Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de julio de 2009.

199º y 150º

PARTE ACTORA: O.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.963.194.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.O. y J.S., Inpreabogado bajo los Nos. 81.758 y 50.361, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), antes BANCO OBRERO, Instituto Oficial Autónomo, domiciliado en Caracas, creado por Decreto Ley No. 908, en fecha 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 1.746 Extraordinario, de fecha 23 de mayo de 1.975.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.E.A.S., E.E.N.N., I.M.M.D., L.S.R., H.N. ESCALONA, YHONNY ROTONDARO OJEDA y REINARA DEL VALLE VILLAROEL VASQUEZ, Inpreabogado Nos. 26.114, 15.302, 77.910, 81.094, 17.839, 17.959 y 78.232, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la consulta ordenada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de junio de 2009, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 03 de junio de 2009, fue distribuido el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, en fecha 04 de junio de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y fijó 30 días continuos a los fines de dictar y publicar la decisión correspondiente.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su libelo de demanda que en fecha 22 de marzo de 2007, fue contratado por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para desempeñar el cargo de Asesor Jurídico, cumpliendo una jornada de trabajo ininterrumpida de lunes a viernes, en un horario de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 a 4:30 p.m., que devengó desde el inicio de la relación de trabajo un salario básico mensual que mantuvo sin variaciones de Bs. 2.500,00 ó Bs. 83,33 diarios; que desde el inicio de la relación laboral se estableció de forma verbal que era a tiempo indeterminado, que en fecha 01 de julio de 2007, la demandada le presentó un contrato escrito a tiempo determinado, por un lapso de seis (6) meses, contrato que se vio, a su decir, obligado a firmar sin estar conforme; que el mencionado contrato señala una fecha de inicio a partir del 01 de julio de 2007, cuando en realidad ingresó a dicha Institución el 22 de marzo de 2007; que en fecha 31 de diciembre de 2007, fue despedido injustificadamente por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y que le fue manifestado que el contrato vencía ese día y no lo renovarían, razón por la cual procedió a demandar al Instituto Nacional de Vivienda (INAVI) para que convenga en el pago de los siguientes conceptos: antigüedad desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 Bs. 4.926,60; vacaciones fraccionadas Bs. 937,46; bono vacacional fraccionado Bs. 1.436.60; utilidades fraccionadas Bs. 7.389,90; indemnización equivalente Bs. 3.284,40; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.284,40 y por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales la cantidad de Bs. 665,09, lo que asciende a un total de Bs. 21.924,45.

La parte demandada, no obstante haber estado debidamente notificada, no compareció a la audiencia preliminar de fecha 23 de enero de 2009, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejó constancia de ello e incorporó las pruebas al expediente; vencido el lapso para contestar la demanda, el 3 de febrero de 2009, remitió el expediente a juicio.

La parte demandada no dio contestación a la demanda, no obstante, debe tenerse como contradicha de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, todo en virtud de que el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone que cuando el Procurador General de la República o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas, se tendrán como contradichas en todas sus partes.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia sometida a consulta estableció que la relación de trabajo se inició bajo un contrato a tiempo indeterminado, desde el 22 de marzo de 2007, que el salario devengado por el trabajador fue el de Bs. 2.500,00 mensual, tal como se desprende de los recibos de pago aportados por la parte actora, declarando así procedente su pretensión, en virtud de lo cual condenó a la demandada al pago de los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 3.312,91, vacaciones fraccionadas Bs. 1.436,60; fracción de vacaciones y bono vacacional Bs. 2.374,07; utilidades fraccionadas Bs. 5.624,77; indemnización por despido injustificado Bs. 3.312,90; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.499,90, a razón del último salario básico de Bs. 83,33 diarios, total Bs. 17.124,55, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria.

En el caso de autos la parte demandada no contestó la demanda, pero esta debe tenerse como contradicha, en virtud de lo cual se tiene como controvertida la existencia de una relación de trabajo, el despido injustificado y si le corresponden los conceptos y cantidades demandadas.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 8, poder apud acta, que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “A”, folio 29 y su vuelto, contrato de trabajo, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del cual se evidencia que el actor fue contratado como Coordinador Administrativo adscrito al Programa SUVI Estado Vargas, con vigencia de 6 meses contados a partir del 1 de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, que debía rendir cuentas mediante un informe de actividades que presentaría los primeros cinco (5) días de cada mes, que dicho contrato tendría una vigencia de seis (6) meses; que el mismo debía cumplir con una jornada de trabajo comprendida dentro del horario de 8:00 a.m. a 12:30 y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m, y que cuando se requiriera de su colaboración por razones extraordinarias o especiales se podría extender el mismo a requerimiento; que por la prestación del servicio percibiría la cantidad mensual de Bs. 2.500.000,00 pagaderos en cuotas quincenales de Bs. 1.250.000,00.

Marcada “B”, folios 30 al 38, libreta de ahorros del Banco Mercantil cuenta No. 0103-0080-000080-32439-8, que se desecha porque emana de un tercero.

Marcada “C”, folio 39, carnet de identificación del ciudadano O.J.M.C., titular de la Cédula de Identidad No. 9.963.194, con el Distintivo en la parte superior “Republica Bolivariana de Venezuela Ministerio para la Vivienda y el Hábitat” INAVI que no se aprecia por no encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone.

Marcadas “D” folios 40 al 42, copias al carbón asimilables a las copias simples, de tres (3) recibos de pago suscritos por el Ministerio para la Vivienda y Hábitat a los que se le confiere pleno valor probatorio por encontrarse suscritos por la parte a quien se le opone, de los cuales se evidencia que en fechas 25 de abril, 02 de julio y 05 de junio de 2007, respectivamente, el ciudadano O.J.M.C., recibió las siguientes cantidades: Bs. 3.250.000,00, Bs. 2.500.000,00 y Bs. 2.500.000,00, respectivamente.

Al Capitulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que la demandada exhibiera los originales de los recibos de pagos marcados con la letra “D” de fechas 25 de abril, 05 de junio y 02 de junio de 2007 así como el original del contrato de trabajo, dicha prueba fue admitida por auto de fecha 13 de febrero de 2009 por el Jugado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio y fijó su evacuación, para la oportunidad en que tuviera lugar la celebración de la audiencia de Juicio.

En fecha 27 de Marzo de 2009, tuvo lugar la oportunidad de la Audiencia de Juicio y la representación judicial de la parte demandada dio cumplimiento a lo acordado por el Tribunal y exhibió los originales del contrato de trabajo y de los recibos de pago de fechas 25 de abril, 05 de junio y 02 de julio de 2007, de los cuales se evidencia que el ciudadano O.J.M.C., recibió por parte del Ministerio de Vivienda y Hábitat las siguientes cantidades Bs. 3.250.000,00, Bs. 2.500.000,00 y Bs. 2.500.000,00, respectivamente, por asistencia técnica al programa SUVI VARGAS, durante el periodo del 22 de marzo al 30 de abril de 2007, del 01 al 31 de mayo de 2007; y por servicios prestados contrato a tiempo determinado programa XXVI mes de junio de 2007 (29.06.2007).

Al Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se oficiara al Banco Mercantil y este informara si el ciudadano O.M., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 9.963.194, posee una cuenta de ahorros signada con el No. 0105-0060-000080-32439-8 y en caso de ser positivo se remita los estados de cuenta o reflejo de operaciones desde el mes de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, dicha prueba fue negada por auto de fecha 13 de febrero de 2009, por el Jugado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 52 al 55, instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada, que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folios 56 al 58, copias simples de recibos pago de fechas 25 de abril, 02 de julio y 05 de junio de 2007, que ya fueron valorados en la oportunidad de analizar las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte actora, además, no fueron consignados en la audiencia preliminar.

Marcada “A” folio 59, copia simple de documental denominada Resolución de Presidente de fecha 31 de julio de 2007, que no se aprecia por no encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone y haber sido promovida en forma extemporánea.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada no compareció a la audiencia preliminar ni dio contestación a la demanda, no obstante, la misma debe tenerse como contradicha de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, todo en virtud de que el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone que cuando el Procurador General de la República o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas, se tendrán como contradichas en todas sus partes.

La sentencia sometida a consulta estableció que la relación de trabajo se inició bajo un contrato a tiempo indeterminado, desde el 22 de marzo de 2007, que el salario devengado por el trabajador fue el de Bs. 2.500,00.

De las pruebas aportadas por la parte actora, concretamente la documental marcada “A”, folio 29, consta que celebraron un contrato de trabajo, como Coordinador Administrativo adscrito al Programa SUVI Estado Vargas, con vigencia de 6 meses contados a partir del 1 de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, que debía rendir cuentas mediante un informe de actividades que presentaría los primeros cinco (5) días de cada mes, debía cumplir con una jornada de trabajo comprendida dentro del horario de 8:00 a.m. a 12:30 y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m. y que cuando se requiriera de su colaboración por razones extraordinarias o especiales se podría extender el mismo a requerimiento; que por la prestación del servicio percibiría la cantidad mensual de Bs. 2.500.000,00 pagaderos en cuotas quincenales de Bs. 1.250.000,00.

No obstante ello, de las documentales marcadas “D” folios 40 al 42, que son copias al carbón asimilables a las copias simples, de tres (3) recibos de pago suscritos por el Ministerio del Hábitat y Vivienda (INAVI), se evidencia que en fechas 25 de abril, 02 de julio y 05 de junio de 2007, respectivamente, el ciudadano O.J.M.C., recibió las siguientes cantidades Bs. 3.250.000,0, Bs. 2.500.000,00 y Bs. 2.500.000,00, respectivamente, por asistencia técnica al programa SUVI VARGAS, durante el periodo del 22 de marzo al 30 de abril de 2007 y 01 al 31 de mayo de 2007; y por servicios prestados contrato a tiempo determinado programa XXVI mes de junio de 2007, con lo cual se demuestra que no obstante haber celebrado las partes un contrato a tiempo determinado con vigencia desde el 31 de julio hasta el 31 de diciembre de 2007, la relación laboral comenzó con anterioridad a esa fecha, en consecuencia, debe estimarse tal como lo consideró la apelada, que la relación laboral comenzó el 22 de marzo de 2007, como se señaló en el libelo de la demanda. Así se declara.

En consecuencia, al demandante le corresponde:

Tiempo de servicio: Desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, contrato a tiempo indeterminado que culminó por despido injustificado.

Salario: Bs. 2.500 mensuales ó Bs. 83,33 diarios, siendo el salario integral de Bs. 109,48, incluido Bs. 83,33 como salario básico, más la alícuota de utilidades de Bs. 20,83 (83,33 x 90/360) y la alícuota del bono vacacional de Bs. 5,32 (83,33 x 23/360).

Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: demanda 45 días conforme al literal “b” del parágrafo primero, la sentencia de primera instancia condenó 30 días Bs. 3.312,91, pero le corresponden efectivamente los 45 días reclamados en el libelo por el salario integral de Bs. 109,48, determinado así: 45 días x Bs. 109,48 = Bs. 4.926,60.

Vacaciones fraccionadas: 11,25 días X 83,33 = Bs. 937,46.

Bono vacacional fraccionado: 17, 25 días x 83,33 = Bs. 1.437, 44.

Total vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs. 2.374,90.

Utilidades fraccionadas: En audiencia de juicio la parte demandada alegó haber pagado este concepto, pero, no consta en autos dicho pago; ahora bien, la misma accionada en dicha oportunidad reconoció que según Decreto Presidencial No. 4360 de fecha 31 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial No. 38.800, se acordó el pago de 90 días de salario al personal contratado bajo régimen laboral, motivo por el cual le corresponden: por la fracción de 9 meses, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a los 90 días de salario (90 / 12 x 9) = 67,5 días por 83,33 días = Bs. 5.624,77.

La sentencia consultada condenó la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, sobre lo cual se observa:

El demandante era un contratado, en consecuencia, debe aplicarse el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece:

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

.

Tal como se hizo en los asuntos AP21-R-2007-1847, AP21-R-2006-2050 y AP21-R-2008-000512, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán J.M.H. actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual:

…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

.

La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis A.R.M. en amparo), estableció:

“…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano L.A.R.M., tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…

. (Subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery J.Q.L. contra Alcaldía Del Municipio Piar Del Estado Bolivar), estableció:

…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…

En tal sentido, considera este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, por ello, no es posible reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007.

En el caso de autos se alega que el demandante se desempeñaba como Coordinador Administrativo, no era obrero, si esto es así, debe concluirse que al no encuadrar el demandante dentro de la calificación de funcionario público siendo un contratado, no tenía estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no le es aplicable la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Según el artículo 36 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 38.426 del 28 de abril de 2006, los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La anterior disposición normativa resulta aplicable al caso de autos en virtud que la relación laboral culminó en fecha 31 de diciembre de 2007, de manera que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado, literal “b”, el trabajador tendrá derecho a un preaviso de una quincena de anticipación. En consecuencia, no le corresponde la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días x Bs. 83,33 = Bs. 1.249,95.

Total: CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 14.176.22).

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el parágrafo primero, literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 31 de diciembre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad legal, adicional y contractual, la indexación se computa desde el 31 de diciembre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 05 de diciembre de 2008, fecha de notificación de la demandada; se calcula sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó este fallo y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) deberá pagar al ciudadano O.M.C. la cantidad de la cantidad de CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 14.176.22), por concepto de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 4.926,60; vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs. 2.374,90; utilidades fraccionadas Bs. 5.624,77; preaviso conforme al literal “b” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.249,95, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: MODIFICA el fallo dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 06 de Abril de 2009, en virtud de la consulta ordenada por ese Juzgado el 13 de Abril de 2009, de acuerdo a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano O.J.M.C. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI). TERCERO: Se condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) a pagar al ciudadano O.J.M.C. la cantidad de CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 14.176.22), por concepto de antigüedad Bs. 4.926,60; vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs. 2.374,90; utilidades fraccionadas Bs. 5.624,77 y preaviso Bs. 1.249,95, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa por un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de julio de 2009. AÑOS 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

D.D.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 06 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

D.D.

SECRETARIA

Asunto No: AP21-L-2008-005948

JCCA/DD/ksr