Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 8 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 08 de noviembre de 2010

199º y 150º

ASUNTO: BP01-R-2010-000030

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 5°, por el Abogado J.A.O., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.V.N., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de Febrero de 2010, mediante la cual en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar declaró inadmisible el escrito de defensa interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por el defensor de confianza del ut supra mencionado acusado.

Dándosele entrada en fecha 27 de Abril de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondiendo la ponencia a la Dra. G.C.M.C., y por cuanto en fecha 10 de Junio de 2010, se incorporó como Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones la Dra. C.B. GUARATA, en sustitución de la DRA. G.C.M.C.; quien procede en esta misma fecha a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa, y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, J.A. OTERO…suficientemente identificado a los autos, en mi carácter de ABOGADO DE CONFIANZA del Acusado E.V. , de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted ocurro a los fines de interponer apelación para ante la Corte de Apelaciones, lo cual hago en los términos siguientes:

IDENTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN Y LOS PUNTOS IMPUGNADOS.

De con los artículos 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de evitar la incompetencia de la Corte para conocer conforme al artículo 441 eisdem, señalo los puntos impugnados del auto que declara extemporáneo mi escrito defensa debidamente consignado por ante este Jugado antes de la celebración de la Audiencia Preliminar que había sido diferida para el 16 de Diciembre de 2009…

Honorables Jueces Superiores, mi defendido, antes señalado, está acusado por la Fiscalía primera del Ministerio Público del estado Anzoátegui, por el presunto delito de Robo Agravado de un teléfono celular a la ciudadana YULIMAR VASQUEZ MILLAN, en fecha 3 de Octubre de 2009, tal como está establecido en los autos. En esa oportunidad mi actual defendido estaba representado por la Dra. A.L.L., quien es Defensora Publica…

Por razones que desconozco, la defensa Pública del Acusado de autos, no introduce su escrito de defensa en su tiempo hábil, tal como lo establece el Artículo 328 de la Ley Adjetiva. Posteriormente el Imputado para la fecha revoca la defensa pública y me designa como su ABOGADO DE CONFIANZA. Fui Juramentado el día 4 de Diciembre de 2009. A mi criterio Jurídico en ese instante nace mi obligación de introducir el escrito de Defensa tal como lo señala el Artículo 328 ejusdem…

El Juzgado difirió por auto la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 17 de Enero de 2010. Consta en Actas de la celebración de la audiencia Preliminar, que se declara mis pruebas extemporáneas, en virtud de que la Defensora Pública del Acusado, no había introducido en tiempo hábil su escrito de defensa correspondiente…

APELABILIDAD DEL AUTO

El fallo es apelable conforme en numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que son apelables las decisiones “que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código”.

Estos artículos deben ser interpretados a la luz del artículo 49 constitucional en sus numerales 1, 2 y 3 según los cuales las partes deben conocer con la antelación debida tanto las pretensiones, como los alegatos y las pruebas que se les opongan para poder impugnarlas y contradecirlas ante el Juez.

PETITORIO

Con fundamento en los hechos y razonamientos precedentemente expuestos y en los preceptos jurídicos citados, solicito de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar el punto impugnado de referida decisión…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN

Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al referido recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: el tribunal se pronuncia sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa de confianza como sigue: dispone el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal que una vez que se encuentra fijada la fecha de la audiencia preliminar la defensa podrá presentar su escrito de cuestiones previas, hasta cinco días antes de la fecha prevista para la audiencia preliminar, es decir para la primera ocasión que haya sido fijada que en nuestro caso lo fue el 18/11/2009 a las 11:00 de la mañana, en consecuencia cumple con declaras inadmisible por extemporáneas, que sobre el particular existen jurisprudencia vinculante de la sala constitucional del año 2002 en ponencia del difunto ex magistrado Garcia Garcia. SEGUNDO: en consecuencia el tribunal, vista y oída la exposición de las partes, del imputado y de la victima considera, este juzgador que el mismo llena los extremos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido lo admite en todas y cada una de sus partes. Por lo que considera que la apreciación de la vindicta publica con respecto a la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de la ciudadana YULIMAR VASQUEZ MILLAN incoada al ciudadano E.A.V.M., esta ajustada a derecho. TERCERO: En relación a los medios de pruebas este Juzgado por considerar que los medios de pruebas que el Ministerio Publico solicita sean evacuados para demostrar el delito cometido por los imputados al considerar que los mismos son lícitos legales necesarios y pertinentes los admite, en tal sentido admite las testimoniales de los funcionarios AGENTES A.M. Y ROBERT CANDURI Y LA VICTIMA TESTIGO YULIMAR VASQUEZ, igualmente identificados en el escrito acusatorio y que considera este juzgador son legales, pertinentes y necesarios sus testimoniales. En cuanto respecta a las pruebas documentales que aporta el Ministerio Publico y que se han solicitado para que en la etapa de juicio sean incorporados para su lectura e igualmente exhibidos en el debate conforme a los artículos 339 ordinal 2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal estas pruebas se admiten en todas sus partes, por lo que con respecto a la impugnación que de los documentos presentados por la vindicta publica y que están señalados por los números 9 al 15 considera este juzgador que los mismos pueden perfectamente ser objetos de debate en juicio por lo que desestima su impugnación. CUARTO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte al acusado E.A.V.M., quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de la ciudadana YULIMAR VASQUEZ MILLAN, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es la Admisión de hechos, manifestando el acusado E.A.V.M.: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. QUINTO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, medida esta consagrada en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde están enumerados los supuesto por la cual dicha medida prospera, en especial el ordinal 3 que dice: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”... De igual manera el Artículo 251 Eiusdem establece que “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: ...2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… Asimismo esa misma N.P. establece en su Parágrafo Primero “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. SEXTO: Se acuerda Aperturar el proceso a Juicio Oral y Público, seguido al acusado E.A.V.M., quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de la ciudadana YULIMAR VASQUEZ MILLAN, de conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: se acuerda expedir copias simples de la presente audiencia a las partes. SEPTIMO: Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara terminada la presente audiencia siendo las 12:45 de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado… (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondiendo la ponencia a la Dra. G.C.M.C., y por cuanto en fecha 10 de Junio de 2010, se incorporó como Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones la Dra. C.B. GUARATA, en sustitución de la DRA. G.C.M.C.; quien procede en esta misma fecha a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa, y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 04 de Mayo de 2.010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de Mayo de 2.010 se dictó acordando solicitar el asunto principal al tribunal de origen por cuanto se hizo necesaria, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

En fecha 31 de Mayo de 2010, fue recibido oficio del Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, quien informa que la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-005662, fue remitida a la URDD, siendo distribuida la misma al Tribunal de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. En esa misma fecha se dictó auto a los fines de solicitar la causa principal ut supra mencionada, al Tribunal de Juicio Nº 04.

En fechas 25 de Agosto de 2010 y 30 de Septiembre de 2010, fueron ratificados oficios Nº 477 y 749, de fecha 31/05/2010 y 25/08/2010, respectivamente, dirigido al Tribunal de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que enviara a esta Instancia Superior la causa principal Nº BP01-P-2009-005662, siendo recibida en fecha 28 de Octubre de 2010.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada procede a dictar pronunciamiento judicial en los siguientes términos:

Fundamenta el quejoso, su recurso de apelación en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen gravamen irreparable, en el caso que nos ocupa, se esta apelando de la decisión emitida en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar, que declaró entre otras cosas inadmisible el escrito de defensa interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por el defensor de confianza del acusado E.A.V., plenamente identificado en autos, arguyendo la defensa que dicha actuación le causa un gravamen irreparable a su defendido.

Así pues, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Esta Alzada observa que en fecha 17 de Febrero de 2010, el Juzgado Segundo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano E.A.V., mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible el escrito de defensa interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por el defensor de confianza Abogado J.A.O..

Así las cosas, ha dicho esta Corte de Apelaciones en decisiones anteriores lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Así pues, destaca Nuestro M.T. deJ., Sala Constitucional, en Sentencia Nº 2299, de fecha 21/08/2003, con Ponencia del Magistrado DR. J.E. CABRERA ROMERO, lo siguiente:

…y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

En el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En este sentido, señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se ,..bbhaya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días. (Subrayado y negrillas de esta Superioridad).

Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 15 de Octubre de 2002, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente:

…5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…

(Omisis)

Así mismo la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 606, de fecha 20/10/2005, con Ponencia del Magistrado DR. A.A.F., en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló:

...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...

(resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber…”

De las sentencias parcialmente transcritas, se colige que el imputado y obviamente su defensor pueden oponer las excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, pedir la imposición de una medida cautelar de libertad, entre otros. El mencionado artículo 328 prevé que las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, a saber: 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4. Proponer acuerdos reparatorios. 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso y 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes (destacado de esta Alzada).

Ahora bien, como ya se indicó ut supra, de la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, así como de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-005662, se advierte que luego de presentada la acusación fiscal, fue fijada la Audiencia Preliminar en fecha 13 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a fin de realizarse el 18 de noviembre del corriente año.

En fecha 30 de Noviembre de 2009, fue designado por el acusado de autos el Defensor de Confianza Abogado J.Á.O., revocando en ese mismo acto a la Defensora Pública Penal que venía desempeñando la representación del acusado en el proceso penal que se le sigue.

Posteriormente en fecha 09 de Diciembre de 2009, la referida audiencia fue diferida por auto, quedando fijada para el día 16 de Diciembre de 2009.

En fecha 14 de Diciembre de 2009, fue recibido escrito presentado por el defensor de confianza del acusado de autos, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, quien opuso en primer lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a: “al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, en segundo lugar solicitó la imposición de medidas cautelares y en tercer lugar solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de Robo Agravado al delito de Arrebatón, establecido en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal y se acogió al principio de la comunidad de la prueba ofrecidas por el Ministerio Público.

Posteriormente en fecha 16 de Diciembre de 2009, se levanta acta de diferimiento de la audiencia preliminar, para el día 18 de Enero de 2010, en razón de la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, el defensor de confianza y la victima.

En fecha 18 de Enero de 2010, se levantó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, por incomparecencia del imputado de autos y la victima, fijándose nueva oportunidad para la realización de la misma para el 28 de Enero de 2010.

El 02 de Febrero de 2010, es diferida por auto la audiencia preliminar, fijando nueva fecha para la celebración de ésta, para el día 17 de Febrero de 2010.

Finalmente, el 17 de Febrero de 2010, estando presentes todas las partes se efectuó la Audiencia Preliminar en la causa seguida al imputado de autos, y en esa oportunidad la Juez a quo admitió totalmente la acusación presentada por la Vindicta Pública por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, asimismo se admitieron totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público e igualmente en ese mismo acto fue declarado inadmisible el escrito presentado por el defensor de confianza, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el mismo era extemporáneo.

De lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y de las sentencias antes transcritas se colige que el legislador en aras de garantizar los lapsos procesales y el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia gama de oportunidades procesales para que los intervinientes de un proceso formulen tanto por escrito como en forma oral, los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la Audiencia Preliminar.

También se destaca que el proceso penal está sometido a plazos de caducidad y de prescripción, por razones obvias de certeza, de seguridad jurídica y de ordenación del proceso en beneficio de todos los involucrados, siendo por ende este plazo contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, un plazo de caducidad, una vez transcurrido no se vuelve a generar, porque es preclusivo; es decir, esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Esto quiere decir que, una vez fijada la audiencia preliminar, los sucesivos diferimientos que se produzcan nunca podrán interpretarse como la reapertura de nuevas oportunidades para solicitar lo previsto en el artículo 328 de la ley penal adjetiva. Lo único que se podría invocar nuevamente del tantas veces citado artículo 328 durante la celebración de la audiencia preliminar y oralmente, son aquellos pedimentos referidos en los ordinales 2,3,4,5 y 6 de la aludida norma.

En el caso o thema decidendum, se observa que la defensa hoy recurrente, invocó oralmente una excepción y no una prueba como erróneamente lo ha tratado de ventilar en el recurso, basada en el literal “e” del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (tal como se observa del acta de la audiencia preliminar habida en el presente cuaderno, a los folios 12 y 13), solicitando posteriormente un cambio de calificación y el otorgamiento de una medida cautelar. El juez, al decidir que el escrito de la defensa era inadmisible por extemporáneo (folios 51 al 55 de la primera pieza), solo debía resolver en la audiencia preliminar por imperativo de ley, aquello que oralmente se le invocaba durante el desarrollo de aquélla conforme al único aparte del 328, siendo solo conducente lo referido a la imposición de la medida cautelar.

En atención a lo anterior, se observan dos aspectos: que la oportunidad para interponer el escrito de defensa en el presente caso, ya que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 18 de Noviembre de 2009, tal y como deviene del folio treinta y ocho (38) de la causa principal, era hasta cinco (5) días antes de su vencimiento del lapso inicial de fijación de la audiencia preliminar , lo que significa que la defensa contaba con ese plazo y no con otro como pretende hacerlo ver el apelante en su escrito, de que su derecho nació el día en que fue juramentado como defensor de confianza del acusado de autos. En consecuencia si ES INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el cuestionado escrito del 14 de diciembre de 2009 pues se debió producir hasta cinco días antes de la primera oportunidad que se fijó la audiencia preliminar el 18 de noviembre de 2009; por otra parte, el juez a quo resolvió en la audiencia preliminar lo que por imperativo de ley estaba obligado a decidir conforme al artículo 330 de la ley adjetiva penal, mas aquello que fuere planteado oralmente durante el desarrollo de aquélla pero únicamente cualquiera de los supuestos previstos en el único aparte del 328, como lo fue, en el presente caso lo relativo a la imposición de la medida cautelar . Ni las excepciones ni el cambio de calificación jurídica encuadran dentro de esta nueva oportunidad legal.

Lo anterior se complementa con el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1118, de fecha 25/06/2001, con Ponencia del Magistrado DR. JESÚN EDUARDO CABRERA ROMERO, con respecto a la caducidad, dejando sentando lo siguiente:

…La prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos:

a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar;

b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción;

c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.

En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta (artículo 1.956 del Código Civil).

En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, situación diferente a la prescripción, que puede ser interrumpida natural o civilmente (artículo 1.967 del Código Civil), por diferentes causas, hasta por actos extrajudiciales en ciertos casos, como ocurre con la prescripción de créditos (artículo 1.969 del Código Civil). La prescripción, como plazo que produce efectos sobre la acción, corre separada de la caducidad, motivo por el cual el hecho de impedir la caducidad puede no interrumpir la prescripción, como sucede con la de la ejecutoria de la sentencia (artículo 1.977 del Código Civil)…

(Subrayado de esta Superioridad).

Es así como no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable pues, la decisión del juez de control impugnada se encuentra ajustada a derecho al considerar inadmisible por extemporáneo el escrito de la defensa tal como quedó suficientemente motivado por esta Alzada, aunado a que lo decidido durante la audiencia preliminar solo depura el proceso, por lo que mal puede alegarse gravamen irreparable, entendiéndose el mismo como aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, tal como ya se indicó depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público (tal como ocurre en lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal), todo ello en aras del esclarecimiento de la verdad.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.O., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.V.N., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de Febrero de 2010, mediante la cual en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar declaró inadmisible el escrito de defensa interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por el defensor de confianza del ut supra mencionado acusado, por lo argumentos expuestos anteriormente y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.O., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano E.V.N., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de Febrero de 2010, mediante la cual en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar declaró inadmisible el escrito de defensa interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por el defensor de confianza del ut supra mencionado acusado, al haber evidenciado esta Superioridad que las mismas fueron presentadas de manera extemporánea, sin haber cumplido con los lapsos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE, LA JUEZA SUPERIOR

DRA. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. R.B.C..