Decisión nº 05-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 8 de Abril de 2008

Exp. No. 1132-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Recibe esta Sala de Apelaciones, en fecha 28 de febrero de 2008, las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora, contra sentencia definitiva No. 90 dictada el 30 de enero de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3 (T), en juicio de divorcio propuesto por O.R.R.C., mayor de edad, portador de cédula de identidad No. 7.792.601, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia, parte actora cuya representación judicial está acreditada por los abogados L.M.T.R. y Maybelli Chiquinquirá M.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95186 y 109757 respectivamente, contra S.R.R.C., mayor de edad, identificada con cédula de identidad No. 7.625.616.

Cumplida la sustanciación de la segunda instancia y con ponencia de quien con tal carácter la suscribe, la Sala de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

Alega en el libelo la parte actora que el 26 de octubre de 1985 contrajo matrimonio con la demandada por ante la jefatura civil de la parroquia San Francisco, antiguo distrito Maracaibo, hoy municipio San Francisco del estado Zulia, que en la unión matrimonial procrearon dos hijas que llevan por nombres (NOMBRE OMITIDO) y A.V.R.R., la primera de ellas menor de edad, que pasados los primeros años de casados, la demandada comenzó a mostrar una conducta irregular, a dejar de cumplir sus deberes conyugales, no atendiendo las obligaciones para con su esposo e insultándolo constantemente, sin que él encontrara justificación para ello, que la situación se tornó de mal en peor culminando el día 21 de marzo de 1994, fecha en la cual la esposa recogió la ropa del cónyuge y demás enseres personales y se los echó para la calle diciéndole que se fuera de la casa, que no quería verlo más, habiendo sido imposible la reconciliación intentada por el esposo, por lo cual con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, demanda el divorcio. Con el libelo acompaña copia del acta de matrimonio, actas de nacimiento de las hijas, promueve prueba testimonial y expone su solicitud en cuanto al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos para las hijas.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2006 la Sala de Juicio admitió la demanda y dispuso la sustanciación de la causa emplazando a las partes para la celebración de los actos conciliatorios y contestación de la demanda, ordenando la citación de la demandada, notificación al Fiscal del Ministerio Público y la práctica de informe social en el hogar donde interactúan los niños y/o adolescentes de autos, a través de la Oficina de Trabajo Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Cumplidas las diligencias comunicacionales ordenadas, se celebraron los dos actos conciliatorios con asistencia del demandante, asistido de abogado, no recibiéndose contestación de la demandada.

Con motivo del avocamiento del doctor G.D.O. como juez suplente de la juez unipersonal que venía conociendo, doctora D.G.d.F., en fecha 11 de julio de 2006 se ordenó la notificación de las partes y el 30 de octubre del mismo año se agregaron las resultas del informe preparado por la Oficina de Trabajo Social.

Reincorporada la juez doctora D.G.d.F., en fecha 26 de enero de 2007 dictó auto fijando oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, previa notificación de las partes, constando de actas que el mismo tuvo lugar el día de despacho 13 de febrero de 2007.

En virtud de avocamiento del juez temporal doctor G.A.V.R., en fecha 07 de mayo de 2007 se ordenó notificar a las partes de la continuación del juicio y nueva celebración del acto oral de evacuación de pruebas, que se llevó a efecto el día 23 de enero de 2008, procediéndose a incorporar las documentales acompañadas con el libelo de demanda y a recibir la testimonial del ciudadano R.E.P.M., seguida de las conclusiones expuestas por el apoderado del demandante.

En sentencia definitiva No. 90 dictada el 30 de enero de 2008, la Sala de Juicio declaró sin lugar la acción de divorcio y condenó al demandante al pago de las costas por haber sido totalmente vencido en el juicio.

Apelado el fallo y oído el recurso en ambos efectos, por ante esta alzada se celebró en fecha 25 de marzo de 2008 el acto oral de formalización, exponiendo el apoderado del actor apelante que existe una clara contradicción en la sentencia al no dar valor probatorio al único testigo declarante por no existir prueba alguna con la cual pueda cotejarse debido a que no hicieron acto de presencia los demás testigos promovidos, es decir, que el juez en la decisión afirma haberle dado valor probatorio al informe social realizado a la ciudadana S.R.R.C. quien al ser entrevistada afirmó tener conocimiento de la demanda de divorcio lo que conlleva a afirmar que admite expresamente lo narrado en el libelo de demanda, es decir que el testimonio del único testigo, R.E.P.M., da plena fe de lo declarado cuando se concatena su declaración con la entrevista a la ciudadana S.R.R., de modo que ambas pruebas, unidas una a la otra, demuestran plenamente los hechos narrados en el libelo de demanda, que el Código de Procedimiento Civil establece al juez la obligación de hacer una valoración de todas las pruebas presentadas en el juicio y mal puede el juez negarle valor al único testigo cuando le dio valor pleno al informe social. Invoca el exponente el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 26 de junio de 2001, en la cual establece que el matrimonio no debe verse como un vínculo que ate a los ciudadanos sino que se tome en consideración que exista una ruptura del vínculo matrimonial y que sea imposible la vida entre los cónyuges, todo en beneficio de ellos mismos y de sus hijos y alude igualmente a la motivación sostenida por esta Sala de Apelaciones al establecer el divorcio como solución y no como sanción.

II

En consideración a la pretensión de la parte actora en la presente causa, cual es la disolución de vínculo matrimonial que lo une a la demandada y por cuanto dichas partes litigantes son progenitores de la adolescente (NOMBRE OMITIDO), nacida el 21 de septiembre de 1992 y en consecuencia menor de 18 años, según se evidencia de partida de nacimiento agregada a las actas, con fundamento en el artículo 177, parágrafo primero, literal j) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala de Apelaciones es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la cual es su superior jerárquico. Así se declara.

III

En consideración a los fundamentos de la impugnación del apelante a la sentencia de la primera instancia, la Sala de Apelaciones observa:

En la presente causa de divorcio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora tiene la carga de probar los hechos alegados en el libelo de demanda constitutivos de la causal de divorcio invocada, además de probar la existencia del vínculo conyugal cuya disolución pretende y la existencia de los hijos procreados durante dicha unión que sean menores de 18 años, en beneficio de quienes deben establecerse las potestades parentales.

A esos efectos, el demandante acompañó con el libelo copia certificada de acta que prueba la celebración de su matrimonio con la demandada el día 26 de octubre de 1985 y el nacimiento el día 21 de septiembre de 1992 de la hija común menor de edad, de nombre (NOMBRE OMITIDO).

Para la prueba de los hechos constitutivos de la causal de abandono voluntario alegada, el demandante promovió la testimonial de los ciudadanos E.V.B.M. y R.E.P.M., cuyas declaraciones debían rendirse en el acto oral de evacuación de pruebas.

Consta de las actas que el día 23 de enero de 2008, fecha fijada para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, se hizo presente únicamente el ciudadano R.E.P.M., identificado con cédula de identidad No. V-13.878.590, domiciliado en El Caujaro, casa No. 69. municipio San Francisco, quien interrogado por el apoderado del promovente declaró: 1) ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: sí. 2) ¿Diga el testigo desde hace cuantos años aproximadamente conoce a los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: desde hace trece años. 3) ¿Diga el testigo si sabe y le consta la dirección donde tenían fijado su domicilio conyugal los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: Ciudad del Sol, edificio 1 planta baja. 4) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de cuanto tiempo tienen casados los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: desde el 94. 5) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento si hubo una separación en el matrimonio entre los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: si. 6) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de cómo se dio esta separación entre los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: bueno fue un día sábado en la mañana temprano lo fui a buscar para jugar softbal en ese momento ví saliendo al señor Oswaldo, que estaba observando a la señora tirando la ropa del apartamento y en ese momento él recogió la ropa diciendo a la señora que no quería vivir mas con ella. 7) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de hace cuanto tiempo ocurrió la separación entre los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C.? Respondió: bueno hace trece años. 8) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento si después de la separación de los ciudadanos O.R.R.C. y S.R.R.C. los mismos han vuelto a convivir? Respondió: no.

Para la valoración de la declaración anterior, la Sala de Apelaciones observa que R.E.P.M. es, en la presente causa, testigo único, pues el otro testigo promovido por la parte actora no hizo acto de presencia en el acto oral de evacuación de pruebas. Esta condición de testigo único, por sí sola, no anula el valor probatorio de la declaración, pues por aplicación del principio de que los testimonios se pesan y no se cuentan, sostiene Devis Echandía que “…un buen testimonio merece mayor credibilidad que varios regulares o malos”. (Compendio 1984, II p 335)

La condición de “buen testimonio” deviene de la idoneidad del declarante, de su contesticidad con las otras testimoniales rendidas en la causa y de la convicción que cree su exposición, al adminicularla con las demás pruebas de autos.

Sobre este aspecto alega el apoderado actor apelante, que el a quo apreció el informe social y no cotejó con el mismo la declaración del testigo único. Al efecto es necesario establecer que el informe social cuyo resultado consta en actas, lo ordenó el a quo en el auto de admisión de la demanda de fecha 13 de febrero de 2006 en los términos siguientes:

…Esta Juez de Protección, con la finalidad de poder proteger a los niños involucrados en el procedimiento de Divorcio, tal como lo prevé el Art. 351 y 360 de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, ordena elaborar un Informe Social circunstanciado en el hogar donde interactúan los niños y/o adolescentes de autos (NOMBRE OMITIDO), a través de la Oficina de Trabajo Social, adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente…

Es evidente que el informe social no constituye una prueba en el proceso, su finalidad es informativa para el sentenciador quien con el mismo procura obtener conocimiento sobre las condiciones del hogar en el cual transcurre la vida de los niños, niñas y/o adolescentes involucrados en el juicio, a los efectos de decidir en la sentencia definitiva, en el caso de prosperar la disolución del matrimonio de sus progenitores, si continuará el ejercicio conjunto de la patria potestad, quién de los padres tendrá la responsabilidad de crianza, cómo será satisfecha la obligación de manutención y cuál será el régimen de convivencia familiar, pero las exposiciones de uno o ambos cónyuges y hasta de vecinos de los mismos, suministradas al trabajador social y contenidas en el informe, en ningún caso pueden ser calificadas como medios probatorios en la causa y, menos aún, cotejadas con los testimonios rendidos para probar la causal o causales de divorcio, razón por la cual se desestima el alegato del apoderado actor apelante.

Ahora bien, analizado el testimonio rendido por R.E.P.M., se constata que no da razón fundada de sus dichos, pues con excepción de lo referido al presenciar que la cónyuge echaba fuera de la vivienda la ropa del esposo, no indica el testigo cómo, cuándo, en qué forma percibió los hechos sobre los cuales declara. En efecto, no explica cómo conoció a los cónyuges Rincón Romero, no expresa en qué fecha ocurrió el abandono, cómo supo que no se produjo reconciliación entre los cónyuges e incurre en evidente contradicción cuando responde que contrajeron matrimonio “en el 94” cuando según se evidencia de copia certificada del acta agregada a las actas, el matrimonio se celebró el día 26 de octubre de 1985.

En consecuencia, la declaración del testigo R.E.P.M. se desestima expresamente, por no crear convicción de la veracidad de sus dichos y siendo ésa la única prueba obtenida por el demandante, los hechos constitutivos de la causal de divorcio alegada no resultan probados en la causa y la acción de divorcio propuesta por el ciudadano O.R.R.C. no es procedente en derecho. Así se establece.

IV

Invoca el apoderado actor apelante y pide se aplique al presente caso, criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y acogido expresamente por esta Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en diversos fallos, sobre la concepción del divorcio como solución y no como sanción, a cuyos efectos se observa:

La doctrina civil patria sostiene:

Corriente del divorcio remedio. Esta corriente considera el divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges. Se trata de un divorcio en el que no hay que entrar a indagar el por qué del fracaso conyugal, ni a cuál de los cónyuges es atribuible, aunque lo sea a uno de ellos. En las causales de divorcio características de esta concepción (la demencia u otras enfermedades graves, el mutuo acuerdo, por ejemplo) no hay cónyuge culpable y cónyuge inocente, sino dos cónyuges entre los cuales se ha hecho por circunstancias (en muchos casos independientes de su voluntad), intolerable el matrimonio. (Grisanti Aveledo 1997, 284)

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho recepción de la doctrina del divorcio remedio o divorcio solución, expresando:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código de Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general…. (OMISIS)… Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

El análisis, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia antes transcritas, permite constatar que ambas tienen como supuesto del divorcio remedio, la evidente situación de ruptura matrimonial, la existencia de una de las causales legales de disolución, es decir, se tiene como fundamento la certeza de imposibilidad de continuar la vida en común, lo que no significa en modo alguno que la demanda de divorcio que no prospera por falta de pruebas del demandante, deba ser declarada procedente por aplicación de la concepción del divorcio remedio, pues ello conllevaría a la declaratoria con lugar de todos los juicios de divorcio, independientemente de la prueba de las causales que se alegaren o a la aceptación del divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la presente causa no se evidencia la existencia de ninguna de las causales de disolución del vínculo matrimonial, previstas en el artículo 185 del Código Civil, y en consecuencia esta Sala de Apelaciones no encuentra aplicable la corriente del divorcio remedio, por lo cual en el dispositivo del presente fallo se confirmará la sentencia dictada por la Sala de Juicio y se condenará al demandante al pago de las costas del recurso, por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de divorcio propuesto por O.R.R.C. contra S.R.R.C., resuelve: 1) Declara SIN LUGAR la demanda; 2) CONFIRMA la sentencia definitiva No. 90 dictada en fecha 30 de enero de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3 (T); 3) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia de la Sala de Juicio; 4) CONDENA al demandante al pago las costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente sentencia para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.M.R.A.B.B.R.

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCIA

En la misma fecha siendo las doce del medio día (12:00 m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No.05, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil ocho (2008). La Secretaria,

Exp. No. 01132-08.

CTM.