de trabajo le entregó recibo alguno de pago.

   Ahora bien, observa este Tribunal que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba consignó únicamente una agenda en la cual el mismo llevaba un control en forma manual de los pagos del período que va desde el 09 de abril de 2001 al 08 de enero de 2005, impugnando la representación judicial de la parte demandada la misma, en consecuencia, visto que lo consignado no puede ser oponible a la contraparte, en virtud de que no se encuentra suscrito, ni contiene sellos de la misma, este Tribunal la desecha del proceso.

   Ahora bien, es importante señalar que la parte actora, únicamente se limitó a manifestar que solicitaba la exhibición de los originales de los recibos de pago, por cuanto, éstos de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Código de Comercio de permanecer el los archivos de la empresa, cuestión que si bien es cierto dichos recibos deberán estar en poder de la demandada, no es menos cierto, que el actor no cumplió con las condiciones establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de que naciera en la demandada la carga de exhibir los mencionados recibos, por cuanto no suministró por lo menos la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del documento, aunado al hecho de que el propio actor manifestó en el libelo de demanda, que nunca se le proveyó de los recibos de pago, en consecuencia, la prueba de exhibición promovida por el ciudadano O.M., es desechada del presente asunto, por cuanto no existe elemento sobre el cual pronunciarse.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba Instrumental:

   Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 21 de julio de 2004, expediente N° 04-573, la cual corre inserta a los folios 36 al 40, ambos inclusive, documental que es desechada por este Tribunal por cuanto la misma no es susceptible de ser valorada.

   Original de solicitudes de adelanto de prestaciones sociales, las cuales corren insertas a los folios 41, 42 y 43, observando el Tribunal que los mismos corresponden a documentos privados que fueron desconocidos por la contraparte en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no siendo ratificadas en su valor probatorio por la parte demandada promovente, en consecuencia, las mismas son desechadas del proceso.

   Original de liquidaciones anuales, suscritos por el actor, y con sello de la empresa demandada, los cuales corren insertos a los folios 44, 45 y 46, observando el Tribunal que los mismos fueron reconocidos por la contraparte en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas, el pago por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y utilidades de 15 días, los cuales arrojan la cantidad de 1 millón 486 mil 630 bolívares.

   Original de actas de adelantos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, debidamente suscritos por el actor ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en fechas 31-12-2001, 31-12-2002, 31-12-2003, 31-12-2004 y 15-12-2005, documentales que corren insertas a los folios del 47 al 51, ambos inclusive, los cuales fueron reconocidos por la contraparte en la Audiencia de Juicio, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma el pago efectuado por la demandada por concepto de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, para los períodos mencionados.

   Recibos de cancelación, suscritos por el actor sobre adelanto de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, los cuales corren insertos a los folios 52 y 53, así como declaración de conformidad sobre los pagos de adelantos de prestaciones sociales recibidos por el mismo, los cuales corren insertos a los folios del 52 al 57, ambos inclusive, correspondiendo a documentos privados que fueron desconocidos por la contraparte en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no siendo ratificadas en su valor probatorio por la parte demandada promovente, en consecuencia, las mismas son desechadas del proceso.

   Original de Planilla de liquidación, suscrita por el actor, y con sello de la empresa demandada, la cual corre inserta al folio 58, observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que la empresa canceló al actor la cantidad de 591 mil 383 bolívares con 50 céntimos por concepto de antigüedad de los años 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas.

   Original de carta de renuncia, de fecha 01 de febrero de 2005, suscrita por el actor, la cual corre inserta al folio 59, observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor renunció al cargo que venía desempeñando para la empresa demandada, notificando que trabajaría el preaviso a partir del 02 de febrero de 2005.

   Carta de participación al Inspector del Trabajo, la cual corre inserta al folio 60, la cual es desechada pro este Tribunal por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Cartel de información publicado en la sede social de la demandada, en la cual se informa a los trabajadores que el pago correspondiente a cada viaje realizado, será el equivalente al 15% del monto percibido por la empresa por su principal contratante Cervecería Polar, C.A, la cual corre inserta al folio 61, observando el Tribunal que la misma fue impugnada por la parte contraria. Ahora bien, la misma emana de la empresa y no se encuentra suscrita por el actor, en consecuencia, no puede ser oponible al mismo, en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

   Copia certificada de demanda originaria, de fecha 03 de mayo de 2005, con su comprobante de recepción, la cual fue interpuesta por el mismo ciudadano O.M., en contra de la hoy demandada, por la misma causa, y copia certificada de auto dictado por el Juez Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, los cuales corren insertos a los folios 62 al 73, ambos inclusive, los cuales fueron impugnados por la contraparte en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, observando el Tribunal que el actor no ejerció el medio idóneo de ataque por cuanto debió tacharlo y no impugnarlo, en consecuencia, queda firme su contenido y validez probatorio, sin embargo, considera este Juzgador que, forma parte libre de cada trabajador, su pretensión y su derecho de activar el órgano jurisdiccional mediante una nueva pretensión, por lo que la documentación consignada nada aporta a la resolución de la controversia.

   Relación de pagos por concepto de viajes, las cuales corren insertas a los folios 74 al 103, ambos inclusive, documentales que fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, observando el Tribunal que las mismas emanan de la empresa y no se encuentran suscritas por el actor, en virtud de ello, no puede ser oponible al actor, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, desechándolas del proceso.

   Guías de despacho y control, las cuales corren insertas a los folios 104 al 216, ambos inclusive, las cuales fueron reconocidas por la contraparte en la Audiencia de Juicio. Ahora bien, observa el Tribunal que, en el escrito de Apelación e igualmente en la Audiencia oral de Apelación la representación judicial de la parte demandada promovente, manifestó que el actor cobraba por cada viaje realizado un 15% sobre el pago de cada flete y que la forma de comprobar sus viajes era a través de las presentes guías de carga, las cuales eran entregadas por la principal contratante de la demandada Cervecería Polar, C.A., en duplicado, uno quedaba en la empresa distribuidora del producto y la otra quedaba al trabajador como chofer quien lo presentaba en la oficina de la empresa para justificar sus viajes y cobrar el 15% sobre el flete o monto pagada por cada viaje. (Destacado por esta Alzada).

   Ahora bien, del análisis efectuado a las mencionadas guías de despacho, se evidencia que las mismas, únicamente señalan el código del producto, la marca o denominación comercial del mismo, el grado de alcohol, las unidades, las cantidades de envases, plataformas, total de envases, los litros por envases y el total de litros, por lo que como bien lo manifestó la demandada, ello únicamente puede justificar los viajes realizados por el actor, a los fines de cobrar el 15% sobre el monto pagado por cada viaje, sin embargo, no existen montos, sobre los cuales, este Juzgador puede evidenciar el pago efectuado al actor, por los viajes realizados, en consecuencia, de los mismos no se puede sustraer el hecho importante y controvertido, como lo es, el monto variable recibido por el actor, como remuneración por la prestación de sus servicios a la empresa demandada, en virtud de ello, este Tribunal no le otorga valor probatorio a las referidas documentales.

2. - Promovió la prueba de informes, a los fines de que el Tribunal requiera de la oficina de empresas Polar situada en la zona industrial del Municipio San F.d.E.Z., para que confirme mediante su sistema y en relación directa con las guías de carga, la cantidad de viajes, lugar de salida y de destino y fecha, realizadas por el actor, prueba ésta promovida para determinar, según su decir, la falsedad de los alegatos del actor, en atención a la inmotivada base salarial por él invocada, así como las cantidades canceladas a la empresa demandada, con ocasión de los viajes efectuados por el actor.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada recurrente en la Audiencia oral de Apelación, manifestó que existió violación al derecho a la defensa que le asiste a la parte demandada, por cuanto se promovió oportunamente una prueba de informe dirigida a la Cervecería Polar, C.A., como una contratante de la empresa, en la cual ésta informaría sobre los tiempos de viaje y el salario por concepto de viajes realizados por el actor, y siendo la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y por causas, según su decir, imputables al Departamento de Alguacilazgo, no existe constancia de la remisión de dicho oficio a la Cervecería Polar, C.A., llevándola así a un estado de indefensión, por cuanto no se sentenció conforme a todos los medios probatorios.

   Observa este Juzgador que consta en actas, remisión efectuada por el Alguacilazgo del Tribunal del oficio librado en fecha 24 de abril de 2006, el cual estuvo signado con el N° T3PJ-2006-484, dirigido a la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., la cual está firmada y sellada por la oficina receptora, todo a los fines de dejar constancia que la entrega del documento fue efectuada en forma positiva, en consecuencia, observa el Tribunal que la remisión fue efectuada, sin que conste en el expediente las resultas de la prueba promovida, en consecuencia, no existe elemento sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

3. - Promovió y evacuó la testimonial del ciudadano F.C., quien desconocía sobre los hechos referidos al salario devengado por el actor, así como también desconocía los días laborados por éste, y el costo del flete por los viajes realizados a las diferentes ciudades donde el actor debía cumplir su labor. Respecto a la declaración del ciudadano en mención, observa el Tribunal que no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechado del proceso.

   Ahora bien, el Juez haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración tanto de la parte actora, ciudadano O.M., quien manifestó que nunca le fue entregado recibo alguno, donde reflejara el monto del flete, es decir, no tenía conocimiento de dicho monto.

   Asimismo, tomó la declaración de la ciudadana M.A., en su condición de administradora de la demandada, quien a su vez manifestó que la contabilidad en la empresa no fue llevada de manera correcta, es decir, con recibos ni soporte de nómina, sino hasta la muerte del dueño originario de la misma, quien en vida fuera el padre de la declarante en mención, por cuanto el mismo llevaba el porcentaje ganado por los choferes en forma manual en una agenda, asimismo, manifestó que no fue sino hasta finales del mes de enero de 2005 que se empezó a llevar de manera ordenada dicha contabilidad, emitiéndose recibos de pago.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar el salario efectivamente devengado por el ciudadano O.M. en cada mes laborado, en virtud del tipo de salario que le era cancelado, esto es, a destajo, hecho éste que quedó admitido por ambas partes, las cuales reconocieron además que era el 15% sobre el costo del flete, por cada viaje realizado. En consecuencia, se observa que lo devengado por el actor, se caracteriza por su variabilidad, lo cual se encontraba condicionado a la cantidad de viajes que realizaba el actor al mes, recibiendo el 15% del costo del flete como se mencionó anteriormente.

   Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuado a las actas procesales, encuentra este Juzgador que la demandada logró demostrar por medio de las documentales consignadas referidas a las guías de despacho y control, las cuales fueron reconocidas por el actor, que dentro de las funciones que debía cumplir el actor se encontraban el transportar los productos de la principal contratante de la demandada, es decir, de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y de acuerdo a dichas guías de despacho, se le debía efectuar un cálculo por cada flete cancelado, como quedó establecido supra, este debió ser el 15% del mismo, sin embargo, la demandada, teniendo la carga procesal de demostrar el costo de los fletes cobrados por cada viaje realizado por el ciudadano O.M., no satisfizo la carga procesal que le incumbía, en cuanto a la demostración del verdadero salario devengado por el actor durante la relación de trabajo, en virtud de ello, no resulta posible determinar un salario promedio mensual del salario devengado, a los fines de ser opuesto al actor y enervar los salarios indicados en su escrito libelar, verificando el verdadero costo del flete, invocado por la parte demandada con la finalidad de establecer el hecho controvertido en el presente asunto respecto al salario.

   De lo anterior se tiene que, no habiendo logrado demostrar, lo correspondiente al monto de los fletes cancelados, de los cuales se pudiera determinar el salario devengado por el actor, este Juzgador tiene como ciertos los salarios señalados por el actor en las columnas denominadas “devengado en el lapso” y devengado promedio día”, las cuales corren insertas a los solios 2 y 3 del expediente. Así se establece.

   Ahora bien, establecido como ha quedado que la relación de trabajo comenzó el 09 de abril de 2001 y terminó el 20 de febrero de 2005 por renuncia del trabajador, siendo el tiempo de servicio de tres (3) años, diez (10) meses y once (11) días, este Tribunal pasa a recalcular los montos y conceptos reclamados por el ciudadano O.M., a los fines de determinas las cantidades de las cuales el trabajador resulta acreedor conforme a los conceptos demandados por antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos de los períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003- 2004, vacaciones fraccionadas del período 2004-2005 y utilidades de los años 2004 y 2005.

   Así pues, tenemos:

   Tiempo de servicio: 09.04.2001 al 20.02.2005

   Tiempo efectivamente laborado: tres (3) años, diez (10) meses y once (11) días

1. - Antigüedad: el actor reclama la cantidad de 9 millones 186 mil 094 bolívares con 44 céntimos.

   Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   Ahora bien, el actor en su libelo de demanda, señala una serie de montos que afirma corresponde al salario devengado por el mismo durante la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada. Dichos salarios alegados por el actor deben ser tomados como base de cálculo para la prestación de antigüedad reclamada, debiendo adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, correspondientes a cada período, para formar el salario integral, para lo cual resulta lo siguiente:

   Del 09-04-2001 al 09-05-2001 = No genera antigüedad

   Del 09-05-2001 al 09-06-2001= No genera antigüedad

   Del 09-06-2001 al 09-07-2001= No genera antigüedad

   Mes de agosto de 2001:

   Salario básico diario: Bs. 24.800,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 24.800,00

   Alícuota de utilidades: 15 (planillas de adelantos de prestaciones sociales) días x Bs. 24.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.033,33

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 24.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 482,22

   Total salario integral: Bs. 24.800,00 + Bs. 1.033,33 + Bs. 482,22 = Bs. 26.315,55 x 5 días = 131.577,75

   Mes de septiembre de 2001:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 21.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 883,33

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 21.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 412,22

   Total salario integral: Bs. 21.200 + Bs. 883,33 + Bs. 412,22 = Bs. 22.495,55 x 5 días = 112.477,75.

   Mes de octubre de 2001:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 21.400,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 891,66

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 21.400,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 416,11

   Total salario integral: Bs. 21.400 + Bs. 891,66+ Bs. 416,11 = Bs. 22.707,77 x 5 días = 113.538,85.

   Mes de noviembre de 2001:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 21.600,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 900

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 21.600,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 420

   Total salario integral: Bs. 21.600 + Bs. 900 + Bs. 420 = Bs. 22.920 x 5 días = 114.600,00.

   Mes de diciembre de 2001

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 21.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 883,33

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 21.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 412,22

   Total salario integral: Bs. 21.200 + Bs. 883,33 + Bs. 412,22 = Bs. 22.495,55 x 5 días = 112.477,75.

   Mes de enero de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 21.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 908,33

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 21.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 423,88

   Total salario integral: Bs. 21.800 + Bs. 908,33 + Bs. 423,88 = Bs. 23.132,21 x 5 días = 115.661,05.

   Mes de febrero de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 22.866,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 952,77

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 22.866,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 444,62

   Total salario integral: Bs. 22.866,67 + Bs. 952,77+ Bs. 444,62 = Bs. 24.264,06 x 5 días = 121.320,30.

   Mes de marzo de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 23.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 972,22

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 23.333,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 453,70

   Total salario integral: Bs. 23.333,33 + Bs. 972,22 + Bs. 453,70 = Bs. 24.759,25 x 5 días = 123.796,25.

   Mes de abril de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 29.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.241,66

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 29.800,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 662,22

   Total salario integral: Bs. 29.800,00 + Bs. 1.241,66 + Bs. 662,22 = Bs. 31.703,88 x 5 días = 158.519,40

   PRIMER AÑO: 45 DÍAS

   Mes de mayo de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.527,77

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 814,81

   Total salario integral: Bs. 36.666,67 + Bs. 1.527,77 + Bs. 814,81 = Bs. 39.009,25 x 5 días = 195.046,25

   Mes de junio de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 30.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.277,77

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 30.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 681,48

   Total salario integral: Bs. 30.666,67 + Bs. 1.277,77 + Bs. 681,48 = Bs. 32.625,92 x 5 días = 163.129,60

   Mes de julio de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.497,22

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 798,51

   Total salario integral: Bs. 35.933,33 + Bs. 1.497,22 + Bs. 798,51= Bs. 38.229,06 x 5 días = 191.145,30

   Mes de agosto de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.863,88

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 994,07

   Total salario integral: Bs. 44.733,33 + Bs. 1.863,88 + Bs. 994,07 = Bs. 47.591,91 x 5 días = 237.959,55

   Mes de septiembre de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 34.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.436,11

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 34.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 765,92

   Total salario integral: Bs. 34.466,67 + Bs. 1.436,11 + Bs. 765,92 = Bs. 36.668,70 x 5 días = 183.343,50

   Mes de octubre de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.466,66

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 782,22

   Total salario integral: Bs. 35.200,00 + Bs. 1.466,66 + Bs. 782,22 = Bs. 37.448,88 x 5 días = 187.244,40

   Mes de noviembre de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 48.600,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 2.025,00

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 48.600,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.080,00

   Total salario integral: Bs. 48.600,00 + Bs. 2.025,00 + Bs. 1.080,00 = Bs. 48.600,00 x 5 días = 243.000,00

   Mes de diciembre de 2002:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 42.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.770,83

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 42.500,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 944,44

   Total salario integral: Bs. 42.500,00 + Bs. 1.770,83 + Bs. 944,44 = Bs. 45.215,27 x 5 días = 226.076,35

   Mes de enero de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.736,11

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 925,92

   Total salario integral: Bs. 41.666,67 + Bs. 1.736,11 + Bs. 925,92 = Bs. 43.403,78 x 5 días = 217.018,90

   Mes de febrero de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 40.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 40.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 888,88

   Total salario integral: Bs. 40.000,00 + Bs. 1.666,66 + Bs. 888,88 = Bs. 42.555,54 x 5 días = 212.777,70

   Mes de marzo de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 36.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.505,55

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs. 36.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 802,92

   Total salario integral: Bs. 36.133,33 + Bs. 1.505,55 + Bs. 802,92 = Bs. 38.441,80 x 5 días = 192.209,00

   Mes de abril de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 46.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.925,00

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 46.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.155,00

   Total salario integral: Bs. 46.200,00 + Bs. 1.925,00 + Bs. 1.155,00 = Bs. 49.280,00 x 5 días = 246.400,00

   SEGUNDO AÑO: 60 DÍAS

   Mes de mayo de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.466,66

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 880

   Total salario integral: Bs. 35.200,00 + Bs. 1.466,66 + Bs. 880 = Bs. 37.546,66 x 5 días = 187.733,30

   Mes de junio de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.527,77

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 916,66

   Total salario integral: Bs. 36.666,67 + Bs. 1.527,77 + Bs. 916,66 = Bs. 39.111,10 x 5 días = 195.555,50

   Mes de julio de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.863,88

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.118,33

   Total salario integral: Bs. 44.733,33 + Bs. 1.863,88 + Bs. 1.118,33 = Bs. 47.715,54 x 5 días = 238.577,70

   Mes de agosto de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 34.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.436,11

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 34.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 861,66

   Total salario integral: Bs. 34.466,67 + Bs. 1.436,11 + Bs. 861,66 = Bs. 36.764,44 x 5 días = 183.822,20

   Mes de septiembre de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.863,88

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 44.733,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.118,33

   Total salario integral: Bs. 44.733,33 + Bs. 1.863,88 + Bs. 1.118,33 = Bs. 47.715,54 x 5 días = 238.577,70

   Mes de octubre de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 42.033,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.751,38

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 42.033,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.050,83

   Total salario integral: Bs. 42.033,33 + Bs. 1.751,38 + Bs. 1.050,83 = Bs. 44.835,54 x 5 días = 224.177,70

   Mes de noviembre de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 39.166,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.631,94

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 39.166,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 979,16

   Total salario integral: Bs. 39.166,67 + Bs. 1.631,94 + Bs. 979,16 = Bs. 417.777,77 x 5 días = 208.880,85

   Mes de diciembre de 2003:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.736,11

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.041,66

   Total salario integral: Bs. 41.666,67 + Bs. 1.736,11 + Bs. 1.041,66 = Bs. 44.444,44 x 5 días = 222.222,22

   Mes de enero de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 46.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.922,22

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 46.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.153,33

   Total salario integral: Bs. 46.133,33+ Bs. 1.922,22 + Bs. 1.153,33 = Bs. 49.208,88 x 5 días = 246.044,40

   Mes de febrero de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.497,22

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 898,33

   Total salario integral: Bs. 35.933,33 + Bs. 1.497,22 + Bs. 898,33 = Bs. 38.328,88 x 5 días = 191.644,40

   Mes de marzo de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.527,77

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 36.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 916,66

   Total salario integral: Bs. 36.666,67 + Bs. 1.527,77 + Bs. 916,66 = Bs. 39.111,10 x 5 días = 195.555,50

   Mes de abril de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 45.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.894,44

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 45.466,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.262,96

   Total salario integral: Bs. 45.466,67 + Bs. 1.894,44 + Bs. 1.262,96 = Bs. 48.624,07 x 5 días = 243.120,35

   TERCER AÑO: 60 DÍAS

   Mes de mayo de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.466,66

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 977,77

   Total salario integral: Bs. 35.200,00 + Bs. 1.466,66 + Bs. 977,77 = Bs. 37.644,43 x 5 días = 188.222,15

   Mes de junio de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 44.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.833,33

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 44.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.222,22

   Total salario integral: Bs. 44.000,00 + Bs. 1.833,33 + Bs. 1.222,22 = Bs. 47.055,55 x 5 días = 235.277,75

   Mes de julio de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.466,66

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 35.200,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 977,77

   Total salario integral: Bs. 35.200,00 + Bs. 1.466,66 + Bs. 977,77 = Bs. 37.644,43 x 5 días = 188.222,15

   Mes de agosto de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 39.066,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.627,77

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 39.066,67 (salario básico) / 360 días =Bs. 1.085,18

   Total salario integral: Bs. 39.066,67 + Bs. 1.627,77 + Bs. 1.085,18 = Bs. 41.779,62 x 5 días = 208.898,10

   Mes de septiembre de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 51.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 2.152,77

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 51.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.435,18

   Total salario integral: Bs. 51.666,67 + Bs. 2.152,77 + Bs. 1.435,18 = Bs. 55.254,62 x 5 días = 276.273,10

   Mes de octubre de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.736,11

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 41.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.157,40

   Total salario integral: Bs. 41.666,67 + Bs. 1.736,11 + Bs. 1.157,40 = Bs. 44.560,18 x 5 días = 222.800,90

   Mes de noviembre de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 46.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.922,22

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 46.133,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.153,33

   Total salario integral: Bs. 46.133,33+ Bs. 1.922,22 + Bs. 1.153,33 = Bs. 49.208,88 x 5 días = 246.044,40

   Mes de diciembre de 2004:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.497,22

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 35.933,33 (salario básico) / 360 días = Bs. 998,14

   Total salario integral: Bs. 35.933,33 + Bs. 1.497,22 + Bs. 998,14 = Bs. 38.428,69 x 5 días = 192.143,45

   Mes de enero de 2005 :

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 30.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.277,77

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 30.666,67 (salario básico) / 360 días = Bs. 851,85

   Total salario integral: Bs. 30.666,67 + Bs. 1.277,77 + Bs. 851,85 = Bs. 32.796,29 x 5 días = 163.981,45

   Mes de febrero de 2005:

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 40.700,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.695,83

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 40.700,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.130,55

   Total salario integral: Bs. 40.700,00 + Bs. 1.695,83 + Bs. 1.130,55 = Bs. 42.000,38 x 5 días = 210.001,90

   CUARTO AÑO: 50 DÍAS

   Ahora bien, le corresponde al actor de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la LOT, 60 días de salarios después del primer año de antigüedad, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos 6 meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

   Por el cuarto año le corresponde 10 días para completar los 60 días que establece la norma a razón del último salario integral devengado:

   Salario básico diario: Bs. 40.700,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 40.700,00

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 40.700,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.695,83

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 40.700,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.130,55

   Total salario integral: Bs. 40.700,00 + Bs. 1.695,83 + Bs. 1.130,55 = Bs.43.526,38 x 10 = 435.263,80

   Además le corresponde 12 días por antigüedad adicional a razón del último salario integral devengado: 12 días x Bs. 43.526, 38 = 522.316,56

   Total Prestación de Antigüedad:………..………………………… Bs. 9.264.677,16

2. - Diferencia en el pago de vacaciones vencidas períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004: reclama la cantidad de 1 millón 040 mil 391 bolívares con 36 céntimos.

   De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor lo siguiente:

   Período: 2001-2002: 15 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 610.500,00

   Período: 2002-2003: 16 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 651.200,00

   Período: 2003-2004: 17 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 691.900,00

   Total diferencia en el pago de vacaciones vencidas:…..………Bs. 1.953,600,00

3. - Diferencia en el pago de bono vacacional vencido períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004: reclama la cantidad de 438 mil 059 bolívares con 52 céntimos.

   De conformidad con el artículo 223 del Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor lo siguiente:

   Período: 2001-2002: 7 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 284.900,00

   Período: 2002-2003: 8 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 325,600,00

   Período: 2003-2004: 9 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 366,300,00

   Total diferencia en el pago de bono vacacional vencido:……………………Bs. 976.800,00

4. - Diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas período 2004-2005: reclama la cantidad de 471 mil 461 bolívares con 56 céntimos.

   De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 10 meses en el último año de la relación de trabajo, 10 meses efectivamente laborados x 18 días / 12 meses = 15 días a razón del salario normal de Bs. 40.700,00 la cantidad de 610 mil 500 bolívares

5. - Diferencia en el pago de bono vacacional período 2004-2005:

   De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 10 meses en el último año de la relación de trabajo, 10 meses efectivamente laborados x 10 días / 12 meses = 8,33 días a razón del salario normal de Bs. 40.700,00 la cantidad de 339 mil 031 bolívares.

6. - Utilidades del período 2004 y 2005: reclama la cantidad de 1 millón 277 mil 673 bolívares con 60 céntimos.

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor, lo siguiente:

   Año 2004: 15 días a razón de Bs. 40.700,00 (último salario devengado) = 610.500,00

   Utilidades Fraccionadas año 2005: De conformidad con el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado un período de 10 meses en el último año de la relación de trabajo, 10 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 12,5 días a razón del salario normal de Bs. 40.700,00 la cantidad de 508 mil 750 bolívares.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 14 millones 263 mil 858 bolívares con 16 céntimos, a la cual se debe deducir la cantidad cancelada por la demandada al actor por la cantidad de bolívares 4 millones 085 mil 900 bolívares, según confiesa en el libelo de la demanda, resultando la cantidad de 10 millones 177 mil 958 bolívares con 16 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

   No habiendo quedado establecido que al actor se le hubieran pagado intereses sobre la prestación de antigüedad, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses devengados por la prestación de antigüedad desde el 09 de abril de 2001 hasta el 20 de febrero de 2005, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del presente fallo, por un único experto designado por el Tribunal de la causa, el cual ajustará su dictamen a la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, y teniendo en consideración que en fecha 31 de diciembre de 2001 el actor recibió el pago de 497 mil 580 bolívares por concepto de prestación de antigüedad correspondiente al período 01 de abril al 31 de diciembre de 2001, el 31 de diciembre de 2002 recibió el pago de 600 mil bolívares por concepto de prestación de antigüedad del período del 01 de enero al 31 de diciembre de 2002, el 31 de diciembre de 2003 recibió la cantidad de 872 mil 030 bolívares por concepto de prestación de antigüedad del período del 01 de enero al 31 de diciembre de 2003, el 31 de diciembre de 2004 recibió la cantidad de 1 millón 260 mil bolívares correspondiente a la prestación de antigüedad del período del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004 y el 15 de febrero de 2005, la cantidad de 464 mil 290 bolívares, para un total de 3 millones 693 mil 900 bolívares por concepto de prestación de antigüedad, recibida durante la prestación de servicios desde el 09 de abril de 2001 al 05 de febrero de 2005.

   Por cuanto la expresada cantidad de 10 millones 177 mil 958 bolívares con 16 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria del monto de dinero condenado a pagar de 10 millones 177 mil 958 bolívares con 16 céntimos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la parte demandada, declarando parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la sociedad mercantil TRANSPORTE ARELLANES C.A., contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano O.M. en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE ARELLANES C.A. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.M. en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE ARELLANES C.A., por lo que se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de 10 millones 177 mil 958 bolívares con 16 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, intereses sobre al prestación de antigüedad e intereses moratorios y la corrección monetaria, por lo que, en consecuencia: 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a dieciséis de noviembre de dos mil seis. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   En el mismo día de la fecha, siendo las 15:20 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de lo que como Secretaria del mismo, certifico, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000763

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   MAUH / LGP /jmla

   VP01-R-2006-001001