Decisión nº 311 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Abril de 2007

Recibido el presente asunto por distribución, mediante sorteo público realizado el día 02 de Marzo de 2006, quien suscribe se avocó al conocimiento de la causa por auto de fecha 10 de abril del mismo año, a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 27 de febrero del 2003 por el abogado J.A.P., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2003, por el extinto JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRANSITO Y DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda incoada por el prenombrado O.S., en contra de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., condenándose a ésta última al pago de la suma total de SEIS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.6.915.648,30) por los beneficios laborales reclamados por el actor.

Por auto de fecha 18/03/2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a quien correspondió para ese tiempo el conocimiento de este asunto por no estar vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le dio entrada al expediente y fijó un lapso de 8 audiencias contados a partir de esa fecha, para promover y evacuar las pruebas procedentes en Segunda Instancia, estableciendo además, que transcurrido dicho lapso se oirían los informes de las partes en el vigésimo (20°) día de despacho siguiente y que los litigantes podrían presentar las observaciones escritas sobre los informes dentro de los 8 días de despacho siguientes.

Por escrito de fecha 19/05/2003, la representación judicial de la parte apelante, consignó el correspondiente escrito de informes, en el cual expuso los fundamentos del recurso de apelación interpuesto.

Con la entrada en vigencia en el estado Bolívar de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el presente expediente fue remitido y recibido en fecha 21/06/2004 en el Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Ordaz, a los efectos que la apelación ejercida fuere decidida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo para esa fecha del Dr. R.A. CORDOVA ASCANIO, quien a pesar que estuvo en el cargo hasta el mes de febrero de 2006, no se avocó al conocimiento de la causa bajo estudio.

Mediante auto de fecha 02 de marzo de 2007, este Tribunal, a cargo de quien suscribe este fallo, se reservó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con el contenido de la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, la cual se encuentra fundamentada a su vez en la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias Nro. 806, de fecha 05 de mayo de 2004, que a su vez ratifica el fallo Nro. 412 de fecha 02 de abril de 2001 y de la Sala de Casación Social del M.T., según sentencia Nro. 1684, de fecha 18 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, por lo que encontrándose este Juzgado Superior Primero del Trabajo dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

III

DEL FALLO RECURRIDO

La sentencia objeto de apelación, dictada en fecha 23 de enero de 2003, por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar la presente demanda y condenó a la parte demandada al pago de la suma de Bs.6.915.648,30, por los conceptos laborales demandados por el actor, fundamentándose en los siguientes hechos:

1. Que al admitir la demandada la prestación de un servicio personal entre ella y el demandante, operó la presunción de existencia de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y se produce la inversión de la carga de la prueba a favor del reclamante, “…es decir, corresponde a la parte recurrida demostrar el carácter no subordinado (sic) del trabajador, para destruir la presunción legal de la disposición señalada, toda vez que la ausencia de éste requisito en la relación de trabajo, resulta capaz de desvirtuar la presunción de la naturaleza laboral de dicha relación de trabajo…”. (Negrillas del A-quo)

2. Que de las pruebas aportadas a los autos por la demandada, ésta no logró demostrar que la prestación de servicios del actor para ella se realizó en condiciones de independencia y autonomía, “…es decir, no demostró el incumplimiento de algunas de las condiciones de existencia de la relación laboral, en especial la subordinación…”

3. Que en razón de ello y al estar debidamente probado que el actor prestó un servicio personal para la demandada, “…se produce, en aplicación de los artículos 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, la consecuencia legal allí prevista que no es otra cosa que la existencia de una relación de trabajo entre el recurrente y la empresa demandada, con todas sus características de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario…”. (Negrillas del A-quo)

4. Que demostrada la naturaleza laboral de la prestación del servicio, y al no haber probado la recurrida nada que le favoreciera, no desvirtuando las pretensiones del actor, “…se tienen por admitidos todos los argumentos aducidos por la parte recurrente en su escrito libelar, quedando esta sentenciadora, en aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y la doctrina reinante en la materia, relevada de analizar y valorar las pruebas aportadas por el actor, así como el resto de las probanzas que cursan en autos…”. (Negrillas del A-quo)

5. Que siendo que las pretensiones del actor están ajustadas a derecho, en virtud que derivan como consecuencia directa e inmediata de la relación de trabajo sostenida con la demandada, se declara con lugar la demanda.

IV

SOBRE EL RECURSO DE APELACION

Y EL ANALISIS DE LAS DENUNCIAS FORMULADAS

Siguiendo un orden estrictamente procesal, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la representación judicial de la empresa accionada-recurrente, en su escrito de fecha 19 de mayo de 2003, presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el cual fundamentó su apelación en los siguientes hechos:

1) Que el Juez A-quo violó el artículo 1.401 del Código Civil, al no valorar la confesión que hiciera el actor en su escrito libelar, referida a que el pago de las comisiones del 10% que recibía de su representada, se haría efectivo una vez que se recaudarán los montos de las mismas, lo que -a su juicio- constituye un acto de comercio tipificado en las “Asociaciones de Participación” definidas en el artículo 359 del Código de Comercio, que evidencian además la inexistencia de una relación de carácter laboral entre las partes. Por tanto, insiste el apelante, que la Juez de Primera Instancia se encontraba obligada a valorar la confesión mencionada y de esta manera calificar la relación contractual entre el demandante y su defendida como una asociación accidental de cuenta en participación, de conformidad con el aludido artículo 359, ejusdem.

De acuerdo a la denuncia esgrimida por la parte apelante, el Juez A-quo inaplicó una norma expresa para la valoración de las pruebas como lo es la referida a la confesión judicial, a la luz de lo regulado en el artículo 1.401 del Código Civil, que establece: “(l)a confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un Juez, aunque éste sea incompetente hace contra ella plena prueba.”.

Ahora bien, a los efectos de verificar la existencia o no de la confesión aludida, este Tribunal Superior pasa a revisar el libelo de la demanda y a tal efecto observa que ciertamente la co-apoderada judicial de la parte demandante “confesó” que las condiciones de trabajo de su representado con la empresa demandada se realizaron en forma verbal, acordándose que su defendido devengaría una comisión del 10% sobre las ventas que éste le hiciera a la compañía, cuyo pago se haría efectivo una vez que se recaudara el pago de las mismas. Sin embargo, tal referencia responde a la naturaleza del servicio prestado por el actor, quien se denomina a la luz de los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, un trabajador a comisión.

Así las cosas, observa este Alzada que lo extraíble de la narrativa desarrollada sobre el particular por el representación judicial del demandante en el libelo de demanda, deriva en la connotación del servicio prestado, es decir, la esencia (trabajador a comisión), lo cual en ninguna manera puede conducir a este Tribunal a entender, que la calificación de la actividad desplegada por el actor en el ejercicio de sus labores o la forma de percibir la contraprestación de sus servicios, resulte discordante con la prestación de servicio que informa al Derecho del Trabajo, pues si bien la co-apoderada judicial del accionante “confeso” que éste “…devengaría una Comisión del Diez Por Ciento (10%) sobre las ventas que éste le hiciera a la Empresa, cuyo pago se haría una vez que sé (sic) Recaudara el pago de las mismas…”, tal alegato no puede considerarse como una negación o afirmación de existencia de una relación de carácter laboral, en virtud que podemos encontrarnos ante una situación en la que el servicio prestado por el actor se identifique plenamente con los caracteres que integran la relación de trabajo; pero por otra parte, dicha prestación pudiera estar distanciada de ésta, al resultar que se materializa de manera autónoma e independiente; y ello obviamente, debe ser establecido previa valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos.

Por ello, estima este Tribunal Superior que la presunta confesión por sí misma, no refleja la naturaleza jurídica de la vinculación que existiera entre las partes contendientes en el presente asunto, razón por la cual se declara improcedente esta denuncia. ASI SE ESTABLECE.

2) Denunció asimismo, que el A-quo incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto su defendida consignó un cúmulo de pruebas para desvirtuar la presunción de existencia de la relación laboral, que el juzgador de primera instancia silenció, “…sin análisis y razonamientos validos, violentando la verdad procesal, aferrado a una presunción legal que no encaja en el caso presente y menos cuando la Sentencia mutila la defensa de la demandada…”; específicamente, no valoró debidamente –según indica- la inspección judicial promovida y evacuada por su defendida en fecha 09/08/99, la cual fue rechazada insólitamente por el A-quo, sin análisis previo, no valorando su contenido por motivos irrelevantes, supliendo a la otra parte del control de la prueba, rechazando esta prueba fundamental en base a una supuesta ilegalidad del último particular del cual el proponente no hizo uso, prueba que a su juicio, demuestra que el actor no formaba parte de la nómina de la empresa. Igualmente, indicó que el A-quo no valoró las pruebas promovidas por la parte demandante, específicamente la prueba de inspección judicial, cuyas resultas corren insertas a los folios 156 y siguientes de la primera pieza del expediente (actualmente folios 166 al 169) la cual demuestra –según sus dichos- que el actor no formaba parte de la nómina de su representada durante el periodo que él indica que había prestado servicios para ésta como representante de ventas.

En cuanto a esta denuncia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos, que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho que en la sentencia el Juez omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, pues –ha dicho la Sala- los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto, a los efectos de no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable a este procedimiento por estar vigente durante la tramitación del mismo.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal Superior examina el fallo apelado y observa que tal como lo señaló la representación judicial de la parte demandada-recurrente, la Juez de Primera Instancia no solo omitió pronunciarse con relación a las pruebas presentadas por el actor, señalando erróneamente que “…en aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y la doctrina reinante en la materia, (quedaba) relevada de analizar y valorar las pruebas aportadas por el actor, así como el resto de las probanzas que cursan en autos…”, sino que también, no valoró debidamente la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada y evacuada en fecha 09 de agosto de 1999, desechándola, sin asidero legal alguno, por considerar que la promovente al indicar en el particular cuarto de la misma, que se reservaba el derecho de pedir la constatación de cualquier otro punto que considerare necesario al momento de evacuar la inspección en cuestión, violaba el principio de control de la prueba y además se vulneraba el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora “…que tiene el derecho de conocer que es lo que se va evacuar con dicha prueba, para así poder hacer las observaciones pertinentes…”.

Ahora bien, en cuanto al argumento expuesto por el A-quo para desestimar la prueba de inspección judicial, sin entrar a valorarla como lo ordena el aludido artículo 509, ejusdem, considera necesario esta Alzada acotar que el principio de control de la prueba ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina patria al señalar que el mismo concede a cada parte el derecho a controlar, es decir, objetar la validez, procedencia, pertinencia o legalidad de las pruebas promovidas por su adversario, en el sentido que pueda vigilar su diligenciamiento, hacer observaciones, repreguntar testigos, impugnar y tachar documentos, etc. Dicho control puede ejercerse de dos maneras, a saber: 1) antes de la admisión de las pruebas (dentro del lapso de 2 días que preveía el artículo 69 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma aplicable en este proceso) mediante la oposición a la admisión de las mismas; o, 2) después de admitidas mediante la intervención de las partes en los actos de evacuación. ¿Como se controla la prueba de inspección judicial? Se controla mediante la oposición oportuna del antagonista del promovente a su admisión por considerarla ilegal o improcedente, o mediante la concurrencia de las partes al acto de inspección, haciendo al Juez las observaciones pertinentes.

En el caso bajo estudio, la prueba de inspección judicial fue promovida por la parte demandada en la oportunidad prevista para ello, según lo disponía el aludido artículo 69, ejusdem. Sin embargo, la parte demandante no hizo oposición alguna a su admisión y menos aún se hizo presente en el acto de evacuación de este medio probatorio, a pesar de estar en conocimiento del mismo, por lo que considera esta Alzada que erró el Juzgado de Primera Instancia al estimar que la manera en que fue promovida la inspección judicial, específicamente en lo atinente a lo contenido en el particular cuarto, violaba el principio de control de la prueba, el debido proceso y el derecho a la defensa del demandante, pues, como se dijo, éste tuvo la oportunidad del control de la prueba y no quiso hacer uso de los mecanismos legales pertinentes para ello; aunado a lo anterior, el referido particular no fue evacuado por el Tribunal de Primera Instancia, lo que viene a confirmar que en el caso en particular no hubo violación del principio de control de la prueba; y por ende, estaba el A-quo en la obligación de valorar este medio probatorio de acuerdo a las reglas de valoración vigentes para la época; al no hacerlo y al prescindir también de la valoración de las pruebas de la parte demandante, (las cuales evidentemente influyen en el dispositivo del fallo, pues de ellas pudo haber constatado el A-quo que el reclamante no demostró el haber laborado en días feriados ni domingos, por dar un ejemplo) incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por lo que este Tribunal Superior declara procedente la presente denuncia; y como consecuencia de ello, SE ANULA la sentencia impugnada y se procede a decidir el fondo de la controversia en base a las consideraciones que se expondrán seguidamente, considerando esta Alzada inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias formuladas por la parte apelante, dada la procedencia de la analizada previamente.

V

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Alegó la representación judicial del actor en su escrito de demanda, que éste en fecha 19/09/94 comenzó a prestar servicios para la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., en calidad de Gerente de Ventas, hasta el día 17/12/1996, fecha durante la cual, por mutuo acuerdo celebrado con la demandada, su defendido aceptó ser liquidado en ese cargo, cancelándole la mencionada empresa en fecha 13/01/1997, la suma de Bs.321.742,80 por concepto de sus prestaciones sociales, para luego prestar nuevamente servicios en la mencionada empresa como Representante de Ventas, cuya relación comenzó en fecha 11/01/97 y culminó el día 16/04/99, oportunidad en la cual fue despedido su representado en forma injustificada por el Gerente General de la reclamada, ciudadano A.D., quien le dijo que no regresara más.

Adujo asimismo, que su representado era un trabajador a comisión y que las condiciones que se establecieron para la relación de trabajo de éste con la demandada, se efectuaron en forma verbal, acordándose que el actor devengaría una comisión del 10% sobre las ventas que éste le hiciera a la empresa, cuyo pago se haría efectivo una vez que se recaudara el pago de las mismas; y que igualmente, la accionada le aportaría el pago de Bs.30.000,00 mensuales, por concepto del uso de su vehículo el cual utilizó como medio de transporte para realizar las ventas a dicha empresa, cuyo monto fue aumentado en el mes de febrero de 1999, a Bs.50.000,00. Manifestó de igual forma, que su representado debía acudir a la empresa de lunes a sábado a primeras horas de la mañana, para recoger el material que ofrecería en venta y una vez terminada su labor, si aún se encontraba en horas laborables, debía regresar a la compañía, para informar el resultado de las ventas efectuadas durante el día.

Señaló igualmente, que el Gerente General de la demandada, ciudadano A.E.D., pocas veces entregó comprobantes de pago a sus trabajadores, y los pocos que otorgó los dio en fotocopias y que durante el tiempo que se mantuvo la relación laboral, su representado nunca recibió ningún salario básico, por lo que señala que debió devengar durante el tiempo que prestó servicios para la demandada, los siguientes salarios, sin incluir el porcentaje del 10% sobre las ventas efectivamente realizadas: a) desde 16/01/97 al 19/06/97: un salario básico de Bs.500,oo, un salario promedio normal de Bs.9.813,30 y un salario integral de Bs.10.411,91; b) desde el 20/06/97 al 30/04/98: un salario básico de Bs.2.500,oo, un salario promedio normal de Bs.17.404,30 y un salario integral de Bs.18.465,97; y c) desde el 01/05/98 al 16/04/99: un salario básico de Bs.3.333,33, un salario promedio normal de Bs.7.146,16 y un salario integral de Bs.9.016,16.

En consideración a todo lo antes expuesto, demanda el pago de la suma total de SEIS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.6.915.648,30), por los siguientes beneficios laborales y montos: 1) preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnización sustitutiva del preaviso contenida en el artículo 125, ejusdem, Bs.428.770,20, equivalente a 60 días de salario a razón de Bs.7.146,17; 2) por antigüedad generada desde el 11/01/97 al 19/06/97, Bs.104.119,10, correspondiente a 10 días de salario en base a Bs.10.411,91; 3) por prestación de antigüedad generada desde el 10/06/97 al 20/12/98, Bs.553.979,19, equivalente a 30 días a razón de Bs.18.465,97; 4) por prestación de antigüedad generada desde el 21/12/98 al 16/04/99, Bs.676.212,oo, equivalente a 75 días de salario, en base al salario integral de Bs.9.016,16; 5) por indemnización de antigüedad o despido injustificado, Bs.540.969,oo, correspondiente a 60 días a razón de Bs.9.016,16; 6) por dos días adicionales por cada año de prestación de antigüedad, a razón de Bs.9.016,16 diarios: Bs.18.032,32; 7) por vacaciones fraccionadas año 1997-1998: Bs.350.384,55; 8) por vacaciones anuales año 98: Bs.171.507,84; 9) por vacaciones fraccionadas año 99: Bs.39.232,41; 10) por utilidades fraccionadas año 1997: Bs.187.120,20; 11) por utilidades anuales año 98: Bs.107.192,35; 12) por utilidades fraccionadas año 99: Bs.26.798,13; 13) por sueldos sin cancelar desde el 11/01/97 hasta el 16/04/99: Bs.1.874.998,90; 14) por días feriados y días domingos laborados en los años 1997, 1998 y 1999: Bs.983.750,73; 15) por comisiones por ventas no pagadas correspondientes a los años 1998 y 1999: Bs.852.581,10.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, en la oportunidad de la litis contestación, señaló que no es cierto que el demandante de autos haya sido liquidado por su representada con el propósito que éste prestara servicios posteriormente en la misma empresa como representante de ventas, por cuanto lo cierto es que el actor fue a partir del 11/01/97 hasta el 16/04/99, un vendedor independiente a comisión por ventas realizadas y pagadas, toda vez que el acuerdo con defendida fue que devengaría solamente el 10% de comisión sobre las ventas que éste hiciera a la empresa, sin gozar de salario de ningún tipo, ni mínimo, ni fijo, ni integral, ni básico, así como tampoco estaba sujeto a horario de trabajo alguno, pues el demandante –aduce- realizaba las ventas en el horario de su conveniencia, sin tener que marcar tarjeta, cumplir un horario de 8 horas diarias, o trabajar de lunes a sábado, ni domingos, ni días feriados, y mucho menos estaba subordinado, ni dependía de un superior, siendo el mismo quien organizaba sus visitas o ventas y solamente le comunicaba a la empresa el resultado de las mismas, para facturar el 10% de los productos vendidos.

Alegó asimismo, que el aporte de Bs.50.000,oo mensuales, que su mandante pagaba al demandante por el uso de su vehículo, era sencillamente un aporte mensual que no formaba ni forma parte del salario, “…ya que el referido demandante, no era trabajador de mi representada, no apareciendo por ende en la nómina de la empresa…”. De igual forma, indicó que el actor nunca recibió salario de ningún tipo, por cuanto al ser un vendedor independiente, mal podría recibir un salario.

Por último, rechazó en forma pormenorizada todas y cada una de las sumas de dinero reclamadas por el actor por los beneficios laborales que señaló en su demanda, por estimar que al no ser el demandante empleado de su defendida, sino un vendedor independiente, ésta no se encuentra obligada a pagar las cantidades demandadas.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que preceden los argumentos de ambas partes, este Tribunal Superior pasa a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso, en interpretación del artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (forma y momento contenidos en el artículo 135 de la vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo) normativa derogada bajo la cual sucedieron los actos procesales de este juicio. Al respecto, cabe mencionar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en diversos fallos (Vid. sentencias Nº 41 y 47, de fecha 15 de marzo de 2000, sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, sentencia Nº 35 del 5 de febrero de 2002; sentencia Nº 444 del 10 de julio de 2003; Nº 758 del 1º de diciembre de 2003 y Nº 235 de fecha 16 de marzo de 2004, entre otras); que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo la demandada cuáles de los hechos alegados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, estando obligada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, toda vez que de esa forma, se fijará la distribución de la carga de la prueba en dicho proceso, la cual se invertirá, es decir, estará eximido el actor de probar sus argumentos de hecho, en los siguientes dos supuestos: 1) cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando no lo califique como relación laboral (presunción iuris tantum contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); y, 2) cuando no se rechace (es decir, se admita) la existencia de la relación laboral, dejando establecido igualmente la Sala, que cuando se aleguen condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, la carga de la prueba recae en el trabajador, quien tiene la obligación de demostrar que efectivamente es beneficiario de tales conceptos.

En el caso que nos ocupa, fue admitida por la representación judicial de la empresa demandada la prestación de un servicio personal del actor para con su defendida, sólo que no calificó dicha prestación como laboral, puesto que el demandante –según sus dichos- era un vendedor independiente a comisión por ventas realizadas y pagadas, que no percibía ningún tipo de salario, ni estaba sometido a un horario de trabajo, ni estaba subordinado a su representada y solo devengaba un 10% de comisión sobre las ventas realizadas. Tal circunstancia, hace aplicable la consecuencia jurídica contenida en el citado artículo 65, ejusdem, que establece:

“Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral."

Es decir, al no estar el demandante inmerso en la excepción contenida en la norma, se presume, salvo prueba en contrario que produzca la parte demandada en este procedimiento, que entre el ciudadano O.S. y la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., existió una relación de carácter laboral con todos los elementos que la conforman, tales como: el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en diversos fallos su criterio al respecto, estableciendo que:

“(…) De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Negrillas de este Juzgado, subrayado de la Sala. Sentencia Nº 26 de fecha 09/03/2000).

Es por ello que en aplicación a los criterios vigentes en esta materia, previamente señalados, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar la existencia de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad nacida del mencionado artículo 65, ibidem; y corresponde a la parte demandante demostrar que es acreedor del monto que reclama por días feriados y días domingos por haberlos trabajado mientras prestó servicios para la reclamada, para lo cual, pasa esta sentenciadora al análisis y valoración de todas cuantas pruebas se hayan producido en el proceso en atención a los principios de comunidad y exhaustividad de la prueba, teniendo en cuenta las reglas de valoración contenidas en la derogada Ley Orgánica de Tribunales de y de Procedimiento del Trabajo, Código Civil y Código de Procedimiento Civil, toda vez que para la fecha en que sucedieron los hechos no estaba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Demandante:

En la etapa procesal correspondiente, hizo valer:

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta juzgadora por cuanto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, toda vez que la invocación del “merito favorable de los autos” debe ser analizado a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige y caracteriza el sistema probatorio Venezolano. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L. LISTA, M.C., J.G., A.R., A.B., M.L., L.D.G. y E.V., todos suficientemente identificados en los autos, de los cuales solamente no prestó su declaración el prenombrado J.G., por lo que nada tiene que apreciar este Tribunal al respecto.

   En cuanto al resto de las deposiciones, cuyas resultas corren insertas a los folios 182 al 198 de la primera pieza del expediente, este Tribunal Superior observa que los testigos J.L. LISTA, A.R., A.B. y M.L., son contestes en señalar que conocen al hoy actor y que les consta que éste prestó servicios en la empresa demandada, donde ellos también prestaron servicios; que les consta que el sueldo que devengaba el demandante era producto del 10% de las comisiones por las ventas que realizaba para la reclamada y el aporte que por concepto de vehículo le hacía la compañía; que les consta que el accionante debía cumplir un horario de trabajo como el resto de los trabajadores, el cual comenzaba de 7:00 a.m. a 7:30 a.m. y culminaba a las 5:30 p.m., o 6:00 p.m., dependiendo de la cantidad de trabajo que tuviese diariamente; que les consta que tanto el demandante como el resto de los vendedores, estaban subordinados al ciudadano A.D., quien fungía como Gerente General de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., y quien establecía el plan de visitas de los vendedores e imponía los clientes que éstos debían visitar en ejercicio de sus funciones; siendo además la persona que daba las instrucciones para la entrega de la mercancía a los vendedores y a quien éstos le rendían cuenta de sus actividades. Este Tribunal, aplicando el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considera que los testigos antes mencionados, son hábiles, no incurren en contradicciones y sus deposiciones concuerdan entre sí, razón por la cual se aprecian en todo su valor probatorio, con lo cual queda evidenciado el elemento subordinación y la labor por cuenta ajena en la relación de trabajo que unió a las partes de este juicio. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto a las declaraciones de los testigos M.C., L.D.G. y E.V., las mismas son desechadas por esta Alzada, por cuanto los aludidos deponentes no pueden dar fe sus testimonios por no haberlos presenciado personalmente, sólo tienen un conocimiento referencial de los hechos que testifican, los cuales le fueron informados por el demandante de autos. Por ejemplo, la testigo M.C., al ser pregunta por la representación judicial del actor sobre si tenía conocimiento que éste prestara servicios para la empresa demandada, la misma contesto: “Si tengo conocimiento, en varias oportunidades me daba la cola y el me lo decía,. (sic) me decía que trabajaba en esa empresa…”. Por su parte, la testigo L. deG., al ser preguntada: “…DECIMA TERCERA: ¿Diga usted, si los hechos que usted, a expuesto en este acto le fueron informado por el señor O.S.. (sic) cuando le daba la cola para Unare II”. A lo que contestó: “Claro que sí, lo que expuse es verdad, los comentario (sic) que hablábamos (sic) de nuestro trabajo el trabajo de él y el trabajo mío…”. Y la testigo E.V., si bien manifestó que le consta los hechos que afirma conocer por trabajar cerca de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., no puede dar testimonios de los hechos que sucedieron entorno a la prestación de servicios que ligó al actor con dicha empresa, evidentemente por no haberlos presenciado personalmente, máxime cuando manifiesta tener un total desconocimiento de la forma como le era pagado el salario al demandante, pues al ser repreguntada “…PRIMERA: ¿Diga usted, si el sueldo que usted., (sic) dice percibía el señor O.S. la empresa se lo pagaba, semanalmente, quincenalmente, o mensualmente.?...” A lo que en franco rechazo a lo expuesto por el actor en su demanda, contestó: “A parte de su cobro de comisiones, el sueldo lo cobraba una parte el quince y una parte el treinta, de cada mes…”. Todo ello hace inhábiles a estos ciudadanos para testificar en este proceso, por lo que de conformidad con el artículo 508, ejusdem, se les resta cualquier valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió la exhibición de documentos, requiriendo de la parte demandada la exhibición de los originales de los siguientes documentos: a) comprobantes de pago por concepto de vehículo correspondientes a los meses de marzo a septiembre de 1997; b) facturas de ventas correspondientes a los años 1998 y 1999, cuyos números y montos discrimina en su escrito de pruebas y que esta juzgadora reproduce en todo su contenido; c) comprobantes de pago por concepto de comisiones de los meses de febrero a diciembre del año 1997 y de enero a junio de 1998. Al respecto, nada tiene que apreciar esta Alzada por cuanto no consta en los autos la evacuación de este medio probatorio. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió inspección judicial en la sede de la empresa demandada a los efectos de dejar constancia de ciertos particulares de interés al juicio. Las resultas de este medio probatorio cursan a los folios 166 al 168 de la primera pieza del presente expediente, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   En cuanto al primer particular: “si el demandante de autos prestó sus servicios en la empresa demandada, de ser cierto, indicar desde que fecha y cuales eran sus funciones”; el Tribunal dejó constancia que el notificado (Ángel E.D.G.) manifestó que el actor si prestó servicios para la reclamada, no indicando la fecha de inicio de dicha relación y que se desempeñó como vendedor independiente “comisionista”, evidenciando el Tribunal de las nóminas que se les puso a la vista, que el accionante no estaba incluido en las mismas. Respecto al segundo particular y a raíz de una observación efectuada por la representación judicial de la empresa demandada, el Tribunal dejó constancia que tuvo a la vista los comprobantes originales correspondientes a los pagos efectuados durante los años 1997 y 1998, cuyos recibos son iguales a los cursantes a los folios 37, 38, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, al 55, 57, 59, 61, 76, 78, 79, 81, 83, 85 y 86 de la primera pieza del expediente, asimismo, tuvo a la vista los correspondientes al mes de diciembre de 1998 por la cantidad de Bs.87.000,oo y el correspondiente al mes de enero de 1999 por la suma de Bs.131.935,10; y en cuanto a los meses de febrero, marzo y abril de 1999, se dejó constancia que los comprobantes se encontraban en posesión del contador de la demandada.

   En lo se refiere al tercer particular: “si existen oficios o comunicaciones emanados de la empresa demandada, dirigidos a las diferentes empresas básicas de Ciudad Guayana, donde se autorizó al actor a ofertar los diferentes artículos que distribuye la reclamada y así como recibir el respectivo pago o cancelación de los mismos”, el Tribunal que evacuó la inspección dejó constancia que el notificado manifestó que si existen comunicaciones y tal efecto consignó una copia modelo de las mismas, formato que se utilizan para tales fines, la cual se ordenó agregar a los autos al folio 169 de la primera pieza del expediente.

   Este medio probatorio, al cual este Tribunal Superior le concede todo valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, evidencia una vez más, que el actor estaba subordinado a las ordenes impartidas por la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., tal como se desprende de la comunicación antes aludida, dirigida (en este caso) a la empresa SIDOR, C.A. y aceptada por la parte reclamada, mediante la cual ésta última autoriza al actor para que éste retire documentos y cheques relacionados con dicha empresa. A criterio de esta Alzada, dicha autorización configura una instrucción u orden que la reclamada le dio al demandante, lo cual permite establecer que ciertamente el actor era un vendedor, pero dependiente de la empresa demandada, todo lo cual también permite concluir que entre ambas partes existió una relación de carácter laboral, que en modo alguno puede ser desvirtuada por el hecho que el demandante no aparezca en las nóminas de la empresa accionada, pues por máximas de experiencia conoce esta juzgadora de los múltiples subterfugios que son puestos en marcha por los patronos a los efectos de evadir la responsabilidad laboral con sus trabajadores. ASI SE ESTABLECE.

5. - Con el escrito libelar consignó las siguientes documentales:

   5.1.- Al folio 2, copia de recibo de pago de la liquidación de prestaciones sociales que se le fue entregada al actor en virtud de la relación de trabajo que sostuvo con la demandada desde el 19/09/94 hasta el 17/12/1996; la cual nada aporta a lo debatido en el proceso, pues ello demuestra un hecho no controvertido en el juicio, como lo es que al actor le cancelaron sus prestaciones sociales en virtud de la relación laboral que sostuvo con la reclamada durante el periodo antes indicado, el cual es distinto al tiempo que reclama con la presente demanda, razón por la cual se le resta todo valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   5.2.- Marcados con las letras desde la “C” hasta la “X”, facturas que contienen las ventas que hiciera el actor durante los años 1998 y 1999, sobre las cuales –a juicio de éste- la demandada no le canceló el 10% correspondiente. Las instrumentales en cuestión cursan en copias simples a los folios 13 al 36 de la primera pieza del expediente, las cuales, en muchos de los casos, no aparecen firmadas por sus destinatarios, así como tampoco se evidencia en las mismas de una manera clara y convincente que las ventas de los materiales allí reflejados, hubieren sido realizadas por el demandante de autos, solo se desprende del recuadro denominado “vendedor” unas iniciales “O.S”, que si bien concuerda con las iniciales del actor, en modo alguno puede llevar a la convicción a esta Alzada para determinar que efectivamente las ventas fueron ejecutadas por el ciudadano O.S.; ello conlleva a esta juzgadora a desestimar como prueba las mencionadas documentales, máxime cuando la exhibición que se promovió de sus originales, no fue evacuada en el proceso. Sin embargo, el hecho que se pretende demostrar con este medio probatorio, que no es otro que la empresa demandada no canceló al demandante las comisiones por ventas correspondientes a los años 1998 y 1999, claramente discriminadas en el libelo de demanda, debe ser desvirtuado por la empresa reclamada, so pena que se tenga por admitido lo expuesto al respecto en estricto apego al criterio jurisprudencial expuesto al inicio del Capítulo VI de este fallo. ASI SE ESTABLECE.

   5.3.- Marcados con las letras desde “A-1” hasta “A-26” y “C-1” hasta “C-11”, comprobantes de pago de comisiones recibidas por el actor correspondiente a los meses de febrero a diciembre del año 1997 y de enero a junio de 1998; y marcados con las letras desde “B-1” hasta “B-12”, comprobantes de pago por concepto de vehículos correspondiente a los meses de marzo a septiembre del año 1997. Estas instrumentales cursan en copia simple a los folios 37 al 86 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada por lo que se les confiere todo valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; las mismas evidencian el monto que era cancelado por la demandada al actor, por concepto de “pago de vehículo” y “pago de comisión” durante los periodos antes señalados, lo que viene a demostrar la existencia de otro de los elementos que configuran la existencia de la relación laboral, como lo es el salario.

   En este sentido es importante destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario es definido como “la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor." (Negrillas de esta Alzada).

   Siendo elementos comunes de los conceptos que la ley considera salario, el carácter de contraprestación por la labor efectuada y la regularidad de la percepción. En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada manifestó que el actor no devengaba salario de ningún tipo, ni básico, ni normal, ni integral; sin embargo, reconoció que éste percibía el 10% sobre las ventas que realizaba, porcentaje éste que constituye comisión, y que de acuerdo a los comprobantes de pago que obran a los folios 37 al 62 y 76 al 86, era regularmente percibido por el demandante, por lo que debe ser considerado como salario, por estar comprendido en la regla transcrita. Asimismo, manifestó la demandada que pagaba al actor una cantidad determinada por concepto de uso de su vehículo en el ejercicio de sus labores, la cual interpreta esta sentenciadora, le era pagada al actor en forma regular y permanente al demandante, ejecutara o no su labor, llegándose a constituir entonces en una ventaja, ingreso o provecho que percibió como contraprestación de sus servicios; y por lo tanto debe ser incluido en el salario del trabajador. ASI SE ESTABLECE.

   5.4.- Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., cuyas copias simples corren insertas a los folios 87 al 105 de la primera pieza del expediente, a las cuales este Tribunal Superior le concede pleno valor probatorio, de conformidad con las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la segunda acta queda evidenciado que efectivamente el ciudadano A.D., ocupaba el cargo de Gerente General de la mencionada empresa (hecho no negado por la demandada), a partir del 30/03/93. Asimismo, se observa del Acta Constitutiva, que la demandada está constituida como una sociedad con personería jurídica civil y laboral, y cuya denominación se establece en “MEDESA GUAYANA, C.A.”. Dicha compañía, de conformidad con el artículo 4° de dichos estatutos, ubica su objeto social en el suministro a la industria de maquinarias, equipos y herramientas en general, así como artículos de ferretería; y en todo otro negocio de lícito comercio en general.

   Precisamente, en el ejercicio de estas funciones estriba, la vinculación que existiere entre las partes litigantes en el presente proceso, pues es evidente que para desarrollar su objeto social, la demandada se vio en la necesidad de contratar personal para hacer llegar tal suministro a las empresas que así lo requerían, llegando incluso a incorporar e integrar a dichos trabajadores –caso del actor- en el proceso productivo dirigido por ella (la accionada), pues, tal como ha quedado demostrado, ambas partes recibían beneficios de la actividad (ventas) que era desarrollada por el demandante; y era precisamente la demandada quien dirigía en todo momento, la conducta de éste, por lo que se convence una vez esta juzgadora que efectivamente entre las partes existió una relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual se aprecia y valora de la misma forma contenida en el numeral 1° del análisis efectuado a las pruebas de la parte demandante. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: O.R. SANTANDER, M.E.V. y YUSMIRLA JIMENEZ, todos suficientemente identificados en los autos, cuyas resultas corren insertas a los folios 213 al 217 de la primera pieza del expediente.

   En cuanto a la declaración de la prenombrada O.S., este Tribunal Superior observa que la misma fue preguntada por la representación judicial de la demandada promovente, de la forma que sigue: “…SEGUNDA: Diga usted si le consta que a partir (sic) del 11 de Enero de 1.997 hasta el día 17 de Abril de 1.999 el señor O.S. se desempeño como vendedor independiente de la Sociedad Mercantil MEDESA GUAYANA. CONTESTO: Si trabajó como vendedor independiente en ese lapso. TERCERA: Diga usted si el señor O.S. como vendedor Independiente (sic) ganaba un salario o sueldo básico (sic) o una comisión por cada venta realizada y cobrada por la Empresa. CONTESTO: el ganaba solamente comisión. CUARTA: Diga usted si el señor O.S. estaba sometido a un horario de determinado en la Empresa MEDESA GUAYANA. CONTESTO: No tenía horario. QUINTA: Diga usted si el señor O.S. realizaba su trabajo de vendedor con un horario libre a su (sic) conveniencia (sic) personal CONTESTO: Si lo realizaba de esa manera. SEXTA: Diga usted si el señor O.S. no forma parte de la nomina de la Empresa como trabajador de la misma. CONTESTO: no formaba parte…” (Negrillas de este Tribunal)

   Como puede evidenciarse con meridiana claridad y así lo dejó sentado el A-quo en su sentencia, ésta testigo simplemente se circunscribió a ratificar en sus respuestas, la afirmación de los hechos que se indicaban en las preguntas que se le formularon, sin que aportase testimonio alguno en su declaración, ni justificase el por qué le constaba los hechos que afirmaban eran ciertos, es decir, como le constaba que el demandante de autos era un trabajador independiente a comisión, que no estaba sometido a un horario, ni que no formaba parte de la nómina de la empresa, razón por la cual se desecha esta testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por considerar quien sentencia que la declarante en cuestión no esta diciendo la verdad. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto a las testimoniales de las prenombradas M.E.V. y YUSMIRLA JIMENEZ, este Tribunal Superior se encuentra con una seria dificultad para efectuar el análisis de las mismas; y es que de la lectura de los folios 214 al 217 de la primera pieza del expediente, donde se encuentran estampadas tales declaraciones, se observan ciertas irregularidades que abaten el valor probatorio de las mismas; algunas de ellas, son las siguientes:

   La testigo M.E.V., fue preguntada por la representación judicial de la demandada de la siguiente manera: “…SEXTA: Diga usted si desde el 8 de Enero de 1.997 al 17 de Abril de 1.999, el señor O.S. formó parte de la nomina de trabajadores de la Empresa MEDESA GUAYANA CONTESTO: no formo parte ya que el era (sic) vendedor Independiente (sic)…” Posteriormente fue interrogado por la representación judicial del actor, de la forma que sigue: “…CUARTA: ¿Diga el testigo desde que fecha trabaja en la Empresa MEDESA GUAYANA? CONTESTO: desde el 10 de Octubre de 1.989…”. (Negrillas de esta Alzada)

   Ahora bien, nótese que el folio 215 de la primera pieza del expediente, culmina con la respuesta que comienza a dar ésta testigo a la repregunta vigésima tercera que le fuese formulada por el co-apoderado judicial del demandante, abogado Y.R.; constatándose también, que el folio siguiente (216) comienza con la siguiente frase “como vendedor Independiente…” y seguidamente se formula la pregunta N° 24. Uniendo una cosa con la otra podemos decir que existe una secuencia en las repreguntas (N° 23 y 24) que le eran formuladas a la deponente; sin embargo, luego de la pregunta anterior (24), el Tribunal dejó constancia que “…en este acto procede a interrogar al testigo los apoderados de la parte actora Dres. R.F.S. y Y.F.R., de viva voz de la siguiente manera: Nro.25…”, cuando ya el prenombrado Y.R. estaba haciendo uso de su derecho a repreguntar a la testigo; y posteriormente, constan las siguientes preguntas: “… (26).- Diga el testigo, desde que fecha, trabaja (sic) en la Empresa MEDESA (sic) GUAYANA? CONTESTO: “17 de Agosto de 1998…”. Evidentemente, ello contradice lo expuesto anteriormente respecto a la fecha de ingreso de la deponente a la demandada, pero es que además esta testigo señala en su respuesta a las preguntas segunda y sexta que le fueron formuladas (ver folios 214 y su vuelto) que le consta que el demandante trabajó como vendedor independiente para la reclamada y que le consta que éste no formaba parte de la nómina de la empresa por dicha condición; no obstante, contrariamente a lo antes expuesto, en la declaración que aparece inserta al folio 216, cuya forma como fue ordenada por el Tribunal encargado de evacuar dichas testimoniales, hace pensar a esta juzgadora que la misma pertenece a la citada M.E.V., la misma (presuntamente) contestó a la pregunta 24 que se le hiciera que no le consta que el demandante haya formado parte de la nómina de la accionada, durante el lapso que éste prestó servicios como “vendedor independiente”, por cuanto ella no trabajaba en la aludida empresa.

   Todo ello hace pensar a esta Alzada, que la declaración que aparece inserta en el folio 216 de la primera pieza del expediente y que se le atribuye a la prenombrada ciudadana, por la forma que fue ordenado los folios, no pertenecen a la misma; y de ser así, entonces dichas declaraciones carecería de todo valor probatorio en virtud de las contradicciones en las que incurre la misma en sus dichos.

   Respecto a la testimonial de la ciudadana YUSMIRLA JIMENEZ, la cual se encuentra inmersa en el folio 217 y su vuelto de la primera pieza, se observa una irregularidad similar; y es que se puede constatar, tal como lo observó el A-quo en su sentencia, que dicho folio culmina con el comienzo de la respuesta a la pregunta séptima que le formulara la representación judicial de la demandada a dicha testigo; sin embargo, al vuelto del indicado folio, inexplicablemente se comienza con la pregunta 25 y culmina con la pregunta 29.

   Tal desorden de las actas que contienen las declaraciones de estas testigos, conllevan a que este Tribunal Superior le reste todo valor probatorio a las mismas, pues se ve imposibilitado de analizarlas debidamente debido a las incongruencias delatadas. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió inspección judicial en la sede de la empresa demandada a los efectos de dejar constancia de ciertos particulares de interés al proceso. Evacuada la misma, tal como consta a los folios 160 al 163 del presente expediente, se dejó constancia de lo siguiente: a) que el horario de trabajo en la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., según aviso, cartel o anuncio que se encuentra en la sede de la misma, es de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m; y b) que de la revisión de las nóminas de trabajadores de dicha empresa no aparece como tal el ciudadano O.S.. Este medio probatorio, al cual esta juzgadora le confiere todo valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, solo sirve para demostrar que el demandante no pudo haber prestado servicios los días sábados, domingos ni feriados; pues en cuanto a la no inclusión de éste en la nómina de la empresa ya esta juzgadora estableció previamente su criterio al respecto. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió como documentales:

   • Participación de retiro del ciudadano O.S., recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); planilla de liquidación de prestaciones sociales de dicho ciudadano al 31/12/96 y comunicación de fecha 17/01/97 emitida por la demandada a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo, con las cuales pretende demostrar circunstancias de hecho que sucedieron durante la relación laboral que sostuvieron ambas partes con anterioridad a la comenzada en fecha 11/01/97 y culminada en fecha 16/04/99, como lo es, el pago de prestaciones sociales y el hecho en que entre dichas partes “…cesaron las relaciones laborales… a partir del 11/01/97…”. A criterio de quien sentencia, las documentales en referencia en modo alguno evidencian la existencia de algunos de los elementos que configuran la existencia de la relación laboral, para destruir la presunción legal nacida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no son apreciadas por éste Tribunal, máxime cuando los hechos que sucedieron entorno a la relación de trabajo que sostuvo el actor con la demandada con anterioridad a la señalada en la presente demanda, no son puntos controvertidos del proceso. ASI SE ESTABLECE.

5. - Con el escrito de contestación a la demanda consignó las siguientes documentales: planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor al 08/01/97, carta de renuncia del demandante de esa misma fecha y copias simples del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A. En cuanto a las dos (2) primeras de las instrumentales, esta Alzada le resta cualquier valor probatorio, en base a los argumentos expuestos en el punto anterior y respecto a las actas contentivas de los estatutos sociales de la demandada, las mismas fueron analizadas previamente por este Tribunal, por lo que nada tiene que apreciar al efecto. ASI SE ESTABLECE.

   Culminado el análisis y valoración exhaustivo de todas y cada una de las pruebas que fueron aportadas al proceso, es fácil concluir que la empresa demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad que emerge del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues contrario a lo esbozado por ella, quedó plenamente demostrado en el juicio que el demandante era un vendedor dependiente de la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., subordinado a ésta, percibiendo un salario consistente en el 10% de las ventas que en forma regular realizaba para la citada empresa, mas el aporte que le era cancelado por el uso de vehículo, el cual para la fecha de culminación de su prestación de servicios, alcanzó la suma de Bs.50.000,oo.

   En otras palabras, la parte demandada no cumplió con su obligación de demostrar la existencia de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción nacida del artículo 65, ejusdem; es decir, no logró probar la empresa MEDESA GUAYANA, C.A., que el ciudadano O.S., hubiere prestado servicios para ésta de manera autónoma e independiente, razón por la cual se concluye, en aplicación de la citada norma, que entre ambas partes existió una relación de carácter laboral con todos los elementos que la conforman, a saber: la prestación personal del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al rechazar la demandada en su contestación a la demanda todos los argumentos expuestos por el actor en su escrito libelar y no probar nada que le favoreciera, se tienen como ciertos los siguientes hechos: a) que la relación laboral se inició en fecha 11 de enero de 1997 y culminó por despido injustificado, en fecha 16 de abril de 1999; b) el cargo ocupado por la accionante; c) que el actor devengó como salario una comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas que realizaba; d) que la demandada entregó al demandante un aporte mensual por el uso de su vehículo; e) que nada canceló la reclamada al demandante por prestaciones sociales al culminar la relación de trabajo; y f) que se adeuda al actor las comisiones por ventas correspondientes a los años 1998 y 1999, discriminadas en el libelo de la demanda; todo ello en aplicación del criterio expuesto pacífica y reiteradamente por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la forma en que debe darse la contestación a la demanda en el procedo laboral y a quien corresponde la carga de la prueba. Sin embargo, debe esta sentenciadora verificar la procedencia en derecho de los beneficios laborales reclamados, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tengan por admitidos los hechos antes señalados, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones de la parte actora que sean improcedentes, toda vez que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub- examine.

   No obstante, dada las condiciones bajo las cuales el actor prestó servicios para la demandada (trabajador a comisión), debe primeramente esta Alzada dejar establecido la forma de cálculo de los beneficios laborales que correspondan a éste, es decir, el salario promedio (o salario base) que debe emplearse para efectuar los cálculos respectivos; y a tal efecto observa que la Ley Orgánica del Trabajo no define expresamente el salario a comisión; empero, tanto el primer aparte del artículo 145, como el primer aparte del artículo 146, ejusdem, disponen que para el pago de las vacaciones, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, el mismo será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día que nació el derecho de la vacación; y para el cálculo de lo que corresponda al trabajador (a comisión) a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125, ibidem, la base de cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral.

   Así las cosas y teniendo en cuenta que el actor recibió como contraprestación de sus servicios un salario a comisión equivalente al 10% sobre las ventas que éste realizaba para la empresa demandada, estima este Tribunal Superior que el cálculo de la parte variable del salario (comisiones) devengada por el actor en los doce (12) meses anteriores al día 16-04-99, fecha de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un solo perito designado de común acuerdo por las partes, o en su defecto por el Juez correspondiente, quedando facultado el experto para revisar los libros, asientos contables, facturas y demás recaudos que la empresa está obligada a presentar y conversar conforme lo establece el Código de Comercio, de donde podrá extraer los datos que le permitan determinar el salario devengado por el trabajador reclamante en los lapsos precedentemente establecidos. También podrá apoyarse de las comisiones que aparecen en los recibos de pagos promovidos por la parte demandante a los folios 37 al 86 de la primera pieza del expediente, no impugnados por la parte contraria, debiendo incluir en dicho salario el aporte cancelado por la demandada al actor por el uso de su vehículo, según se desprende de las citadas documentales y que de acuerdo a lo demostrado en el proceso, desde el 11/01/97 hasta el 31/01/99, fue de Bs.30.000,oo y desde el mes de febrero de 99 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, fue de Bs.50.000,oo. También podrá apoyarse en los argumentos expuestos por el actor a los folios 4 y su vuelto, 5 y su vuelto y 6, respecto a las comisiones no canceladas de los años 1998 y 1999. ASI SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a establecer los beneficios laborales que le corresponden al actor, de acuerdo a lo peticionado por él en el libelo de la demanda; y en tal sentido observa, que de acuerdo a la antigüedad de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, que tuvo éste para la empresa reclamada y por haber sido despedido en forma injustificada, le corresponde por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, los cuales deben ser cancelados en base al último salario integral devengado por el actor, cuyo cálculo debe ser realizado mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, debiendo tener en cuenta el perito lo siguiente: al salario promedio que resulte de la experticia complementaria del fallo, deberá adicionarse la incidencia salarial que resulte del bono vacacional fraccionado y la utilidades fraccionadas calculados proporcionalmente a los meses trabajados durante el año 1999, que en el caso que nos ocupa es de 2,25 días para el bono vacacional y 3,75 días para las utilidades, en otras palabras, deberá el experto que designe al efecto, una vez que tenga calculado el salario base devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha de su despido (16/04/99), incluir en este las alícuotas que resulten de las utilidades y el bono vacacional fraccionados, para así conformar el salario integral que será empleado para cancelar este concepto, así como también la prestación de antigüedad contenida en el artículo 108, ejusdem, y la indemnización por despido injustificado prevista en el citado artículo 125, ibidem. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto a la indemnización de antigüedad reclamada por el actor y generada por el régimen prestacional contenido en el derogado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18/06/1997, este Tribunal considera oportuno dejar sentado que la actual reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19/06/97, en su artículo 666, efectivamente ordena un corte de cuentas, con el propósito de determinar las sumas que en aplicación del sistema derogado le correspondía al trabajador por la indemnización de antigüedad generada desde la fecha de su ingreso hasta la entrada en vigencia de dicha reforma, así como para establecer el monto de la compensación por transferencia ordenada en el literal “b” de la citada norma, debido al tránsito del trabajador al nuevo régimen laboral, que marca el inicio de la aplicación de un nuevo esquema de cálculo de la prestación de antigüedad, que se encuentra contemplado en el artículo 108, ejusdem. Sin embargo, de acuerdo a dicha normativa legal los trabajadores sometidos a esa Ley, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a “La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 (es decir un (1) mes de salario por año de servicio o fracción superior a 6 meses) y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares…”. Como se desprende de la normativa legal supra señalada, la misma establece claramente la forma de cálculo de este beneficio, indicando los días y el salario a emplearse.

   En el caso que nos ocupa, el demandante tenía para el 19 de junio de 1997, una antigüedad de cinco (5) meses y ocho (8) días, por lo que de conformidad con lo establecido en el aludido artículo 666, ibidem, no tiene derecho a la indemnización de antigüedad de acuerdo al régimen prestacional contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y dicho lapso de tiempo debe incorporarse a su antigüedad total, en aplicación de lo previsto en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Siendo así, es improcedente el reclamo efectuado por el actor referido a la antigüedad generada desde el 11/01/97 al 19/06/97. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto a la prestación de antigüedad generada desde el 11/01/97 al 16/04/99, es decir, 2 años, 3 meses y 5 días, este Tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 108, ejusdem, le corresponde al demandante la cantidad de 137 días de salario, los cuales deben ser cancelados por la parte demandada a razón del salario base que resulte de la experticia complementaria del fallo, al cual deberá adicionarse la incidencia salarial que resulte del bono vacacional fraccionado y la utilidades fraccionadas calculados proporcionalmente a los meses trabajados durante el año 1999, tal como se estableció previamente en este fallo. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la indemnización por despido injustificado contenida en el artículo 125, ibidem, este Tribunal observa que quedó evidenciado en el proceso que el demandante fue despedido sin justa causa, por lo que teniendo en cuenta su antigüedad, le corresponde, de conformidad con el numeral 2) de la citada norma, 60 días al salario, los cuales deben ser pagados por la demandada a razón del salario integral que resulte de la experticia complementaria de esta sentencia. ASI SE ESTABLECE.

   Demanda también el reclamante, los beneficios de vacaciones fraccionadas del periodo 97-98, vacaciones completas del año 98 y vacaciones fraccionadas del año 99, en cuyo cálculo incluye lo correspondiente al bono vacacional, haciendo un cálculo errado de los mismos, pues de conformidad con los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por el primer año de servicio, es decir, desde el 11/01/97 al 11/01/98, 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional, para un total de 22 días. Desde el 12/01/98 al 11/01/99, le pertenecen 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional, para un total de 24 días y desde el 12/01/99 al 16/04/99 (3 meses), le corresponde 4,25 días de vacaciones y 2,25 días de bono vacacional, para un total de 6,5 días de vacaciones y bono vacacional fraccionados.

   Así las cosas, se condena a la parte demandada a cancelar al actor por concepto de vacaciones anuales y bono vacacional de los años 98 y 99 y vacaciones y bono vacacional fraccionados del año 99, los días indicados para cada caso en el párrafo anterior, a razón del salario base que de conformidad con lo previsto en el artículo 146, ejusdem, resulte de la experticia complementaria del fallo, es decir, el último salario base, pues al quedar demostrado en el proceso que el demandante no disfrutó de esos periodos vacacionales, ni tampoco le fueron canceladas oportunamente las mismas, el pago debe hacerse en base al último salario normal (en este caso salario base) devengando por el trabajador, en estricto apego al criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a las utilidades reclamadas, este Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 174 y 175, ibidem, le corresponde al demandante por el periodo comprendido entre el 11/01/97 al 31/12/97: 13,75 días; para el periodo del 01/01/98 al 31/12/98, le corresponde 15 días y para el periodo del 01/01/99 al 16/04/99, 3,75 días, los cuales serán calculados teniendo en cuenta el salario base, que de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 146, resulte de la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

   Reclama igualmente el demandante la cantidad total de UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.1.874.998,90) por sueldos sin cancelar desde el 11/01/97 hasta el 16/04/99, manifestando al respecto el actor que la empresa demandada, mientras estuvo vigente la relación de trabajo, nunca le canceló un salario básico, por lo que en atención a ello demanda la suma antes mencionadas. En cuanto a este reclamo, este Tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario se estipulará libremente y en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, es decir, que las partes que se vinculan mediante una relación laboral, pueden pactar de común acuerdo el salario que regirá en la misma, teniendo en cuenta la excepción contenida en la citada norma.

   En el caso bajo estudio, quedó plenamente demostrado que el actor no percibía ningún tipo de salario de los establecidos por el ordenamiento jurídico vigente, como lo son salario básico, normal e integral, pues el acuerdo al que arribó con su patrono fue que sólo recibiría como contraprestación de sus servicios, el 10% sobre las ventas que realizara y cobrara para la empresa demandada; por lo tanto es improcedente el reclamo efectuado al efecto por el accionante, toda vez que no fue pactado entre las partes que el actor recibiese un salario básico. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto a la suma total de Bs.983.750,73, reclamada por 50 días feriados y domingos laborados durante el año 1997 y 69 días feriados y domingos laborados durante los años 1998 y 1999, este Tribunal declara improcedente su pago, pues quedó evidenciado en el proceso que la empresa demandada no tenía actividad los días sábados, ni domingos y la parte demandante no trajo a los autos algún elemento probatorio que demostrara sus argumentos respecto a esta pretensión, incumpliendo así con la carga de la prueba, aunado a que no discriminó los días (sábados, domingos y feriados) en los cuales alegó haber prestado servicios. ASI SE ESTABLECE.

   Demandó de la misma forma, la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs.852.581,10), por comisiones por ventas no pagadas correspondientes a los años 1998 y 1999, indicando en forma pormenorizada el numero de la factura, el monto de la venta contenida en las mismas y el monto equivalente al 10% que le correspondía por cada venta realizada. Al respecto, este Tribunal observa que las copias simples de tales facturas fueron desestimadas por esta Alzada en virtud que las mismas, en la forma como fueron promovidas en el proceso, no daban certeza de que ciertamente las ventas de materiales allí contenidos, hubiere sido realizada por la parte actora; sin embargo, este hecho, es decir, la deuda esgrimida por el actor por concepto de comisiones por ventas de los años 98 y 99, deviene directamente de la relación laboral, pues intrínsicamente lo que está diciendo el demandante es que su patrono no le canceló el monto (10%) que fue acordado como contraprestación (salario) de sus servicios, por las ventas realizadas y estaba en la obligación la demandada, de acuerdo al criterio jurisprudencial vigente en la materia, demostrar que el accionante no era acreedor de tal beneficio por no haber realizado las ventas que adujo haber efectuado, por lo que al no hacerlo, no le queda otra alternativa a esta juzgadora que declarar procedente lo reclamado por éste beneficio. ASI SE ESTABLECE.

   En consideración a ello, es forzoso para este Tribunal Superior declarar parcialmente con lugar la apelación formulada por la parte demandada en contra de la decisión apelada, la cual se anula por los argumentos expuestos en este fallo. ASI SE RESUELVE.

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: