Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Junio de 2009

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha 20 de febrero de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la representación judicial de la ciudadano O.Q., contra las sociedades mercantiles Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., y F.A.E.d.V., c.a., siendo admitida mediante auto dictado en fecha 06 de febrero de 2008, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de las partes.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 43° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a efecto el 23 de abril de 2008, con la presencia de la parte actora y la representación judicial de la empresa Aeropostal Alas de Venezuela c.a. En dicho acto la parte actora desistió del procedimiento incoado contra la empresa F.A.E.d.V., desistimiento que fue Homologado por el Juez de la mediación en el acta levantada en esa misma fecha y que no fue objeto de apelación.

Luego de sucesivas prolongaciones, en fecha 14 de agosto de 2008, se levantó acta en la cual dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes, para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, con la incorporación del escrito de contestación a la demanda.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio, previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia Oral de Juicio, la cual se llevó a efecto el día 14 de abril de 2009 con la sola presencia de la parte actora. Dicha audiencia fue objeto de prolongación, dado que no se evidenciaba de autos las resultas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora sobre el auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal. Agregadas a los autos las resultas del mencionado recurso de apelación, se llevó a cabo la prolongación de la audiencia oral de juicio en fecha 22 de junio de 2009, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, en el cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.Q. contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar el demandado al actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene el accionante en su libelo de demanda:

   Que ingresó a prestar servicios para la demandada como auxiliar de cabina, en fecha 16 de junio de 2005, finalizando la relación de trabajo por renuncia presentada en fecha 06 de febrero de 2007, desempeñando sus labores en horario nocturno como tripulante de vuelos nacionales e internacionales y que su jornada tenía como límite máximo la cantidad de 60 horas.

   Aduce que la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., no le pagó los excesos de las de las 60 horas que como límite máximo rigió la jornada de trabajo, con el correspondiente recargo de 50% por ser hora extra, así como tampoco el recargo de 30% por la jornada nocturna, así como tampoco los días de descanso mensual, sobre los cuales le era otorgado un solo día domingo al mes. De igual manera considera formando parte del salario el aporte del HCM aportado por la empresa, el recargo de 3 domingos laborados en jornada ordinaria mensual, las horas pre-vuelo como hora extra nocturna, el beneficio social y guardias programadas.

   Reclama de la demandada el pago de los siguientes conceptos:

   1. 3 días de descanso mensuales no otorgados, calculados en Bs.F. 2.563,00

   2. 30% de bono nocturno, calculado en Bs.F. 5.967,00

   3. Horas Extraordinarias por recargos no pagados, calculadas en Bs.F.360,00

   4. Horas Pre vuelo, calculadas en Bs.F.14.486,55

   5. Prestación de Antigüedad, por la cantidad de Bs.F.12.939,20

   6. Intereses sobre la prestación de antigüedad por Bs.F.1.057,29

   7. Diferencia de Utilidades desde 2005, 2006, por Bs.F. 4.905,38 más Bs.f.11.627,12

   8. Diferencia de vacaciones 2005 – 2006, más bono vacacional 2005-2006 y vacaciones y bono vacacional 2006-2007, por Bs.F.1.336,64, Bs.f.404,32, Bs.f.1.202,87 y Bs.f.437,47, respectivamente

   9. Recargo de 3 domingos laborados en jornada ordinaria mensual por Bs.f1.377,00

   10. Intereses de mora (febrero 2007), por Bs.F. 7.223,21

   11. Cotizaciones al Seguro Social por virtud de lo descontado al trabajador y le sean acreditadas por todo el tiempo laborado

   Todo lo cual resulta en la cantidad demandada de Bs.F. 65.886,65

   Por su parte la Representación Judicial de la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela C.A., en la contestación:

   Admitió la relación de trabajo alegada por la accionante, negando y rechazando los conceptos cuyo pago reclamó el accionante.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   Antes de entrar en pronunciamiento de fondo, este Tribunal considera conveniente citar lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 151 En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

   Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

   Transcritas las anteriores normas, interpretadas en su alcance por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso V. Sanchez y otros en nulidad, este Tribunal pasa a decidir la presente causa previo análisis de los medios probatorios aportados a la litis, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Establecido lo anterior, esta Juzgadora considera que punto a decidir se resume en resolver la procedencia en derecho del pago de prestaciones sociales reclamadas por el accionante a la demandada, tomando en tomando en consideración la incomparencia de la demandada a la audiencia oral de juicio. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   La parte actora promovió y fueron admitidas las siguientes:

   1. La testimonial de los ciudadanos J.M.P., C.R., G.R., M.V. y A.T., quienes no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   2. La exhibición de recibos de pago por concepto de salario, horas extras, Hcm, cuyas copias acompaño y se encuentran insertas a los folios 55 al 72 del expediente, así como relación de Horas Voladas, Libros de Abordo, Declaración de Impuesto Sobre la Renta, y Manual de Tripulante de Cabina. Tomando en consideración que la empresa demandada no compareció a la Audiencia Oral de Juicio, se considera que los datos aportados por el promovente de la prueba y cuyas copias acompaño con su escrito de pruebas y corren a los folios 55 al 72 del expediente son ciertos, y sobre la exhibición de la relación de Horas Voladas, Libros de Abordo, Declaración de Impuesto Sobre la Renta, y Manual de Tripulante de Cabina, no señaló el promovente de la prueba cuáles eran los elementos que sobre dichos documentos podían aportar solución a lo controvertido, razón por la cual este Tribunal señala que no pueden aplicarse la consecuencia jurídica de la norma. Así se decide.

   3. En cuanto a la prueba de informes dirigidas al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al Seniat, la representación judicial del actor desistió de la evacuación de la misma en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

      En relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las resultas de lo requerido por el actor, consta a los folios 182 al 204 del expediente, de cuyo contenido se evidencia que la demandada figura en sus archivos con el N° patronal D37114177, que el actor se encuentra asegurado por la demandada desde el 15 de junio de 2005, que el mismo tiene un número de 142 cotizaciones, y que la demandada ciertamente tiene una deuda con dicha institución. En relación a dicha prueba en el Tribunal le otorga valor probatorio sobre los hechos señalados en su contenido. Así se establece.

   4. Promovió documentales insertas a los folios 55 a 124 del expediente, relacionados con pago de salarios mensuales, horas trabajadas y excedentes de 60 horas, aportes del trabajador, así como bonificación social tripulantes de mando y cabina, sobre las cuales este Tribunal ya se pronunció al momento de valorar la prueba de exhibición promovida por el actor y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

      Por su parte la demandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., promovió en la oportunidad procesal correspondiente y fueron admitidas las siguientes:

   1. Invocó el mérito favorable de autos, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de aplicarlo de oficio, considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.

   2. Promovió informes al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 208 al 2046 del expediente, cuyo contenido por si solo no aporta solución a la controversia, toda vez que no puede determinarse con precisión a que concepto imputar los cargos o haberes de la cuenta corriente N° 01082456720100042009, aperturada en dicha institución bancaria a nombre del actor, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

      Así mismo promovió Informes al Seniat, cuyas resultas no constan a los autos, sin embargo se tiene por desistida la prueba por el hecho de no haber comparecido la demandada a la audiencia oral de juicio. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas y revisadas las probanzas aportadas a los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la sentencia de fecha 18 de abril de 2006 dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso V. Sanchez y otros en nulidad); este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   La empresa demandada Aeropostal Alas de Venezuela, c.a. no compareció a la audiencia oral de juicio fijada por este Tribunal para el día 14 de abril de 2009, ni a su prolongación llevada a cabo el día 22 de junio de 2009, por lo que en principio se tiene confesa en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto de lo cual este Tribunal cambia el criterio que ha venido sosteniendo en casos análogos al presente, tomando en consideración el alcance de la admisión de los hechos por virtud de la confesión de la demandada, estableciendo al respecto:

   Que dada la confesión de la demandada, este Tribunal concluye finalmente del estudio y análisis del libelo de la demanda y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, que existe la presunción legal de la existencia de la relación de trabajo que alega el actor conforme a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual queda corroborado de las pruebas insertas a los folios 55 al 124 del expediente, relacionados con recibos de pago de salarios y otros emolumentos devengados por el actor a lo largo de la relación de trabajo. Así se decide.

   En consecuencia, y decidido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo reclamado por la accionante en los términos que a continuación se exponen

   1. En cuanto a la relación de trabajo que vinculara a las partes y el cargo desempeñado por el actor, queda admitido por las partes, al no haber alegado la demandada otra fecha distinta, que la misma inició el día 16 de junio de 2005 hasta el 06 de febrero de 2007, por virtud de renuncia presentada por el actor. Así se decide.

   2. En cuanto a la jornada de trabajo, sostiene el accionante, que desempeñó sus labores en horario nocturno como tripulante de vuelos nacionales e internacionales y que su jornada tenía como límite máximo la cantidad de 60 horas, lo cual se tiene como hecho cierto y admitido, dada la confesión de la demandada y por no evidenciarse de autos convenio alguno entre las partes que demuestre lo contrario. Así se decide.

   4. En cuanto al salario, alega el accionante que devengaba un salario que incluía además del salario básico mensual, el recargo por horas extras, el bono nocturno, 3 días de descanso mensual no otorgados, bono integral anual, HCM aporte de la empresa, beneficio social, recargo de 3 días laborados en días domingo y hora anterior a cada vuelo.

      Respecto al punto del salario considera pertinente este Tribunal invocar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), que en relación al salario expuso:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

      .

      Continúa expresando la referida decisión lo siguiente:

      Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

      En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

      “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

      Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

      “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

      Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

      (omisisis)…

      Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos de los pagados por la demandada a la parte actora, formaban parte del salario, toda vez que la definición de salario es clara, la ley considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.

      Al respecto, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.-

      Establecido lo anterior, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia en derecho de lo reclamado por el actor en los términos que a continuación se exponen:

   1. Reclama el actor el pago del 30% del bono nocturno, alegando que la relación laboral que la vinculara con la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., se realizó en horario nocturno, hecho éste que queda como cierto por virtud de la confesión en la cual incurrió la demandada al no haber comparecido a la audiencia oral de juicio. En atención a lo antes expuesto corresponde al actor lo peticionado por este concepto y discriminado mes a mes al folio 6 del libelo de demandada, desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de enero de 2007, a razón de Bs. 153.000.00, para el mes de junio de 2005 y Bs. 306.000,00 mensuales desde julio de 2005 hasta el mes de enero de 2007, todo lo cual suma la cantidad de Bs.f. 5.814,00, que debe pagar la demandada al actor. Adicionalmente dicho concepto deberá considerarse como formando parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder al actor. Así se decide.

   2. Reclama el actor el pago de 21,51 horas extras nocturnas descritas en la quinta columna del folio 6 del libelo de demanda, sobre las cuales no se consideró el recargo del 50% por horas extras ni del bono nocturno, hecho éste que queda como cierto por virtud de la confesión en la cual incurrió la demandada al no haber comparecido a la audiencia oral de juicio. En atención a lo antes expuesto corresponde al actor lo peticionado por este concepto y discriminado mes a mes al folio 6 del libelo de demandada columna octava, a razón de Bs. 49.875,00 para el mes de septiembre de 2005, Bs. 174.784,50 para el mes de junio de 2006, Bs. 132.914,50 para el mes de septiembre de 2006 y Bs. 2.422,50 para el mes de noviembre de 2006, para un total de Bs.f. 359.996,5, que debe pagar la demandada al actor. Adicionalmente dicho concepto deberá considerarse como formando parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder al actor. Así se decide.

   3. Reclama el actor el pago de 3 días mensuales de descanso no otorgados desde mayo de 2006 hasta el mes de enero de 2007, alegando que la empresa accionada nunca le indicó cual día de la semana era su día de descanso semanal y tampoco se lo otorgó, así como tampoco el recargo de 3 días domingos laborados en jornada ordinaria mensual; hechos que quedan como ciertos por virtud de la confesión en la cual incurrió la demandada al no haber comparecido a la audiencia oral de juicio. En atención a lo antes expuesto corresponde al actor lo peticionado por este concepto y discriminado mes a mes al folio 6 del libelo de demandada columna novena, a razón de Bs. 49.875,00 para el mes de junio de 2005, y Bs.132.600,00 mensuales desde el mes de julio de 2005, hasta el mes de enero de 2006, para un total de Bs.f. 2.563,00 que debe pagar la demandada a la actora por este concepto, así como Bs.153.000,00 mensuales correspondiente a los meses de mayo de 2006 hasta enero de 2007, por concepto de 3 días domingos laborados de recargo para un total de Bs.f.1.377,00, que debe pagar la demandada al actor. Adicionalmente dicho concepto deberá considerarse como formando parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder al actor. Así se decide.

   4. Reclama la parte actora el pago del aporte del HCM realizado por la empresa, como formando parte del salario. Al respecto debe señalarse que la póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, debe considerarse como un beneficio social que no tiene carácter retributivo, que no tiene carácter patrimonial, ni se evidencia de autos que sea de libre disponibilidad de la trabajadora, razón por la cual se le niega carácter salarial y no puede en consecuencia considerarse como formando parte del salario, tal como se ha venido ratificando en diversas sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales y a modo de ilustración se encuentra la del 14 de octubre de 2008 (maría Ruiz contra Seguros Horizonte c.a.), en la cual se estableció que “(…) no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve para la realización de las labores no puede catalogarse como salario, a lo que agrega que debe atenderse a la intención de las partes, en consecuencia, si el provecho o ventaja carece de intención retributiva como es, en el caso de autos, la póliza de seguro, no es salario”. Así se decide.

   6. Reclama la parte actora el del Beneficio Social realizado por la empresa, como formando parte del salario. Al respecto y de un análisis de las documentales insertas a los folios 73 al 94 del expediente contentivo de la presente causa, los cuales fueron objeto de valoración relacionadas con la “bonificación social tripulantes de mando y cabina” que además de hacerse mención que el tipo de bonificación se corresponde con el concepto de “guardia programada”, también se hace alusión a otros tipos de “beneficio social”, tales como “tiempos de espera mayores a 03:00 hrs”, “día adicional en pernocta internacional” los cuales no fueron reflejados en los recibos de pago del salario de la accionante, con lo cual y al tratarse de un concepto que le era pagado a ésta de manera continua, permanente, con carácter retributivo y valorado económicamente, debe considerarse como salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Establecido lo anterior, deberá en consecuencia adicionarse al salario diario percibido por la actora, la incidencia del “beneficio social”, en los términos discriminados por el accionante en columna N° 6, del libelo de la demanda (folio 7 del expediente), esto es Bs. Bs. 205.000,00 para el mes de octubre de 2005, Bs. 180.000,00 para el mes de enero de 2006, Bs. 25.000,00 para el mes de abril de 2006, Bs. 165.000,00 para el mes de mayo de 2006, Bs. 280.000,00 para el mes de agosto de 2006, Bs. 498.000,, para el mes de septiembre de 2006, Bs. 268.000,00 para el mes de octubre de 2006, Bs. 538.000,00 para el mes de noviembre de 2006 y Bs.153.000,00 para el mes de diciembre de Bs.205.000,00. Así se decide.

   7. Reclama la parte actora el pago de 1 hora antes de cada vuelo como elemento integrante del salario, cuya procedencia en derecho fue negada por la demandada, alegando haberlas pagado oportunamente. Al respecto y por ser un hecho admitido por virtud de la confesión de la demandada, debe entenderse que el accionante debía presentarse y permanecer en las oficinas de la demandada con antelación a la hora de vuelo programado, y que además de ello se encuentra en el período antes mencionado, bajo total y absoluta disposición del patrono, no pudiendo disponer libremente de su tiempo, razón por la cual y en atención y a tenor de lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe considerarse como formando parte de la jornada de trabajo una (1) hora anterior al vuelo, con lo cual la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y formando parte del salario devengado por la accionante, y si la misma se encuentra fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, deberá remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Así se decide.

      Establecido lo anterior, se deberá tomar como ciertos los señalados por la actora en su libelo de demanda sobre el número de vuelos realizados en el mes y la hora de anticipación con el correspondiente recargo descritos en las Columnas 4 y 5 del libelo de demanda insertas a los folios 7 y 8 del expediente, computados desde el mes de julio de 2005 hasta el mes de enero de 2007. Así se decide.

      El cálculo de los salarios devengados mes a mes por el actor que deberá incluir además del salario básico devengado mes a mes y discriminados en la columna 4 del libelo de demanda inserto al folio 6 del expediente, con los elementos cuyo carácter salarial fue determinado precedentemente, se realizará mediante experticia complementaria del fallo que deberá ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, y que será designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, debiendo tomar en cuenta el experto las pautas establecidas en el presente fallo. De igual manera y a los fines del salario integral deberá incorporar las alícuotas de 120 días de utilidades, por ser un hecho en cuya confesión incurrió la demandada, así como la alícuota de bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las prestaciones sociales reclamadas por la actora en los términos que a continuación se exponen:

   1. En relación al pago de 3 días de descanso mensual compensatorio, recargo de 30% de bono nocturno, recargo del 50% por horas extras laboradas, bono integral anual, HCM aporte de la empresa, Beneficio Social, recargo por 3 días domingos feriados laborados y 1 hora de anticipación a cada vuelo, este Tribunal ya se pronunció precedentemente sobre dichos conceptos reclamados por la actora, cuya argumentación y decisión se dan por reproducidos. Así se establece

   2. Reclama el pago de la prestación de antigüedad más sus correspondientes intereses; durante toda la relación de trabajo, desde el 16 de junio de 2005 hasta el 06 de febrero de 2007, lo cual es procedente en derecho por no evidenciarse de autos el pago de dicho concepto, todo con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor el pago de la prestación de antigüedad a razón de 5 días por mes de trabajo y los respectivos intereses según lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el salario devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, constituido por el salario que se obtenga de la experticia complementaria ordenada realizar a través del presente fallo, que incluye el salario mensual percibido por la accionante más las correspondientes incidencias establecidas en el presente fallo. Al salario sobre el cual deba calcularse este concepto se deberá adicionar la correspondiente alícuota de 120 días de utilidades anuales y el bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   3. Reclama el pago de diferencia vacaciones y bono vacacional por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, correspondientes al período 2005 – 2006, así como el pago de la fracción hasta el 06 de febrero de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo lo cual queda como hecho admitido aunado a la circunstancia que no se evidencia de autos el pago de los mencionados conceptos; en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente en derecho el pago de las diferencias de las vacaciones y bono vacacional por el período que va desde el 16 de junio de 2005 hasta el 16 de junio de 2006, debiendo deducirse lo pagado por este concepto según lo señalado por el actor en su libelo de demandada de Bs. 600.000,00 por concepto de vacaciones y Bs. 230.978,61 por concepto de bono vacacional, correspondiendo de igual manera el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados por el período que va desde el 16 de junio de 2006 hasta el 05 de febrero de 2007, fecha de finalización de la relación laboral, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo pagarse tanto la diferencia acordada más la fracción de los conceptos antes mencionados con base al último salario devengado por el actor cuya cuantificación fue ordenada realizar mediante experticia complementaria del fallo. A los fines de determinar lo que por estos conceptos corresponda al actor, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de estos conceptos con base al promedio de las incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último mes de la relación de trabajo. Así se decide.

   5. En cuanto al pago de diferencia de utilidades por todo el tiempo de la relación de trabajo, correspondientes a los años 2005 y 2006, lo cual queda como hecho admitido aunado a la circunstancia que no se evidencia de autos el pago de los mencionados conceptos; en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente en derecho el pago de las diferencias de las utilidades por los ejercicios económicos 2005 y 2006, debiendo deducirse lo pagado por este concepto según lo señalado por el actor en su libelo de demandada de Bs. 210.000,00 por el año 2005 y Bs.592.539,68, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo pagarse las diferencias acordada con base al salario devengado para los años 2005 y 2006 respectivamente, cuya cuantificación fue ordenada realizar mediante experticia complementaria del fallo. A los fines de determinar lo que por este concepto corresponda al actor, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto con base al promedio de las incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en los términos antes expuestos. Así se decide.

   6. En relación a reclamo de las Cotizaciones al Seguro Social por virtud de lo descontado al trabajador y le sean acreditadas las mismas a los fines de optar a las 750 cotizaciones mínimas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez o a la de invalidez, este Tribunal es del criterio que el ente facultado para reclamar el pago de estas cotizaciones es el mismo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de cubrir las contingencias de los trabajadores afiliados. Así se decide.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 06 de febrero 2007 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada 04 de abril de 2008, (folio 24 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.Q. contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Se condena a la demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., al pago al actor de 3 días de descanso mensuales no otorgados, 30% de bono nocturno, Horas Extraordinarias por recargos no pagados y Horas Pre vuelo, cuantificados en la presente sentencia, así como la Prestación de Antigüedad con sus correspondientes intereses, Diferencia de Utilidades correspondiente a los años 2005 y 2006, Diferencia de vacaciones más bono vacacional, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionados y el Recargo de 3 domingos laborados en jornada ordinaria mensual, cuya cuantificación incluyendo los intereses de mora y la corrección monetaria fue ordenada mediante experticia complementaria del fallo en los términos indicados en la motiva del presente fallo.