Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Sección Penal Adolescentes del Estado Falcón

S.A. deC., 08 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000142

ASUNTO : IP01-R-2009-000080

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Instancia Superior Judicial las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y sancionado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.857.807, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 3.563, en su carácter de Defensor Privado del mencionado ciudadano, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal que lo sancionó a sufrir la medida de privación de libertad por el lapso de UN AÑO y de UN AÑO de libertad asistida, conforme a lo establecido en el literal “d” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 14 de Mayo de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 15 de Mayo de 2009 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, fijándose para el día de hoy la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal , aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la cual acudieron el Abogado Defensor O.M.M., la Fiscal del Ministerio Público y las víctimas, no compareciendo el adolescente procesado por encontrarse afectado de salud, con reposo médico expedido el 22/05/2009, por 30 días, motivo por el cual, a tenor de lo establecido en el artículo 456 del texto adjetivo penal procede esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre el fondo de la situación planteada, lo que hará en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundó su pretensión de impugnación el Abogado O.J.M.M. en las causales de apelación previstas en los numerales 3º, 4º y 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida incurrió en los vicios de: quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión; inobservancia la ley por errónea aplicación de la norma jurídica prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por ilogicidad manifiesta en la motivación, contemplado en el ordinal 2° del artículo 452 eiusdem por infracción del artículo 604 numeral 3 de la Ley Especial de Niños, Niñas y Adolescentes; por incurrir en el vicio de falso supuesto, así como por contradicción manifiesta en la motivación, contemplado en la misma norma procedimental penal.

En tal sentido, planteó como primer motivo del recurso la declaratoria de improcedencia de la declaratoria de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, de la Audiencia Preliminar y de los actos sucesivos, por la falta de imputación formal de su defendido en la fase preliminar y de investigación y antes, obviamente, de la acusación Fiscal, petición que fundamentó en lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene dos presupuestos para la procedibilidad, perfectamente diferenciados, así: 1) La que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal y 2) Las que implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, las leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Denunció que fundó la nulidad de la acusación Fiscal y de la Audiencia Preliminar por habérsele vulnerado a su defendido el derecho a la defensa y al debido proceso, garantías establecidas en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser imputado por un acto del procedimiento conforme lo prevé el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código” y así y en virtud de este acto se le deberá imponer de los hechos por los cuales se le investiga, circunstancias que no se dieron en el transcurso de la investigación y sólo fue en la consignación o presentación de la acusación y la convocatoria a la Audiencia Preliminar que su defendido tuvo conocimiento de los hechos por los cuales era investigado, siendo que, refiere el apelante, planteada la nulidad en estos términos, el Tribunal resolvió declararla sin lugar.

Expresó el Defensor apelante que, conforme al artículo 452 numerales 3° y 4°, infringió la recurrida el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por error en su aplicación, ya que expresa que la nulidad absoluta está referida a la concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, siendo que su solicitud de nulidad consistió en la petición de nulidad de la acusación Fiscal, por no haber sido imputado su defendido formalmente y que para nada reclamó lo que tuviera ver con la asistencia y defensa técnica del imputado.

Refirió el Defensor que la sentencia recurrida expuso que:

…se verifica de la revisión del presente expediente que al adolescente desde el primer momento a solicitud de la fiscalía el tribunal le designó su defensor público, es decir que en todo momento contó con su defensa técnica y la misma lo asistió a todos los actos en el tribunal, se desprende de la revisión del expediente que una vez recibida la acusación fiscal, el Juez en funciones de Control puso a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación para que pudieran examinarlas las partes en un plazo común de cinco días, y fijó la audiencia preliminar los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo así como lo establece el articulo 571 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y dentro de este plazo fijado para la audiencia preliminar las partes podrán manifestar por escrito los vicios formales o la falta de fundamentos de la acusación, oponer excepciones, plantear cualquier otra cuestión incidental, entre otros de los contenidos taxativamente en el articulo 573 ejudem, como corolario de lo anterior se desprende del acta de la celebración de la audiencia preliminar que el adolescente estaba debidamente representado por su defensor privado y en ningún momento la defensa técnica alegó el hecho de que al adolescente el Fiscal del Ministerio Público, obviara el acto de la imputación formal, por el contrario el defensor público contestó la acusación presentando su escrito de descargo, el cual ratificó oralmente en la audiencia preliminar, sin oponer en la referida audiencia ningún tipo de excepción, por lo que es criterio de este tribunal en funciones de Juicio que no procede la solicitud de nulidad por cuanto el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las causales de nulidad absoluta son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, verificándose fehacientemente que el acusado hoy siempre pudo intervenir en su proceso ya desde el primer momento se le designó su defensor público, quien lo asistió a todos sus actos y lo representó en todo momento en el proceso penal…

Indicó el recurrente, que la sentencia estableció seguidamente: “…la defensa de ser el caso no solicitó, de conformidad a lo establecido en el articulo 192 del C.O.P.P, la Renovación, rectificación o cumplimiento de los actos defectuosos , a los fines del saneamiento, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, no podrá reclamar la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar, ya que los mismos quedan convalidados… hubo un consentimiento tácito de la acusación fiscal, en consecuencia lo legal y ajustado a derecho es declararla sin lugar,…”

Con base en lo antes expuesto, ratificó la defensa que la sentencia recurrida infringió por error en su aplicación, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al atribuirle a la alegación de la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, la falta de asistencia, representación o defensa del imputado, cuando lo realmente alegado fue el segundo supuesto del artículo, que tiene que ver con la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstos en el texto adjetivo penal y en el caso de autos, la falta de imputación formal por un acto de procedimiento conforme al artículo 124 del citado Código, cuya infracción denuncian por falta de aplicación.

Destacó, que en concordancia con esta disposición, el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que también denuncia como infringido, establece: “Todo adolescente señalado como presunto autor o partícipe de un hecho punible, tiene derecho desde el primer acto del procedimiento a que se le informe de manera específica y clara sobre los hechos que se le imputan y la actividad responsable de la investigación”, estableciendo también el mencionado artículo, que el adolescente tiene derecho a ser asistido por un Defensor público o privado, siendo que en el caso de autos el Defensor que se le nombró al imputado lo fue después de presentada la acusación Fiscal; careciendo de defensa técnica durante la fase de investigación y ello ocurrió así por habérsele violado su derecho a la Defensa y al debido proceso y al no ponerle en conocimiento los hechos que se le imputaban, el tiempo, modo y lugar del supuesto delito contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, siendo que el imputado vino a conocer el delito por el cual lo imputaban por medio de la acusación Fiscal, estando totalmente indefenso durante la fase de investigación o preliminar.

Argumentó la Defensa que, la recurrida pareciera no distinguir entre nulidades absolutas y las que son susceptibles de ser saneadas o nulidades relativas, las cuales están reguladas por los artículos 192, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, las que fueron aplicadas falsamente para resolver “sin lugar” la nulidad absoluta planteada.

Expresó que la Corte de Apelaciones deberá resolver la nulidad absoluta planteada aplicando las normas que fueron denunciadas, es decir, los artículos 191 y 124 del Código Orgánico Procesal Penal, 654 de la Ley Especial y establecer los efectos de éste, de conformidad con el artículo 196 del texto adjetivo penal, en cuanto a los efectos de la nulidad cuando sea declarada, vale decir, en cuanto a la reposición planteada en virtud de la nulidad absoluta, al ser infundado el criterio de la Juzgadora cuando sostiene que: “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar”, ya que la citada disposición prevé la reposición a etapas anteriores siempre que se le hubieren violado al imputado sus garantías constitucionales, lo que ciertamente ocurrió en este proceso con su defendido, al no haber sido imputado formalmente por un acto del procedimiento en la fase de investigación, motivos por los cuales solicita la declaratoria con lugar de las infracciones denunciadas y resolver lo que fuere conducente conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones pasa a decidir este primer motivo del recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes, luego de verificar que la Fiscalía Undécima del Ministerio Público no dio contestación al recurso en la oportunidad legal prevista, que era la prevista en el artículo 654 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Especial que rige la materia:

Conforme se estableció anteriormente, en el presente caso se ha elevado al conocimiento de la Corte de Apelaciones y como primer motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que dictó medidas sancionatorias contra el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA por la comisión del delito de Abuso Sexual en perjuicio del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , la violación de sus derechos constitucionales a conocer la investigación que se seguía en su contra, concretamente, por no haber sido imputado formalmente durante la fase de investigación del proceso por parte del Ministerio Público, habérsele designado un Defensor Público para que lo asistiera, lo que vicia de nulidad la acusación interpuesta en su contra y todos los actos subsiguientes, petición que fue efectuada ante el Tribunal de la causa y que fue declarada sin lugar.

Ahora bien, uno de los avances de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está en la consagración de una serie de derechos y garantías que les asisten en todo proceso administrativo y judicial en que sean partes niños, niñas y adolescentes, entre ellos el derecho a opinar y a ser oídos y oídas, el derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a defender sus derechos, el derecho a la justicia, derecho de petición, entre otros, los cuales se consideran pertinentes citar a los fines de la presente resolución:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída. Todos los niños, niñas y Adolescentes tienen derecho a:

1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

   Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo, y recreacional.

   Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

   Parágrafo segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo…

   Artículo 85. Derecho de Petición. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir, ante cualquier entidad, funcionario o funcionaria público, sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.

   Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio directo y personal de este derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables.

   Artículo 86. Derecho a defender sus derechos. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo.

   Artículo 87. Derecho a la justicia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa o personalmente este derecho.

   Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantizará asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.

   Artículo 88. Derecho a la defensa y al debido proceso. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en la ley y en el ordenamiento jurídico.

   Como se observa, es cónsona la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con los postulados constitucionales en cuanto a la preeminencia de los derechos humanos. Por ello, importa traer a este fallo la opinión doctrinaria de la Autora N.M. (2004), en Ponencia presentada en la “V Jornadas de la LOPNA”, auspiciada por la Universidad Católica Andrés Bello, cuando expresa:

   … La preeminencia de los derechos humanos implican un límite al poder punitivo del Estado, el que el responsable de la conducción del proceso penal se obliga a respetarlos. En tal sentido, no sólo preservará los de la víctima, sino también los correspondientes a quienes resulten ser sospechosos de la comisión de un hecho punible, todo con el objeto de mantener el equilibrio entre la actuación estatal y los derechos del perseguido penalmente a fin de evitar las arbitrariedades en la que pudiere incurrir, como resultado del despliegue del poder del cual está dotado. Por esa razón, el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos debe ser garantizado, de acuerdo al principio de progresividad, a adultos y y adolescentes, a hombres libres o sometidos a proceso, dada su condición de seres humanos… (Pág. 378)

   Pues bien, una norma que otorga a los adolescentes sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal por la comisión de hechos punibles los mismos derechos establecidos en la constitución y la Ley a los adultos, es la establecida en el artículo 90 de la mencionada Ley Especial de la materia de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando dispone:

   Todos los adolescentes y las Adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derechos a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción que las personas mayores de 18 años, además de aquéllas que les corresponden por su condición específica de adolescentes.

   Esta norma es de importante consideración, toda vez que atribuye a los adolescentes sujetos al Sistema Penal de Responsabilidad los mismos derechos que el ordenamiento jurídico otorga a las personas mayores de 18 años sometidas a proceso penal, lo cual guarda armonía con la disposición legal contenida en el artículo 537 de la Ley que se estudia, cuando expresamente dispone:

   Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho penal y procesal Penal y de los tratados internacionales consagrados a favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

   En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.

   Conforme a esta norma legal al procedimiento penal aplicados a los adolescentes implicados en la comisión de hechos punibles, deben aplicarse supletoriamente las leyes penales sustantivas y procesales, en todo lo no previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes respecto al Sistema Penal de responsabilidad.

   Una de esas previsiones legales, que no aparecen reguladas en la mencionada Ley especial, es la referida a la oposición de excepciones durante la fase del proceso penal correspondiente al juicio oral, al prevenirlas únicamente para la oportunidad en que se realice la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, excepciones que se configuran como un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, por lo cual constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal.

   Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, consta de la sentencia recurrida, que la falta de imputación Fiscal al procesado de autos fue opuesta por la Defensa al momento de exponer sus alegatos orales en la apertura del juicio oral y privado, lo que hizo en los siguientes términos:

   … “Corresponde a este tribunal resolver la incidencia interpuesta en sala por el abogado en ejercicio: O.M., en su carácter de defensor privado del adolescente: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , en fecha 05/03/09, en forma oral y ratificando en ese mismo acto el escrito presentado en esa misma fecha ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, en el cual solicita la Nulidad de la acusación fiscal así como la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero del Municipio Carirubana, con competencia de Juez de Control, basado en los siguientes alegatos:

   Refiere el antes precitado defensor privado de autos, que su defendido una vez denunciado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de Julio de 2005, por la Ciudadana O.J.V., y de hacerse comparecer a su defendido en la misma fecha para ser reseñado, este no fue imputado de la manera formal por el Fiscal Decimoprimero de Responsabilidad Penal del adolescente, del Ministerio Público del Estado Falcón, no fue impuesto del delito por el cual se le investigaba, de tiempo , modo y lugar de su comisión, ni de la denuncia formulada por la ciudadana: O.J.V., alega así mismo el referido defensor privado que el adolescente tuvo conocimiento en la oportunidad que fue notificado para la Audiencia Preliminar, luego de presentada la acusación fiscal, señalando el defensor que el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda persona que se le señale como autor o participe de un hecho punible, deberá ser imputado por un auto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal … invoca la doctrina contenida en el texto legal del autor P.S., en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal en el cual define el precitado autor sobre la definición del Auto de Procedimiento de la Imputación .

   Motiva así mismo el defensor privado del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , que al omitirse en la frase (sic) preliminar y durante la investigación la imputación formal de su defendido, violando su derecho a la defensa y al debido proceso… nunca se estableció el tipo penal por el cual se investigaba a su defendido ya que el delito lo calificaba como “contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia”, alega la defensa que en la audiencia preliminar se pudo haber impugnado, la experticia practicada por la Médico Forense y cualquier otro acto de investigación sesgado o que hubiese estado contaminado por la intervención de personas extrañas al procedimiento ya que de haberse hecho la imputación formal por el fiscal de Responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Público, a partir de ese acto de procedimiento mi defendido hubiese tenido el derecho de acceder a las actas del expediente y se hubiese procurado su defensor público o privado” invoca la defensa Sentencia N° 235 de fecha 22/04/08, en el expediente Nº 08-0045, de la sala de Casación Penal, así como la sentencia de la sala Constitucional Nº 1.002 de fecha 27/06/08, expediente N° 07-1815, referente a la imputación Formal”.

   En razón de los anteriores argumentos la defensa privada solicita se declare la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, de la Audiencia Preliminar, y de todo acto posterior y se reponga la causa al estado de que el Fiscal Decimoprimero del Ministerio Público del Estado Falcón, impute formalmente mediante el acto de procedimiento de imputación a su defendido IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , todo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

   De la transcripción parcial que precede, se verifica que la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal por la falta de imputación de los hechos al encausado se sustentó en las razones siguientes:

    Porque su defendido, una vez denunciado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de Julio de 2005, por la Ciudadana O.J.V., y de hacerse comparecer a su defendido en la misma fecha para ser reseñado, éste no fue imputado de la manera formal por el Fiscal Decimoprimero de Responsabilidad Penal del adolescente, del Ministerio Público del Estado Falcón;

    No fue impuesto del delito por el cual se le investigaba, de tiempo , modo y lugar de su comisión, ni de la denuncia formulada por la ciudadana: O.J.V.;

    Porque el adolescente tuvo conocimiento en la oportunidad que fue notificado para la Audiencia Preliminar, luego de presentada la acusación fiscal.

   Asimismo, se desprende la sentencia que se revisa que la Fiscalía Undécima del Ministerio Público dio contestación a este alegato de la defensa, en los términos que siguen:

   … ciudadana jueza la defensa emplea táctica dilatorias por cuanto el presente asunto se encuentra casi por prescribir, no se puede sacrificar la justicia con reposiciones inútiles ya que desde el primer momento la fiscalía solicito defensor publico para el adolescente y el tribunal le proveyó de su defensor público especializado y tanto el como su representante legal siempre estuvieron en conocimiento del hecho que se investigaba ya que el adolescente declaró ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), el adolescente fue a su audiencia preliminar con su defensa técnica nunca estuvo sin la debida defensa por el contrario en todo momento se le han respetado sus derechos, tanto es así que el mismo viene en libertad al presente juicio, así mismo se evidencia la orden de apertura de la investigación en autos del presente asunto, quiero dejar sentado que en este Tipo de delito como lo es el de violación necesita diligencias urgentes y necesarias ya que el resultado médico forense puede variar con los días y se corre el riesgo de obtener otro resultado, de igual forma se ordena la toma de las entrevistas a la victima y se toman las denuncias y se forma el expediente, se exige la celeridad procesal, por la gravedad del mismo, cabe destacar que en la fecha en que ocurrieron los cualquier acto de imputación se tomaba como el señalamiento de un acto de imputación hasta la sentencia de la Sala Constitucional, reguló con respecto al acto de imputación formal, esta Fiscalía deja al conocimiento de la ciudadana jueza que el presente asunto fue recibido mediante comisión por inhibición del fiscal A.R.A., y por instrucciones del Fiscal General de la Republica entro en conocimiento de la fiscalía especializada la cual represento, en consecuencia solicito se continué (sic) con el juicio…

   Ahora bien, quedando trabadas las pretensiones de las partes en los términos anteriormente establecidos durante la celebración del debate oral y privado, el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio resolvió la excepción opuesta por la Defensa, de la siguiente manera:

   … Una vez analizado los alegatos de las partes en la presente incidencia este tribunal en primer lugar debe puntualizar lo siguiente:

   El presente procedimiento penal se inició por denuncia interpuesta por la Ciudadana: O.J.V., en su condición de representante legal del Niño: Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna informando que el día 01 de julio de 2005, aproximadamente a la 1:30 horas de la tarde el precitado niño se encontraba en la casa de la señora C.G., ubicada en la Urbanización S.R.G., calle N° 3, casa N° 13, Punta Cardón Estado Falcón, y que estando dentro de la casa fue llevado por el adolescente hoy Acusado IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA ,, al lugar donde colocan la ropa sucia engañándolo que le iba a dar unas metras fue en ese momento cuando el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna besó supuestamente al niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna en la boca y le echo saliva en el culito y le puso el pene, una vez que la representación fiscal tuvo conocimiento del hecho ante descrito ordenó el inicio de la investigación.

   Observa así mismo este tribunal que en fecha 02/08/05, el abogado: W.M.N. actuando en su carácter de fiscal Undécimo de Responsabilidad Penal del Adolescente, siendo comisionado por el Fiscal General de la República mediante oficio Nº DFGR-DGAJ-DCJ-18-1789-2005-959646 de fecha 27/07/005., solicitó al tribunal tercero del Municipio Carirubana, actuando en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la ciudad de Punto Fijo estado Falcón que de conformidad a lo establecido en el artículo 88 de la LOPNNA, le sea nombrado un defensor público al referido ciudadano hoy acusado.

   En fecha 29/03/006 el Fiscal de Ministerio Público consignó su escrito de acusación en contra del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

   Al folio 45 de la presente causa se observa auto del tribunal de control mediante el cual pone a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación para que puedan examinarlas en el plazo común de 05 días contados a partir de la notificación de la última de las partes, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 571 de la Ley especial del proceso adolescencial.

   Al folio sesenta y tres (63) cursa auto del tribunal de control en el cual se fija Audiencia Preliminar para el 27/11/07 a las 09 de la mañana, se evidencia que al folio 91 de la presente causa se encuentra consignada la boleta de notificación correspondiente al adolescente acusado por intermedio de su representante legal.

   En fecha 29/11/07, la defensora pública doctora Yazmiriam Jiménez, consigna la contestación de la Acusación Fiscal (negrillas del Tribunal), de conformidad a lo establecido en el artículo 573, L.O.P.N.A.

   Corre inserto al folio 96, 97, 98, 99,100, 101, 102, 103 del presente asunto el acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Enero de 2008, en el juzgado Tercero de Municipio Carirubana, con competencia de Juez de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente, y al folio 104, 105, 106, 107, 108, 109,110 y 111 corre inserto el auto de enjuiciamiento.

   1. Se desprende en la presente revisión del asunto penal adolescencial que en fecha 22 de Enero de 2008, el presente asunto ingresó a la sede del Circuito Judicial Penal, procedente del Tribunal juzgado Tercero de Municipio Carirubana, con competencia de Juez de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente, asignándose el N° : IP01-P-2008-000142.

   En fecha 23 de Enero de 2008, el tribunal de juicio acuerda darle entrada, y se ordenó su registro en los libros respectivos.

   En fecha 05 de Marzo de 2009 se procede a la apertura del presente juicio con Juez Unipersonal, procediendo el defensor privado a solicitar la Nulidad de la acusación fiscal así como la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero del Municipio Carirubana, con competencia de Juez de Control, basado en los siguientes alegatos:

   1. Que su defendido una vez denunciado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de Julio de 2005, por la Ciudadana O.J.V., Y de hacerse comparecer a su defendido en la misma fecha para ser reseñado, este no fue imputado de la manera formal por el Fiscal Decimoprimero de Responsabilidad Penal del adolescente, del Ministerio Público del Estado Falcón, no fue impuesto del delito por el cual se le investigaba, de tiempo, modo y lugar de su comisión, ni de la denuncia formulada por la ciudadana: O.J.V., alega así mismo; el referido defensor privado que el adolescente tuvo conocimiento en la oportunidad que fue notificado para la Audiencia Preliminar, luego de presentada la acusación fiscal, señalando el defensor que el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda persona que se le señale como autor o participe de un hecho punible, deberá ser imputado por un auto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal.

   A tal solicitud de la defensa privada se declara sin lugar por cuanto se verifica de la revisión del presente expediente que al adolescente desde el primer momento a solicitud de la fiscalía el tribunal le designó su defensor público, es decir que en todo momento contó con su defensa técnica y la misma lo asistió a todos los actos en el tribunal, se desprende de la revisión del expediente que una vez recibida la acusación fiscal, el Juez en funciones de Control puso a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación para que pudieran examinarlas las partes en un plazo común de cinco días, y fijó la audiencia preliminar los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo así como lo establece el articulo 571 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y dentro de este plazo fijado para la audiencia preliminar las partes podrán manifestar por escrito los vicios formales o la falta de fundamentos de la acusación, oponer excepciones, plantear cualquier otra cuestión incidental, entre otros de los contenidos taxativamente en el articulo 573 ejudem, como corolario de lo anterior se desprende del acta de la celebración de la audiencia preliminar que el adolescente estaba debidamente representado por su defensor privado y en ningún momento la defensa técnica alegó el hecho de que al adolescente el Fiscal del Ministerio Público, obviara el acto de la imputación formal, por el contrario el defensor público contestó la acusación presentando su escrito de descargo, el cual ratificó oralmente en la audiencia preliminar, sin oponer en la referida audiencia ningún tipo de excepción, por lo que es criterio de este tribunal en funciones de Juicio que no procede la solicitud de nulidad por cuanto el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las causales de nulidad absoluta son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, verificándose fehacientemente que el acusado hoy siempre pudo intervenir en su proceso ya desde el primer momento se le designó su defensor público, quien lo asistió a todos sus actos y lo representó en todo momento en el proceso penal como se evidencia en las actas procesales del presente asunto. La defensa es única e indivisible, sea que el imputado tenga defensor público y/o privado, en consecuencia estando presente el imputado y su defensor público en la audiencia preliminar siendo esta la oportunidad legal para ejercerlo se evidencia que la defensa de ser el caso no solicitó, de conformidad a lo establecido en el articulo 192 del C.O.P.P, la Renovación, rectificación o cumplimiento de los actos defectuosos , a los fines del saneamiento, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, no podrá reclamar la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar, ya que los mismos quedan convalidados ahora bien, la convalidación de los actos anulables quedaran convalidados cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado tácitamente los efectos del acto y si no obstante a la irregularidad; el acto ha conseguido su finalidad, en consecuencia verificando este juzgado que en ningún momento al adolescente se le violó su derecho al debido proceso y por cuanto una vez colocada a disposición de las partes la acusación fiscal y no ejercieron ningún recurso ni excepciones, ni por escrito, ni en la celebración de la audiencia preliminar con respecto a la imputación formal, hubo un consentimiento tácito de la acusación fiscal, en consecuencia lo legal y ajustado a derecho es declararla sin lugar, en atención al principio de la preclusividad de los actos y en el presenta asunto estos actos alcanzaron su fin y a tenor de lo dispuesto en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal penal aplicable en el procedimiento adolescencial por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente…

   En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar (subrayado del tribunal)

   Ahora bien, verifica esta Corte de Apelaciones que los hechos por los cuales se juzga al acusado datan del 2 de julio de 2005, dictando la Fiscalía del Ministerio Público, el 11 de Agosto de 2005, la orden de apertura de la investigación, realizando las siguientes diligencias:

    Acta de entrevista de fecha 15/08/2005, a la víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

    Declaración de la denunciante, madre del menor (Víctima) O.J.V., en fecha 15/08/2005.

    Acta de entrevista a la ciudadana C.L.G.D.A., madre del procesado, de fecha 15/08/2005.

    Acta de entrevista a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , de fecha 15/08/2005.

    Diligencia de investigación penal, de fecha 16/08/2005, donde la ciudadana C.L.G.D.A., madre del procesado, entrega al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas copia de la cédula de Identidad del entonces adolescente procesado, acta de nacimiento y otros documentos.

    ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 02/07/2005de la ciudadana O.J.V..

    Acta de Investigación Criminal de fecha 02/07/2005, donde el Agente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas DREWIN GRANADILLO, deja constancia que se trasladó en compañía del funcionario Agente DELGADO RUTHYMER al domicilio donde reside el adolescente investigado, a fin de ubicarlo, donde fueron atendidos por el progenitor del mismo, ciudadano J.A. AULAR RUIZ, siendo trasladados tanto el adolescente investigado como su padre a la sede de esa órgano de Investigación Penal en Punto Fijo.

    Inspección técnica en el sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos, de fecha 02/07/2005.

    Acta de Investigación criminal, de fecha 02/07/2005, donde dejan constancia que se presentó, previo traslado de Comisión, el adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien aparece como imputado de la presente causa, a quien se le permitió retirarse del Despacho luego de haber sido identificado y de haberlo impuesto de los hechos que se investigan… (Dicha acta aparece firmada únicamente por el Funcionario y no por el adolescente investigado ni su padre)

    Informe Médico Forense practicado al niño víctima en fecha 04/07/2005.

    Informe Psicológico practicado a la víctima en fechas 15 y 17/08/2005.

    Acta de investigación criminal de fecha 29/09/2005, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ubican a la ciudadana Y.A., Médico Cirujano.

    Oficio N° 11F11-36-05, de fecha 02 de agosto de 2005, donde el representante de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público participa a la Jueza del Tribunal Tercero de Municipio Carirubana en funciones de Control del Sistema Penal de responsabilidad de Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que ordenó la apertura de investigación inmediata por uno de los delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias (Violación), donde aparece como presunto responsable el adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y como Víctima el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , solicitándole le sea designado un Defensor al referido adolescente, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Auto dictado por el mencionado Tribunal en fecha 20 de septiembre de 2009, donde acuerda designarle al Adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA un defensor Público Penal.

    Boleta de notificación dirigida y suscrita por el Defensor Público Penal de Adolescentes, Abogado A.L., en fecha 20/09/2009.

    Auto de fecha 15 de Marzo de 2006, donde el Tribunal aludido acuerda remitir el Expediente a la Fiscalía del Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo.

    Escrito de Acusación y de Promoción de Pruebas Fiscales contra el Adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , presentado ante el Tribunal Tercero del Municipio Carirubana actuando en Funciones de Control del sistema Penal de Responsabilidad, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN.

   De la transcripción del anterior íter procesal ocurrido en la presente causa penal se verifica:

   1. - Que el adolescente nunca se le informó de los hechos que se le imputaban y de la autoridad encargada de la investigación.

   2. - No se le permitió ser asistido desde el primer acto de la investigación por un Abogado de su confianza que él mismo o su familia designara.

   3. - No se le permitió, dada la investigación que se efectuó a sus espaldas, solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularon.

   4. - No se le permitió presentarse directamente ante el Ministerio Público y el Juez con la finalidad de rendir declaración.

   5. - No se le permitió solicitar la activación de la investigación y a conocer su contenido.

   6. - Durante la fase preparatoria o de investigación fue juzgado en ausencia.

   En efecto, el artículo 531 de la Ley Especial que rige la materia de Adolescentes, expresa que las disposiciones del Título que regula el Sistema Penal de Responsabilidad serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce y menos de dieciocho años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho años o sean mayores de esa edad cuando sean acusados.

   Por su parte, el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra los derechos que, desde el primer acto del procedimiento, tiene el adolescente señalado como presunto autor o partícipe de un hecho punible y así establece:

   Imputado o Imputada.

   Todo adolescente señalado o señalada como presunto autor o partícipe de un hecho punible tiene derecho, desde el primer acto de procedimiento, a:

1. Que se le informe de manera específica y clara sobre los hechos que se le imputa y la autoridad responsable de la investigación.

2. Comunicarse en privado con sus padres, representantes o responsables; con un abogado o abogada de su confianza…para informar sobre su detención.

3. Ser asistido por un defensor o defensora nombrado por él o ella, sus padres, madres, representantes o responsables y en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. (…)

5. Solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

6. Presentarse directamente ante el juez o jueza con la finalidad de rendir declaración.

7. Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido.

8. Solicitar que se declare la improcedencia de la prisión preventiva o su cese.

9. No ser obligado u obligada a declarar y, en caso de querer hacerlo, que sea sin juramento, libre de coacción o apremio y en presencia de su defensor o defensora.

10. (…)

11. No ser juzgado o juzgada en ausencia.

    Por su parte, el artículo 656 eiusdem, dispone la posibilidad de que el Juez que conozca de la causa seguida contra un adolescente, designe un Defensor Público Penal al adolescente investigado, cuando éste no elija un abogado o abogada de su confianza como su defensor, o cuando rechaza el que le suministren sus padres, representantes o responsables, lo que demuestra que la ley atribuye este derecho de elección del Abogado de confianza en primer término, al adolescente imputado; en segundo término, a sus padres, representantes o responsables y en último lugar al Juez, mediante la designación de un Defensor Público cuando el adolescente rechace al elegido por sus padres o, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, cuando no se cuente con recursos económicos para el pago de honorarios profesionales; por ello valga traer doctrina jurisprudencial, conforme a la cual resulta: “… improcedente la designación inaudita parte de un defensor público por parte del tribunal, sin que aparezca acreditado en autos que el imputado hubiese revocado el nombramiento del Defensor Privado ni que hubiere solicitado el nombramiento de un defensor público; hacerlo constituye una agravante, ya que dicha provisión significa el cese del defensor privado que tenía el quejoso…” (SC// N° 1284 del 19/07/2001). Si ello es así, en los casos en que el imputado ha designado su defensor, más prohibitivo resulta para el Juez designar de oficio un defensor Público a un adolescente a quien no se le permitió ejercer ese derecho.

    En el caso que se analiza, la Jueza del Juzgado Tercero del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, que actuó en funciones de Tribunal de Control, procedió a la designación de un Defensor Público al adolescente, sin antes garantizarle el derecho al investigado de designar un Abogado de su confianza. Ello, por la razón que “… la representación judicial, legal o convencional, supone una relación de confianza mutua entre sus partes, de allí que sea carga del representado el buen juicio en la elección y la vigilancia de su representante, amén de su permanente derecho que le reconoce la ley, de reemplazar a este último aún cuando se trate de un defensor público…” (SC/ 13/08/2003 N° 2.195).

    Ahora bien, cabe preguntarse si la omisión de estas garantías y derechos constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado, tanto por parte del Ministerio Público y de los Tribunales que han conocido del presente asunto, puede constituir un supuesto de nulidad absoluta de lo actuado o, si por el contrario, puede ser objeto de convalidación o subsanación tales transgresiones, como lo estableció la recurrida.

    Por ello, cabe advertir que el legislador reguló las nulidades absolutas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales, de producirse, fulminan de nulidad el fallo que se funde en ellas. Dichos artículos disponen:

    ART. 190. —Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    Por su parte, los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

    ART. 193. —Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

    Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

    La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

    El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.

    En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

    La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

    ART. 194. —Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados:

    1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

    2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

    3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

    Se precisa entonces, conforme a las disposiciones cuya trascripciones preceden, analizar si en el presente asunto penal se produjo lesión que amerite el remedio procesal de la nulidad absoluta. Por ello, resulta necesario recurrir a los principios rectores de las nulidades, concretamente, a los principios de taxatividad y de trascendencia. En razón al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector considera, que además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; en cuanto al segundo, dispone que “… la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

    Con base en lo señalado anteriormente, y al haberse invocado como lesionados varios derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al principio de taxatividad, esta Corte de Apelaciones trae a la presente decisión las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra, en la que afirmó:

    …No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

    (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

    Partiendo de estas conceptualizaciones legales, doctrinarias y jurisprudencial observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso la lesión de los derechos y garantías al debido proceso y a la defensa se han visto materializados con grave perjuicio para el procesado, al haber sido sancionado por la comisión de un hecho punible de cuya imputación no pudo defenderse desde los actos iniciales del proceso, al no poder confrontarlos mediante la proposición de diligencias, al no haber sido asistido por un defensor de su confianza que él o sus representantes nombraran, y el Defensor Público impuesto por el Tribunal no tuvo contacto con el procesado, no siendo impuesto de sus derechos como investigado, al no haber sido oído ni ante el Ministerio Público ni ante el Tribunal de Control en la fase investigativa del procedimiento; al haber sido acusado sin conocer el contenido de la investigación, prácticamente juzgado en ausencia durante dicha fase del proceso, todo lo cual, por su inobservancia trascendió a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal y convencional, que impidieron el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, que según la apreciación del a quo, fue convalidado por las partes.

    Valga advertir esta Superior Instancia Judicial que respecto del acto de imputación formal ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24/04/2008, N° 652, que a los efectos de la verificación de su cumplimiento debe el Tribunal indagar o verificar: “… si al investigado, al momento de imputarle los delitos investigados, había estado asistido de abogado de confianza, si éste estaba sin juramento, si había tenido acceso a la investigación y si le habían sido informadas aun de forma sucinta, los pormenores de la misma con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra…”.

    Obsérvese que, incluso, el propio legislador le otorga al imputado la legitimación para recurrir de toda decisión que le cause agravio, aún, habiendo éste contribuido con el vicio objeto del recurso, cuando los derechos constitucionales y legales afectados se refieran a su intervención, asistencia y representación, conforme a lo preceptuado por el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al presente caso por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Por ello, valga traer al presente fallo la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde reitera su criterio en relación con las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración del imputado, establecido en sentencia N° 152 del 3 de mayo de 2005, con Ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L., en la que se señaló -entre otras cosas- lo siguiente:

    … Así, tenemos que el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece en relación a la declaración del imputado lo siguiente:

    ‘Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

    Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él...’.

    Pero esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem .

    En las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal de control, hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el juez de control, a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias para la defensa …

    .

    Esta doctrina de la Sala, ha sido acogida en innumerables sentencias, siendo pertinente citar la sentencia N° 426, dictada en fecha 27/07/2007, donde estableció:

    … La Sala advierte, que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.

    Por consiguiente, es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. Lo que quiere decir, que en el presente caso, el ciudadano J.L.F.M., al momento de la audiencia de presentación, no disponía de los medios adecuados para defenderse, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal, supra mencionados.

    (...)

    Todo esto, conlleva a la Sala de Casación Penal a decidir, que la falta de imputación fiscal del ciudadano J.L.F.M. por parte del Ministerio Público, vulneró flagrantemente principios constitucionales y legales, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que:(...)

    En el caso que se analiza constituía una obligación para el Ministerio Público imputar formalmente al acusado de autos, al no haberlo aprehendido en flagrancia en la comisión del hecho punible, sino investigado a sus espaldas por virtud de la denuncia presentada por la madre de la víctima, impidiéndole de esta manera, ser asistido desde los actos iniciales del procedimiento por un Abogado de su confianza, que lo asesorara en la mejor defensa de sus derechos e intereses y acusado sin si quiera haber sido oído, conforme se comprobó de la revisión de las actuaciones, al no hacerlo vulneró derechos y garantías constitucionales no protegidas tampoco por el Tribunal de Control que conoció desde la fase preliminar del proceso, contribuyendo a las transgresiones materializadas por el Ministerio Público, al proceder a designarle un Defensor Público al adolescente para que lo asistiera, de manera arbitraria, Defensor éste que tampoco hizo valer los derechos e intereses del adolescente al que representaba, admitiéndose una acusación penal en su contra con plena violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la Defensa.

    Valga advertir que en el presente caso el adolescente nunca fue presentado ante el tribunal de Control, precisamente, por no haber sido sorprendido cometiendo delito in fraganti, ni fue requerida orden de aprehensión en su contra, por motivo de la investigación que se le seguía; siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en principio había establecido que la audiencia de presentación no constituía en sí misma un acto de imputación formal, el cual debe hacerse en la sede del Ministerio Público, por serle una actividad propia, tal como lo dispuso en decisión de fecha 19/10/2007, en el Expediente N° 2007-1019, dictaminó:

    Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

    Esta doctrina ha sido recientemente modificada, en pronunciamiento vinculante de fecha 20/03/2009, N° 279, donde la misma Sala ha establecido que la audiencia de presentación constituye un acto de imputación formal, cuando dispuso: “…La Sala establece con carácter vinculante que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes…”

    En consecuencia, al no haber estado el adolescente de autos bajo los supuestos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para ser juzgado dentro de las reglas del debido proceso, el derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, para su presentación ante el Juez de Primera Instancia de Control donde pudiera haber sido imputado formalmente bajo la asistencia de un Abogado Defensor de su confianza, y acusado penalmente sin antes haber sido oído, ni informado de los cargos por los que se le investigó, no pudiendo ejercer actos de defensa o de proposición de diligencias que tendieran a contradecir los hechos que se le atribuían, se vulneraron las garantías Constitucionales y Legales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstas en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos anteriormente analizados de la Ley Especial que rige la materia de Niños, Niñas y Adolescentes, que fulminan de nulidad absoluta el fallo que se fundó en tales transgresiones, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en Derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia objeto del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 452.4 del texto adjetivo penal, por falta de aplicación de los artículos 49.1 y 26 Constitucional; artículos 541, 542, 544, 546 y 654. a. c. e. f. g. h. k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con efectos de reposición de la causa al estado de realización del formal acto de imputación al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena la libertad inmediata del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . Así se decide.

    Como consecuencia de la declaración que antecede, juzga inoficioso esta Sala revisar y pronunciarse sobre los otros motivos del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA ejercido por el Abogado O.J.M.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de este Circuito Judicial Penal que sancionó al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA a sufrir la medida de privación de libertad por el lapso de UN AÑO y de UN AÑO de libertad asistida, conforme a lo establecido en el literal “d” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a sufrir la medida de privación de libertad por el lapso de UN AÑO Y LIBERTAD ASISTIDA POR UN AÑO, conforme a lo establecido en el literal “d” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia objeto del recurso, con efectos de reposición de la causa al estado de realización del formal acto de imputación al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena la libertad inmediata del procesado IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . Ofíciese a la Dirección de la Casa de Formación Integral para Varones del estado Falcón. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación, de libertad y oficio.

    Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

    Abg. G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

    J.C. PALENCIA GUEVARA A.A. RIVAS

    JUEZ SUPLENTE JUEZ TEMPORAL

    JENNY OVIOL RIVERO

    Secretaria

    En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

    Secretaria

    Resolución IM012009000015