Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 30 de Mayo de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que ingreso a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 02 de Enero de 2003, donde desempeñaba el cargo de Jefe de Servicios Generales, devengando un salario mensual de (Bs. 2.274.500,00), es decir la cantidad de (Bs. 75.816,66), diarios, mas Cesta-Ticket, que en fecha 10 de Marzo de 2006, el Contralor Municipal designado la removió de su cargo mediante la Resolución N° 11/2006.

2. - Menciona la Resolución N° 11/2006, específicamente el articulo segundo, el articulo tercero, que la Contraloría del Municipio Maturín nunca llego a notificar el Acto Administrativo a la Querellante, según lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. - Menciona el contenido del último aparte del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. - Que luego de dictada la Resolución N° 11/2006, el Contralor Municipal emitió una nueva Resolución N° 25/2006, de fecha 3 de Abril de 2006, mediante la cual se resolvió corregir la Resolución N° 14/2006, valiéndose para ello del articulo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin notificar a su representada de la modificación, por lo que solicita la nulidad de la Resolución.

5. - Que con la Resolución N° 25/2006, se pretende que la remoción del Funcionario ya no surta efecto a partir de la fecha de publicación de la Resolución N° 11/2006, en Gaceta Municipal, si no a partir de su fecha de emisión, con lo que se busca una Retroactividad, transgrediendo el Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en los artículos 24 de la Carta Magna, 3 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

6. - Que su representado nunca fue notificada del contenido de las Resoluciones N° 11/2006 y 25/2006, en los términos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, omisión que choca con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso.

7. - Que la pretensión de violación del Principio de Irretroactividad legal de los actos administrativos, trae consigo de acuerdo con el articulo 19 ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Nulidad Absoluta de la Resolución N° 25/2006.

8. - Que los Actos administrativos fueron dictados por un funcionario que posteriormente fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal.

9. - Que la destitución del ciudadano A.M. como Contralor Municipal, obedeció a que su designación se produjo ilegalmente ya que fue puesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal.

10. - Que la designación del ciudadano A.M. como Contralor Municipal, produjo una usurpación de autoridad, que según los artículos 25 y 138 de la Carta Magna y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace Nulo de toda nulidad el acto administrativo de remoción de su representada y así solicita sea declarado.

11. - Solicita se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de remoción de su representada contenido en las Resoluciones N° 11/2006 y 25/2006, así como ordene el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios laborales que haya dejado de percibir hasta su efectiva incorporación en sus funciones.

La Administración Municipal no dio contestación de la demanda.

Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acordó

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. - Copia certificada de la Resolución No. 11/2006, de fecha 10 de marzo del 2006, emanada del entonces Contralor del Municipio Maturín del estado Monagas.

2. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 52 Extraordinaria de fecha 18 de abril del 2006, contentiva de la Resolución No. 25/2006, de fecha 03 de abril de 2006.

3. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 26 Extraordinaria de fecha 09 de marzo del 2006, del acuerdo No. 030/2006, dictado por el Concejo Municipal de Maturín en fecha 08 de marzo de 2006.

4. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 64 Extraordinaria de fecha 12 de mayo del 2006, del acuerdo No. 77/2006, dictado por el Concejo Municipal de Maturín de esa misma fecha.

5. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.429, de fecha 04/05/2006, contentiva de la Resolución No. 01-00-152, emanada del Contralor General de la República en fecha 28/04/2006.

6. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.428, de fecha 03/05/2006, contentiva de la Resolución No. 01-00-153, emanada del Contralor General de la República en fecha 28/04/2006.

7. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.311, de fecha 10/11/2005, contentiva de la Resolución No. 01-00-248, emanada del Contralor General de la República en fecha 04/11/2006.

8. - Original del recibo de pago, emitido por la Contraloría del municipio Maturín al querellante, correspondiente a la primera quincena del mes de enero del año 2006.

9. - Original del recibo de pago, emitido por la Contraloría del municipio Maturín al querellante, correspondiente a la Segunda quincena del mes de enero del año 2006.

La parte recurrida no promovió pruebas

En fecha 22 de Mayo del 2007, se realizó la Audiencia Definitiva, estado presente el Abogado I.E., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, ciudadano O.J.S.G. y el Abg. J.G.F., en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO MATURÍN, ESTADO MONAGAS; la parte recurrente expuso sus argumentos. “El acto administrativos impugnados no le fueron notificado al querellante, fue dictado por un funcionario público (Contralor Municipal) que fue designado inconstitucional e ilegalmente por el C.d.M.M., lo que mereció su revocación por instrucciones de la Contraloría General de la República. Tercero con la venia del respetable Juez, nos permitiremos señalar que en el presente caso el Contralor Municipal hizo una especie de “sancocho jurídico” ya que en fecha 18 de abril del 2006, se publicó la Gaceta Municipal No. 52 extraordinario, la resolución No. 25/2006, datada 03 de abril del 2006, lo que se puede apreciar a los folios 11 al 15 del expediente, en virtud de la cual ese funcionario público ordenó “corregir el error cometido en la Resoluciones Nros, 09 10,11/2006”, específicamente en cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución No. 11/2006, mediante la cual se removió al querellante, valiéndose para ello del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento administrativos, sin que tal modificación hiciera referencia a los destinatarios de la misma, pese hacer un acto administrativo de efectos particulares, lo que la vicia de Inmotivación, con esto se crea una inseguridad jurídica ya que queda en el limbo la fecha cierta en la cual la Administración decidió poner fin a la relación funcionarial. Así mismo con esta Resolución 25/2006, se pretende una retroactividad violatoria del principio de irretroactividad de la Ley consagrado en la Constitución de la República, en el Código Civil y en la LOPA. Efectivamente la Resolución 25/2006, pretende que la remoción del funcionario ya no surta efectos a partir de la publicación de la Resolución originaria No (11/2006), sino, a partir de la fecha de su emisión, es decir el 10 de marzo del 2006. La Administración pretende, bajo el amparo del artículo 84 de la LOPA, subsanar un error que no es de los indicados por este artículo, vale decir, error material o de cálculo. La pretendida violación del principio de irretroactividad ilegal y de los actos administrativos, trae consigo, de acuerdo al dispositivo del artículo 19 ordinal 3 de la Ley en referencia, la nulidad absoluta de la Resolución No. 25/2006, que daño igualmente la Resolución No. 11/2006, al tocar uno de sus elementos esenciales cual es la fecha de emisión, contraviniendo así el contenido del artículo 18 ordinal 3 ejusdem, insistimos, por lo que se creó un limbo jurídico que lesiona los derechos individuales del querellante; la demandada no dio contestación a la demanda; y tampoco promovió prueba alguna, capaz de desvirtuar los alegatos y pruebas del querellante. En virtud de todo lo expuesto solicitamos, muy respetuosamente, se declare con lugar la presente acción. Consigno en este acto tres folios útiles. Es todo. La parte recurrida expuso: En primer lugar queremos dejar sentada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que revertía al demandante, toda vez que tal como lo expresa la representación del demandante, en el escrito contentivo de su demanda, se expresa que el mismo ocupaba el cargo de Jefe de Servicios Generales, cargo que ocupaba desde el 02 de enero del 2003, fecha en que ingresó a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín y que fue mediante el acto administrativo contenido en la Resolución No. 11/2006, que fue removido del cargo anteriormente mencionado. Ahora bien, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, así mismo el artículo 20 complementa la idea a lo que se hacer referencia en ele presente caso, cuando designada quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción y establece que los Jefes en la direcciones y alcaldía y otros cargos de la mismas jerarquía serán considerados como tal consideraciones, la ordenanza de Carrera Administrativa del municipio Maturín del estado Monagas, vigente y aplicable a este ex funcionario, establece en su artículo 4 una lista de funcionarios que expresamente los catalogas como de libre nombramiento y remoción y entre los cuales está integrados los jefes de departamento, basado en la condición anteriormente expuesta y sustentada en su normativa legal citada, fue que el Contralor Municipal de conformidad con lo previsto en el artículo 14, numeral 3 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Maturín, procedió a remover de su cargo a es funcionario tal como lo es permitido en las atribuciones conferidas en este instrumento legal. Por otra parte queremos señalar que la Resolución 11/2006, la cual dicta en su artículo 1, la orden de remover al ciudadano O.S., es el acto administrativo central y valido que queremos hacer valer en este acto, por cuanto fue emitido por una autoridad municipal legítima, en tanto y cuanto para el momento de la emisión de dicho acto, ejercía su cargo sin ninguna limitante y no existe ningún pronunciamiento judicial que haya anulado los actos emitidos por el ciudadano A.M., en su condición de Contralor Municipal, lo referido a la Resolución 25/2006, a la cual hizo referencia la representación de la parte demandante, no es otra cosa que la posibilidad que tiene la administración tal con se lo concede la Le Orgánica de Procedimientos Administrativo, de corregir errores materiales que se hayan producidos en la emisión de los actos administrativos y en todo caso tal Resolución no hace referencia al hecho intrínsico de la resolución 11/2006, que era la efectiva remoción de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, así mismo queremos acogernos a la prerrogativas que nos otorga la Ley, nuestra condición de representante de la Administración Pública Municipal, que se tenga como contradicha todos los alegatos expresados en la demanda, en el caso de que no se diera contestación a la misma, por todo lo anteriormente expuesto queremos solicitar a este Tribunal que declare sin lugar la demanda que por nulidad de acto administrativo se intentara en contra de mi representada, toda vez que el acto administrativo contenido en la resolución que removió a la parte demandante cumplió con todas las formalidades previstas en el artículo 17 de la LOPA y solicitamos que así se declare. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda que por Nulidad de Acto tiene intentada el ciudadano OSWALDO JOSÈ SOSA GUZMAN, en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que según la propia recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 02 de Enero de 2.003, ocupando el cargo de jefe de Servicios Generales de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, hasta el día 10 de Marzo de 2006, fecha en que fue retirado, a través de una Resolución No. 11/2006, publicada en Gaceta Municipal No. 35 Extraordinario, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante el cual lo removió del cargo.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2003, con el cargo de Jefe de Servicios Generales, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario “de hecho”.

Concluido por este Juzgador, que el reclamante mantenía una relación de empleo público “ de hecho” por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto, no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación “ de hecho” para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

Deja claramente establecido este Sentenciador que en la relación de hecho que existió entre la Administración y el recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, más sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano OSWALDO JOSÈ SOSA GUZMAN, representado por el abogado I.E., identificado, en contra de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir cinco días que falta del lapso para sentenciar

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Treinta (30) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

V.E.B.

En esta misma fecha siendo las 01:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.-