Decisión nº 144 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 10 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito |
| Ponente | Eileen Lorena Urdaneta Nuñez |
| Procedimiento | Cumplimiento De Contrato |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 42.839
I
Consta en autos que el día 15 de Enero de 2008, inició este proceso por demanda de cumplimiento de contrato de permuta, incoada por el abogado en ejercicio C.A.G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.635, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN, C.A. (OTERPAC, C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 124, Tomo 6-A, en fecha 7 de Agosto de 1980 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA CANALES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 10 de Octubre de 1989, bajo el Nº 15, Tomo 5-A, cuyas últimas modificaciones quedaron anotadas bajo el Nº 4, Tomo 27-A, de fecha 15 de Mayo de 2007, y CONCRETOS MARACAIBO, C.A. (CONCREMARCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Municipio Maracaibo de la misma Circunscripción Judicial en fecha 31 de Octubre de 2003, cuyas últimas modificaciones quedaron anotadas bajo el Nº 23, Tomo 46-A, ambas del citado domicilio.
La representación judicial de la parte demandante planteó la pretensión en los siguientes términos: “…El caso tiene su origen en el contrato de permuta celebrado entre LA ACREEDORA y LA DEUDORA, que a la vez dio origen al contrato de fianza establecida por LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA a favor de LA ACREEDORA el 23 de noviembre de 2006, contrato que quedó anotado bajo el Nº 71, Tomo 78 de los libros llevados por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo… EL CONTRATO tuvo como propósito, por una parte, el traspaso por parte de LA ACREEDORA a LA DEUDORA de las trescientas ocho acciones (308) acciones, iguales, nominativas y totalmente suscritas y pagadas de las cuales era propietaria en el capital de la sociedad mercantil DESARROLLOS CRISTAL, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 39, Tomo 29-A el 18 de agosto de 2003, (de ahora en adelante denominada, LAS ACCIONES). Dicho traspaso fue acordado en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS CRISTAL, C.A. celebrada el 23 de noviembre de 2006, la cual quedó registrada el 27 de noviembre de 2006 bajo el Nº 7, Tomo 74-A del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y publicada en “Boletín”, el 28 de noviembre de 2006… Por otra parte, EL CONTRATO tenía como propósito el compromiso de LA DEUDORA de entregar a LA ACREEDORA TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS CÚBICOS (3.398,78 M3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280 Kg) POR CENTÍMETRO CUADRADO, o cualquier otra resistencia en su cantidad equivalente, (de ahora en adelante, el CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO). De esta manera, EL CONTRATO obligaba a LA ACREEDORA a entregar a LA DEUDORA LAS ACCIONES, y obligaba asimismo a LA DEUDORA, a entregar EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO. EL CONTRATO señalaba un término esencial en el cual debía LA DEUDORA entregar EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO a LA ACREEDORA, a pesar de que la propiedad de LAS ACCIONES fueron transferidas en ese mismo momento, a través del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y EL CONTRATO. En efecto, luego que LA ACREEDORA transfirió LAS ACCIONES, LA DEUDORA, se comprometía a entregar EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO a LA ACREEDORA… Por otra parte, a través de EL CONTRATO, LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA constituyó una fianza a favor de LA DEUDORA, por la cual LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA “se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por CONSTRUCTORA CANALES (LA DEUDORA) frente a OTERPAC (LA ACREEDORA) derivadas de este contrato (EL CONTRATO), renunciando expresamente al beneficio de excusión”… las partes de EL CONTRATO acordaron que LOS DESPACHOS de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO se fueran realizando en los sitios y momentos señalados por LA ACREEDORA. En cada ocasión, LA ACREEDORA señalaba por vía telefónica a LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA las obras de construcción en las cuales debían realizarse LOS DESPACHOS y el momento en el cual debían realizarse… Sin embargo, llegó un momento en el cual esta situación cambió drásticamente. En el mes de Mayo de 2007 LA ACREEDORA informó a LA DEUDORA y a la FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA que mantenía conversaciones con un comerciante del sector de la construcción, con el propósito de que ésta aceptara recibir el resto de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO que no había sido despachado y que LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA debía entregar a LA ACREEDORA por cuenta de LA DEUDORA. El 25 de Mayo de 2007, tanto LA DEUDORA como LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, manifestaron su disposición a que, en efecto, LA ACREEDORA se comprometiera frente a ese comerciante para realizar los despachos de la parte de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO que constituía el resto que no había sido despachado… se produjo el punto de inflexión. O más bien, de incumplimiento: entre Julio y Septiembre de 2007 LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA no entregó con regularidad a LA ACREEDORA LOS DESPACHOS de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO que se había comprometido a entregar por cuenta de LA DEUDORA, para que LA ACREEDORA los comercializara con el comerciante en referencias, hasta el extremo de no realizar más despachos de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO a LA ACREEDORA, quedando por entregar MIL CIENTO TREINTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CÚBICOS (1.138,49 m3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280Kg) POR CENTÍMETRO CUADRADO, o su equivalente, (de ahora en adelante, EL CONCRETO EN DEUDA). A partir de octubre, LA ACREEDORA informó tanto a LA DEUDORA como a LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA que debían proceder a un acuerdo para el pago de EL CONCRETO EN DEUDA, en atención al cese de LOS DESPACHOS en el que había incurrido LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, quien los realizaba por cuenta de LA DEUDORA… LA ACREEDORA incrementó sus intentos de acercamiento con LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, con el objeto de, en primer lugar, informarle que debían pagar EL CONCRETO EN DEUDA, que LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA se comprometieron a entregar por permuta con ocasión de EL CONTRATO. En segundo lugar, esos intentos de acercamiento tenían como propósito llegar a un acuerdo definitivo, que tuviera como objeto el pago definitivo de la deuda… El fracaso de las gestiones realizadas por LA ACREEDORA con el propósito de que LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA reconocieran y procedieran al pago de EL CONCRETO EN DEUDA, llevaron a LA ACREEDORA al extremo de realizar una notificación extrajudicial tanto a LA DEUDORA como a LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA… En la Cláusula Quinta de EL CONTRATO, como obligación accesoria, se estableció un contrato de fianza (de ahora en adelante, LA FIANZA) entre LA ACREEDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA… Por ello… LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA queda obligada para con LA ACREEDORA a cumplir LA FIANZA, si LA DEUDORA no la cumple, tal y como ocurre en el presente caso… En efecto, cuando las partes de EL CONTRATO se comprometieron con sus obligaciones, lo hicieron en el entendido de que sólo durante el lapso en el cual debían realizarse LOS DESPACHOS de EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO, EL ACREEDOR podría comercializarlo en obras de infraestructura que así lo requirieran. Sin embargo… ello fue posible sólo hasta un determinado momento, cuando LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA dejaron de cumplir con su compromiso de realizar tales despachos… El incumplimiento de LA DEUDORA ha generado, pues, que LA ACREEDORA haya visto frustrados sus acuerdos con el comerciante en referencias, y haya visto igualmente frustradas sus posibilidades de llegar a acuerdos con otros comerciantes, que le permitieran comercializar EL CONCRETO EN DEUDA. Hoy, LA ACREEDORA, ni ha recibido íntegramente su pago… ni puede celebrar acuerdos con comerciantes para comercializarlo… No se trata sólo del hecho de que LA ACREEDORA ha visto frustrados sistemáticamente sus intentos de cobro de EL CONCRETO EN DEUDA frente a LA DEUDORA, sino que se trata de una deuda de plazo vencido, en la cual LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA se encuentra en mora… de acuerdo con el texto de EL CONTRATO, no había lugar para un “retardo” – culposo o no- de LA DEUDORA: el vencimiento del “término esencial” al cual estaba sujeto, implicaba, inmediatamente, que LA DEUDORA se constituía en mora, y su incumplimiento debía ser considerado como definitivo, indemnizable por ello, únicamente, a través del cumplimiento –voluntario o forzoso- por equivalente… es preciso recordar que la prestación por equivalente consiste en una prestación subsidiaria y distinta a la prestación en especie, generalmente, a través del pago de una suma de dinero, aplicable en casos como el presente, en los cuales no es posible el cumplimiento en especie, lo cual respetuosamente solicito a ese honorable Juzgado sea declarado… el incumplimiento de LA DEUDORA le ha generado importantes daños y perjuicios a LA ACREEDORA, que deben ser reparados mediante una prestación por equivalente a través del pago por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del incumplimiento de EL CONTRATO… LA DEUDORA ha ocasionado una disminución en el patrimonio de LA ACREEDORA, quien se desprendió de LAS ACCIONES, pero no ha recibido íntegramente el pago al cual tiene derecho en virtud de las obligaciones asumidas por LA DEUDORA en EL CONTRATO. Ello ha significado que LA ACREEDORA no pudo disponer de EL CONCRETO EN DEUDA al cual tenía derecho, que haya perdido la oportunidad de comercializar EL CONCRETO EN DEUDA, y que ahora le sea imposible comercializarlo en el supuesto de que EL DEUDOR cumpla con su obligación en especie voluntaria o forzosamente... los daños y perjuicios causados con motivo del incumplimiento de LA DEUDORA, los cuales se estiman prudencialmente… en la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS FUERTES (Bs. F. 512.320,50), cantidad que resulta de la multiplicación de EL CONCRETO EN DEUDA por su precio en el mercado correspondiente al Estado Zulia y que se solicita sea sujeta a la corrección monetaria o indexación… LA ACREEDORA, LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA celebraron EL CONTRATO, el cual fue cumplido con irregularidad por LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA por cuenta de LA DEUDORA, hasta el punto de incumplirlo definitivamente… LA DEUDORA incumplió la obligación de entregar EL CONTRATO EN DEUDA… LA ACREEDORA intentó por diversos modos lograr que LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA cumplieran con EL CONTRATO… El incumplimiento de EL CONTRATO ocasionó que LA ACREEDORA viera frustradas las posibilidades de honrar los compromisos a los cuales se había comprometido… EL CONTRATO estaba sujeto a un término esencial, de acuerdo con el cual EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO debía ser despachado entre los meses de Diciembre de 2006 y Julio de 2007…En atención al término esencial al cual estaba sujeto EL CONTRATO, a la mora en el cual se constituyó LA DEUDORA… y al incumplimiento de EL CONTRATO, ese Honorable Juzgado debe declarar en contra de LA FIADORA SOLIDARIA y PRINCIPAL PAGADORA y/o de LA DEUDORA el pago de daños y perjuicios a LA ACREEDORA por el incumplimiento definitivo de EL CONTRATO… solicitamos, muy respetuosamente… Condene al pago de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS FUERTES (Bs. F. 512.320,50), por concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato… En el caso que no sea declarada con lugar la pretensión del pago por equivalente, condene al pago de EL CONCRETO EN DEUDA a través de un convenio de pago entre LA ACREEDORA, LA DEUDORA y LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA…”. La representación judicial de la parte demandante adjuntó al escrito libelar los siguientes documentos:
Acta Constitutiva y Estatutos de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A. (OTERPAC, C.A.).
Poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en fecha 07 de Diciembre de 2007, inserto bajo el No. 49, Tomo 91.
Contrato de permuta autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en fecha 23 de Noviembre de 2006, anotado bajo el Nº 71, Tomo 78.
Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil CONCRETOS MARACAIBO C.A., de fecha 29 de marzo de 2004.
Publicación del Diario El Boletín, de fecha 28 de noviembre de 2006, en las páginas 8 y 9, con el original de documento inscrito bajo el Nº 7, Tomo 74-A, de fecha 27 de Noviembre de 2006, relativo al Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 23 de noviembre de 2006.
Acta Notarial contentiva de la notificación extrajudicial practicada por el Notario Público Cuarto de Maracaibo en fecha 14 de Diciembre de 2007, en la sede de la sociedad mercantil CONCRETOS MARACAIBO, C.A. (CONCREMARCA).
Posteriormente, la parte actora reformó la demanda del siguiente modo: “…EL CONTRATO tuvo como propósito, por una parte, el traspaso por parte de LA ACREEDORA a LA DEUDORA de las trescientas ocho (308) acciones… de las cuales era propietaria en el capital de la sociedad mercantil DESARROLLOS CRISTAL, C.A… (de ahora en adelante, LAS ACCIONES)… La razón de ese traspaso tuvo como justificación el hecho de que tanto LA ACREEDORA como LA DEUDORA eran accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS CRISTAL C.A., pero además, R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 6.125.671 y de este domicilio y S.A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número: 3.222.907 y de este domicilio, quienes son Directores de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CANALES C.A. (CONCREMARCA) que es LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA por lo que, resultaba mucho más factible y comercialmente más conveniente para las partes, lejos de estar haciendo erogaciones de dinero, establecer una permuta… De esta manera, EL CONTRATO obligaba a LA ACREEDORA a entregar a LA DEUDORA LAS ACCIONES, y obligaba asimismo a LA DEUDORA, a entregar EL CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO, siendo garantizado el cumplimiento de esta obligación a través de la fianza solidaria y principal de LA FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, de la cual R.C. y S.A.F., antes identificados, son accionistas… la razón por la cual se estableció esta modalidad en el cumplimiento de la prestación por parte de LA DEUDORA es, tal y como lo hemos referido con anterioridad, que R.C. y S.A. Fernández… quienes son Directores de la empresa deudora CONSTRUCTORA CANALES C.A. son accionistas importantes de la sociedad mercantil CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA) que funge como LA FIADORA y constituyó una fórmula mediante la cual se evitaba la erogación de dinerario a cambio de un producto que estaba en capacidad de entregar en los lapsos y en los términos convenidos de mutuo acuerdo. Ahora bien, LA ACREEDORA no estaba ejecutando por sí, ninguna obra de naturaleza civil en la cual pudiese utilizar el CONCRETO SEÑALADO EN EL CONTRATO, motivo por el cual, se dio a la tarea de negociar con algunos constructores de la zona la colocación de ese concreto para obras civiles que se estaban ejecutando; y poder, de ese modo, obtener el valor en bolívares que ese producto representaba… La entrega del concreto a los constructores con los cuales había negociado LA ACREEDORA se hizo en forma irregular. En efecto… el concreto no llegaba en el momento solicitado, ni con las características que habían sido convenidas, generándose reclamos por parte de los constructores. Es importante señalar que el vaciado de concreto para una obra en construcción no puede depender del capricho de la concretera ya que, una vez que se inicia el vaciado el mismo no puede paralizarse, es por ello que la constructora hace el requerimiento del concreto con suficiente antelación y debe ser suministrado con las características de resistencia requeridas así como, en el tiempo convenido, ya que, ese concreto se utilizaba para el vaciado de placas de los edificios…En el caso que nos ocupa, por cuanto mi representada no tiene interés en la resolución del contrato, lo que tendría efectos ex tunc en una sentencia constitutiva, es que peticiona el cumplimiento del contrato, pero tratándose del cumplimiento de una obligación de hacer, como lo es la entrega de una cantidad de metros cúbicos de concreto, con una resistencia determinada, en un sitio y momento determinado, a la cual ya no tiene interés mi representada, en virtud del incumplimiento culposo de LA DEUDORA y su constitución en mora, así como a la imposibilidad que tiene mi representada de comercializar dicho producto, es por lo que vengo a demandar como en efecto demando a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CANALES, C.A… en su condición de DEUDORA PRINCIPAL y, solidariamente, a la sociedad mercantil CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA)… en su condición de FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, para que convenga en pagarle a mi representada, o en caso contrario sean condenadas a ello por el Tribunal, el equivalente en bolívares de MIL CIENTO TREINTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CÚBICOS (1.138,49 m3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280 Kg) POR CENTIMETRO CUADRADO, o su equivalente; que adeudan de plazo vencido, al valor de mercado del concreto con esa resistencia, al día de la sentencia definitiva, lo cual deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo… estimo la presente demanda, al día de hoy, en la suma de QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE B.F. (Bs. F. 561.275,57), que es el equivalente que resulta de multiplicar MIL CIENTO TREINTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CÚBICOS (1.138,49 M3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280Kg) POR CENTIMETRO CUADRADO, o su equivalente; por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 493,00) que es el precio de mercado del concreto con esas especificaciones al momento de presentación de la demanda…”. Se acompañó el escrito de reforma de la demanda con documentos contentivos del Acta Constitutiva y sucesivas Actas de Asamblea de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A. (OTERPAC).
Luego de agotada la citación personal de los representantes de las empresas demandadas se procedió a realizar la citación por carteles de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sucesivamente transcurrieron los quince (15) días sin que la parte demandada hubiere comparecido al Tribunal para darse por citada, de manera que el actor solicitó el nombramiento del defensor ad litem, y efectivamente este Juzgado proveyó de acuerdo al pedimento formulado y se designó como defensor ad litem al abogado en ejercicio Dorismel J.Á.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.700, quien aceptó el cargo y posteriormente fue citado; sin embargo, en fecha 10 de Julio de 2009, compareció ante el Tribunal la parte demandada quien esgrimió las siguientes defensas: “…El contrato, fundamento de la pretensión opuesta, y cuya existencia, aceptamos en nombre y representación de mis mandantes… las mismas partes, en la referida cláusula contractual, y en consideración a las peculiaridades del tráfico mercatorio del concreto, acuerdan, que las entregas de las cantidades señaladas de dicho bien, habrán de hacerlas mis Representadas: “… en el sitio o lugar que OTERPAC indique en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia…”…si bien, mis representadas, sociedades mercantiles CONSTRUCTORA CANALES, C.A. y CONCRETOS MARACAIBO, C.A… habían adquirido para con la demandante OFICINA TECNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN, C.A., (OTERPAC), una obligación, que consistía, en la entrega de cierta cantidad de concreto, tal prestación, dependía absolutamente del previo cumplimiento de parte de la Demandante, de SU OBLIGACIÓN DE SEÑALAR EL LUGAR DE LA ENTREGA, esto es la obra en construcción, en la que iba a usarse el material, de tal manera, que el incumplimiento por parte de OFICINA TECNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN, C.A., (OTERPAC), de su obligación, impidió a mis Representadas, ejecutar la prestación a ella imputable, es decir la mora del acreedor, impidió a CONSTRUCTORA CANALES, C.A, y CONCRETOS MARACAIBO, C.A… cumplir con su obligación. Siéndole imputable el incumplimiento de la obligación de hacer contractualmente asumida, resulta temeraria la actitud, de aspirar transformar una prestación de especie, en equivalente, puesto que la inejecución de la prestación, se debe a su misma culpa: nemo propiam turpitudinem alegan, a nadie le es dable sustraerse de los efectos desfavorables producidos por su propia torpeza. Por tal razón… es por lo que solicito, en nombre de mis Representadas, se sirva declarar la improcedencia en Derecho de la pretensión deducida… opongo en nombre de mis representadas, a los fines que sea resuelta de manera subsidiaria, la errónea calificación, realizada por la demandante, respecto a la naturaleza del término convenido en el contrato… En tal sentido… en parte alguna del contrato sub especie lite, puede apreciarse, en las partes, un consenso sobre la ESENCIALIDAD DEL TERMINO, por el contrario, el sujetar el cumplimiento a un deber de conducta de la Demandante, como era el de señalar, el lugar de entrega del concreto, hace presumir todo lo contrario, ya que el interés del acreedor, sería el impulso de su satisfacción, por ello, es que solicito… proceda a desechar la calificación jurídica dada por la pretensora de término esencial, y a todo evento reitero considere la prestación como susceptible de cumplimiento en especie, una vez que la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN, C.A. (OTERPAC), señale el lugar de cumplimiento…”.
Ulteriormente en fecha 05 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito en el cual expuso lo siguiente: “…Siendo ésta la primera oportunidad en la que actúo luego de la consignación de los poderes judiciales presentados por la abogada A.A.S., invocando la representación judicial de las empresas demandadas CONSTRUCTORA CANALES C.A. y CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA); impugno los mismos… del Poder otorgado por la empresa CONSTRUCTORA CANALES C.A… En primer lugar, cabe señalar que no basta con mencionar los datos de constitución de la empresa, es necesario que se enuncien, de manera breve y sencilla, los recaudos que acreditan su representación y su contenido. Y esos recaudos pueden ser copias certificadas del Acta Constitutiva, o un ejemplar del diario en el cual se publicó el Acta Constitutiva, o el Libro contentivo del Acta de Constitución, haciendo referencia en todo caso a los datos que permitan su identificación. Ahora bien, en el cuerpo del poder el otorgante NO ENUNCIO, en forma ni manera alguna, los documentos que acreditan la representación que se atribuye, con lo cual, el mismo debe considerarse NULO e INEXISTENTE… en la nota del Notario no se dejó constancia, en forma ni manera alguna, qué tipo de documentos se estaban exhibiendo, es decir, si eran los libros, gacetas o copias certificadas del Acta Constitutiva y de la mencionada Asamblea. Ni se señalaron las fechas en que fueron expedidas las copias certificadas, ni el número de las planillas de certificación. Así como tampoco se enunció en cuál Gaceta o Diario fue publicada el Acta Constitutiva. Es evidente que el Notario Público no dejó constancia expresa de los datos de origen, ni fechas de expedición de los documentos que supuestamente le fueron exhibidos, con lo cual es evidente que el instrumento poder adolece de los requisitos necesarios para su otorgamiento. Estos mismos vicios se materializaron en el poder otorgado por la sociedad mercantil CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA)… el otorgante NO ENUNCIO, en forma ni manera alguna, los documentos que acreditan la representación que se atribuye, con lo cual, el mismo debe considerarse NULO e INEXISTENTE… no cabe ninguna duda que el poder conferido por las empresas CONSTRUCTORA CANALES C.A. Y CONCRETOS MARACAIBO C.A., no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil… solicito a este honorable Tribunal, declare NO PRESENTADO EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y EN CONSECUENCIA SE DECLARE LA CONFESION FICTA DE LA PARTE DEMANDADA…”.
Llegado el lapso probatorio, la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A. (OTERPAC), invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, especialmente respecto al documento de permuta y la notificación extrajudicial que fueron acompañados al libelo de demanda, promovió la prueba testimonial de los ciudadanos E.E., M.A.S., M.B., H.U., E.O., y O.E.G.; también promovió la prueba documental constituida por notas de entrega de concreto, según relación numérica del concreto entregado por CONCREMARCA en el Sector Valle Frío, donde se levantaba el Edificio COLINAS DEL ESTE, a nombre del cliente: OTERPAC, notas de entrega números: 27434, 27433, 27435, 27436, 27438, 27437, y factura Nº 5486 de fecha 15 de septiembre de 2007; notas de entrega números 26962 y 26960, y factura Nº 5355 de fecha 30 de agosto de 2007; notas de entrega números 26380 y 26379, y factura No. 5219 de fecha 15 de agosto de 2007; notas de entrega números 26272 y 26273, y factura No. 5186 de fecha 9 de agosto de 2007; notas de entrega números 26052 y 26054, y factura No. 5149 de fecha 3 de agosto de 2007. Asimismo, las documentales conformadas por las notas de entrega de concreto, según relación numérica del concreto entregado por CONCREMARCA en el Sector B.V., donde se levantaba el Edificio DESARROLLO LAS MERCEDES, por cuenta de OTERPAC y en las cuales aparece como cliente la empresa: OTERPAC, conforme a las notas de entrega números: 22707, 22713, 22708, 22747 y 22724, y factura No. 4508 de fecha 4 de mayo de 2007; notas de entrega números: 22537, 22535, 22545, 22542, 22554 y 22550, y factura No. 4460 de fecha 27 de abril de 2007; notas de entrega números: 22275, 22278, 22282, 22287, 22290, 22296, 22299, 22303, 22306, 22307, 22309, 22310 y 22311, y factura No. 4397 de fecha 20 de abril de 2007; y facturas números: 4373, 4303, 4217, 4127, 4092, 4018, 4194, 3921, 3840, 3822, 3786, 3771, 3741, 3675 y 3676 emitidas todas por CONCREMARCA, apareciendo como cliente: DESARROLLO LAS MERCEDES, y recibidas por OTERPAC. Igualmente, promovió la prueba testimonial del ciudadano H.C.R., en su carácter de Notario Público Cuarto de Maracaibo, a los fines de que le sea exhibido el instrumento contentivo de la notificación extrajudicial efectuada el día 14 de diciembre de 2007, para que manifieste si es cierto el mismo y si es suya la firma que lo suscribe. Además solicitó la exhibición de los documentos que se hayan en original en poder de CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA), que seguidamente se señalan, notas de entrega números: 27434, 27433, 27435, 27436, 27438, 27437, y factura No. 5486 de fecha 15 de septiembre de 2007; notas de entrega números: 26962 y 26960, y factura No. 5355 de fecha 30 de agosto de 2007; notas de entrega números: 26380 y 26379, y factura No. 5219 de fecha 15 de agosto de 2007; notas de entrega números: 26272 y 26273, y factura No. 58186 de fecha 9 de agosto de 2007; notas de entrega números: 26052 y 26054, y factura No. 5149 de fecha 3 de agosto de 2007; notas de entrega números: 22707, 22713, 22708, 22747 y 22724, y factura No. 4508 de fecha 4 de mayo de 2007; notas de entrega números: 22537, 22535, 22545, 22542, 22554 y 22550, y factura No. 4460 de fecha 27 de abril de 2007; notas de entrega números: 22275, 22278, 22282, 22287, 22290, 22296, 22299, 22303, 22306, 22307, 22309, 22310 y 22311, factura No. 4397 de fecha 20 de abril de 2007; y facturas números 4373, 4303, 4217, 4127, 4092, 4018, 4194, 3921, 3840, 3822, 3786, 3771, 3741, 3675 y 3676. Por último, promovió las posiciones juradas de las sociedades mercantiles CONCRETOS MARACAIBO C.A. (CONCREMARCA) y CONSTRUCTORA CANALES C.A., comprometiéndose la empresa OTERPAC a absolverlas recíprocamente en la persona de su presidente Ing. G.G.R., por lo que solicitó la citación de las compañías CONSTRUCTORA CANALES C.A., en la persona de sus representantes R.C.I. y S.A.F., y la citación de la empresa CONCRETOS MARACAIBO C.A., en la persona de los ciudadanos R.C.I. y M.O.M.. Sucesivamente, este Órgano Jurisdiccional admitió las pruebas promovidas por la parte demandante en tiempo hábil y cuanto ha lugar en derecho. No obstante, es pertinente apuntar que las testimoniales de los ciudadanos E.O. y O.E.G. no se evacuaron en el presente juicio, así como tampoco las posiciones juradas promovidas por el actor.
II
En ese orden de ideas, esta Juzgadora para decidir observa:
En relación a la impugnación realizada por la parte actora respecto a los poderes otorgados por las sociedades mercantiles demandadas, se procede a dilucidar primeramente la referida situación jurídica, y en efecto se observó que la representación judicial del demandante alegó que los instrumentos autenticados contentivos de los poderes conferidos por las empresas accionadas en la presente causa carecen de formalidades esenciales para su validez puesto que “…el otorgante NO ENUNCIÓ, en forma ni manera alguna, los documentos que acreditan la representación que se atribuye…”. Por otro lado, es menester apuntar que el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece que: Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.
En atención al precepto legal ut supra citado, se verificó que los otorgantes del poder autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 05 de diciembre de 2008, anotado bajo el Nº 21, Tomo 221, ciudadanos R.C.I. y S.A.F., en su carácter de administradores de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CANALES C.A., indicaron en el aludido poder los datos concernientes a los documentos protocolizados en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales acreditan la representación que se atribuyen; asimismo se verificó que el Notario realizó una nota mediante la cual expresó que tuvo a su vista el Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CANALES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 1989, bajo el No. 15, Tomo 5-A, modificados sus Estatutos en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 01 de septiembre de 2001, e inscrita por ante la misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 14 de septiembre de 2001, bajo el No. 36, Tomo 47-A. Partiendo de lo anteriormente expuesto, no cabe duda que el instrumento in comento ciertamente cumple con las formalidades exigidas en la norma jurídica previamente aludida.
Del mismo modo, se constató en el poder autenticado el día 06 de junio de 2008, ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo bajo el No. 75, Tomo 95, conferido por los ciudadanos R.C.I. y M.S.O.M., que naturalmente se indicó en el mismo los datos relativos a los instrumentos protocolizados en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que los facultan para otorgar el poder bajo estudio; igualmente se constató que el Notario Público que presenció el acto manifestó que tuvo a su vista el Registro de Comercio de la sociedad mercantil CONCRETOS Y AGREGADOS CANALES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 08 de abril de 2002, bajo el No. 32, Tomo 42-A. modificados sus Estatutos mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 26 de septiembre de 2003, e inscrita en el referido Registro Mercantil en fecha 31 de octubre de 2003, bajo el No. 23, Tomo 46-A, que faculta a los otorgantes para formalizar el acto de acuerdo a lo establecido en la cláusula octava del documento constitutivo-estatutario. Siendo así, resulta incuestionable que efectivamente se cumplió con lo ordenado por el legislador en el artículo 155 del Compendio Adjetivo Civil, en torno al otorgamiento de poderes.
Cabe acotar, que de la revisión exhaustiva de ambos poderes otorgados por las empresas codemandadas se desprende tanto la enunciación de los datos de los instrumentos que acreditan la facultad que tienen los otorgantes de los poderes, así como las respectivas notas del notario en las que expresó que le fueron presentados los respectivos documentos que autorizan la representación que se atribuyen los otorgantes.
No obstante, se trae a colación un antecedente judicial que es del siguiente tenor: “…la enunciación que hace el poderdante en el texto del poder es suficiente, no obstante la insuficiencia de la declaración del Notario, pues este sólo establece el tipo de documento y su fecha, omitiendo la expresión de su registro, dato que contribuye a identificarlo, y ello es una formalidad esencial. Sin embargo, no basta la omisión para considerar nulo el poder, puesto que de acuerdo al Art. 206, en su único aparte, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. La finalidad de la forma bajo discusión, es permitir a la contraparte el control de la representación que se alega, mediante la solicitud de exhibición… la mención del Notario es suficiente para individualizar el documento…”. Sentencia , SCC, 23 de Marzi de 1995, ponente Magistrado Dr. A.A.B., Exp. Nº 93-0662, S. Nº 0106. (Patrick J. Baudin L. Código de Procedimiento Civil Venezolano, 3° edición actualizada, año 2011, pág. 139). Es decir que, tanto la indicación en el poder de los documentos, gacetas, libros o registros que permitan verificar la representación que se atribuye el otorgante del mismo, como la exhibición que debe hacerse al funcionario público de tales instrumentos auténticos constituyen una formalidad esencial según mandato legal, y es que el funcionario que autorice el acto exige la exhibición de las actas protocolizadas respectivas para verificar el carácter de los otorgantes; no obstante la insuficiencia de la declaración del Notario respecto a la expresión del registro del documento respectivo no basta para determinar la nulidad del poder, en atención a lo establecido en el único aparte del artículo 206 del referido Código Adjetivo, puesto que si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, es improcedente en derecho declarar la nulidad de este, y es un razonamiento lógico de nuestro legislador patrio por cuanto luego de habérsele exhibido al funcionario que presenció el otorgamiento los documentos protocolizados que acreditan la representación que se atribuyen los otorgantes ya el Notario le imprime fe pública y autoriza el acto, permitiéndole a la contraparte el control de la representación que alegan los otorgantes, aunque en la nota el funcionario haya omitido algún dato de los instrumentos que le fueron exhibidos para demostrar el carácter que tienen los otorgantes.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se verificó en los poderes que rielan en autos que fueron otorgados por las sociedades mercantiles demandadas que ciertamente se señalaron en ambos instrumentos los registros mercantiles y demás actas protocolizadas que autorizan a los ciudadanos que otorgaron los mismos, así como la nota del funcionario de la que se infiere que le fueron exhibidos los documentos legales correspondientes que acreditan la representación de los otorgantes; en ese sentido resulta forzoso colegir la improcedencia en derecho de la impugnación realizada por la parte actora, y en consecuencia, se tienen como válidos los poderes autenticados en la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fechas 05 de diciembre de 2008 y 06 de junio de 2008, anotados bajo los números 21 y 75, Tomos 221 y 95, respectivamente. Y así se decide.
Por consiguiente, se procede a dilucidar lo concerniente al mérito de la causa, partiendo de la idea de que la parte actora pretende el cumplimiento por equivalente del contrato de permuta autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 23 de noviembre de 2006, bajo el No. 71, Tomo 78; argumentando que la sociedad mercantil Oficina Técnica de Riego, Paisajismo y Construcción C.A. (OTERPAC) incumplió con la obligación suscrita en la cláusula cuarta del aludido pacto. Por otro lado, la parte demandada aceptó la existencia del acuerdo de permuta notariado acompañado a la demanda y alegó que la empresa actora incumplió con su obligación de hacer que consistía en indicar el lugar de entrega de las cantidades de concreto, y arguyó que la mora del acreedor generó la inejecución por parte de las empresas accionadas; manifestó además que jamás llegó a acordarse un término esencial.
En torno a la prueba de las obligaciones y su extinción nuestro legislador patrio previó en el artículo 1354 del Código Civil, lo siguiente: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. Respecto a esta norma el Dr. E.C.B., aseveró: “…Prueba. Del latín probo, probare, probatum, que significa probar, esto es demostrar o acreditar la verdad o certeza de un hecho. A su vez el verbo probare deriva del adjetivo probus, que traduce bueno, recto y honrado… prueba… se le utiliza para designar: a. La actividad de las partes tendente a demostrar la certeza de sus alegatos o defensas; entonces se habla de carga de la prueba… Tiende a la persuasión o convencimiento que debe producir en el Juez llamado a resolver sobre lo planteado y discutido en el juicio…”. (Código Civil Venezolano Comentado y concordado, E.C.B., 2004, Pág. 798) (Subrayado del Tribunal)
Asimismo, el principio de la carga de la prueba está regulado por la legislación civil vigente en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
De acuerdo a este principio preceptuado en el Ordenamiento Jurídico, el demandante está obligado a demostrar la veracidad de todo aquello que constituye la pretensión, mientras que el demandado a su vez deberá probar las excepciones opuestas o cualquier hecho nuevo invocado, en otras palabras por imperativo de la ley tanto el accionante como el accionado les corresponde procurar la demostración durante el proceso de todas sus afirmaciones. Desde esa perspectiva, luego de efectuarse una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se constató que el cesionario permutante y la fiadora solidaria durante la instrucción de la causa, no promovieron ni evacuaron medios probatorios de los establecidos legalmente, así como tampoco desconocieron ni tacharon el contrato de permuta suscrito en fecha 23 de noviembre de 2006, y la notificación extrajudicial efectuada a la parte demandada el día 14 de diciembre de 2007, razón por la cual, se les confiere pleno valor probatorio en este juicio.
Por otro lado, el Código Civil en su artículo 1.264, dispone que: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.
En tención a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de permuta suscrito por las partes, la sociedad mercantil cedente permutante acordó ceder a la compañía CONSTRUCTORA CANALES C.A., la totalidad de las Trescientas Ocho (308) acciones que le corresponden como fracción de capital de la sociedad mercantil DESARROLLOS CRISTAL C.A., y como contraprestación la empresa cesionaria permutante se obligó a entregar en permuta a la empresa OTERPAC la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS CÚBICOS (3.398.78 M3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280 Kg) POR CENTÍMETRO CUADRADO, o cualquier otra resistencia en cantidad equivalente.
En la Publicación del Diario El Boletín, de fecha 28 de noviembre de 2006, en las páginas 8 y 9, del documento inscrito bajo el Nº 7, Tomo 74-A, de fecha 27 de Noviembre de 2006, relativo al Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 23 de noviembre de 2006, se verificó que la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A., (OTERPAC) cedió las Trescientas Ocho (308) acciones a la compañía CONSTRUCTORA CANALES C.A., en otras palabras, la parte cedente permutante ejecutó la obligación de dar previamente pactada, por lo que se le atribuye pleno valor probatorio a este instrumento.
La empresa demandante reclama la ejecución de la prestación que le atañe cumplir a la parte accionada, que no es más que realizar el vaciado del concreto bombeable convenido y respecto a las obligaciones de hacer la más calificada doctrina ha establecido que: “…Son todas aquellas obligaciones en las cuales la prestación del deudor consiste en la realización de una conducta o actividad distinta de la transmisión de la propiedad u otro derecho real. Son las más numerosas de las obligaciones (por ejemplo, construir un edificio, entregar una cosa, entregar una suma de dinero, cuidar una casa, pintar un cuadro, manejar un vehículo, transportar una persona, etc.). Tanto las obligaciones de dar como las de hacer consisten en la realización de una prestación positiva por parte del deudor; es decir, consisten en una actuación de éste… en las de hacer, en la realización o ejecución de una actividad o conducta que implica uno o varios hechos que deben ser ejecutados por el deudor…” (E.M.L./ E.P.S., Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I, Caracas 2004, Pág. 69). (Subrayado del Tribunal)
No obstante, la empresa cedente permutante alegó que la parte accionada incurrió en la inejecución del convenio puesto que de los TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS CÚBICOS (3.398.78 M3) de concreto que se comprometió a despachar, aun falta que le entregue la cantidad de MIL CIENTO TREINTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CÚBICOS (1.138,49 M3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280 Kg) POR CENTÍMETRO CUADRADO.
Seguidamente el artículo 1.291 del aludido Código Sustantivo instituye que: El deudor no puede constreñir al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque ésta fuere divisible. Si bien es cierto, que las partes permutantes convinieron que la entrega del concreto bombeable se efectuaría durante determinados meses y en cantidades específicas, se realizaría cada despacho; no es menos cierto que acordaron un periodo de tiempo que inició en el mes de diciembre de 2006 y culminó en el mes de julio de 2007, lo que significa que la demandada permutante debió realizar la entrega de la totalidad del concreto dentro del lapso que fue pactado, y de conformidad con el precepto legal citado, el deudor no puede imponerle al acreedor que reciba el vaciado del concreto en partes, luego de haber fenecido el intervalo de los meses señalados para efectuar la entrega íntegra del concreto permutado.
Por su parte, el mencionado Compendio Civil en el artículo 1.269, establece que: Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención. Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento. Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente. (Subrayado del Tribunal).
En cuanto a la mora del deudor el Dr. E.M.L. determinó los elementos de la mora del siguiente modo: “… A) Un elemento de hecho, constituido por el retardo en el cumplimiento de la obligación: la obligación no se cumple en el momento o tiempo que fue prevista su ejecución, sino que se difiere en el tiempo. Este elemento es esencial de la mora, pero no debe confundirse con la mora misma. La mora implica un retardo o un retraso en el cumplimiento de la obligación… B) Un elemento de naturaleza jurídica, que es la culpa (tomada esta noción en su acepción más lata que abarca al dolo); el retardo o retraso o tardanza en el cumplimiento debe ser culposo, determinado por una causa imputable al deudor. Si el retardo se debe a una causa extraña no imputable, no procederá la noción de mora…”.(E.M.L./ E.P.S., Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo II, Caracas 2004, Pág. 865). (Énfasis nuestro)
En el caso que nos atañe se presume la culpa del deudor según lo previsto en el artículo 1.271 del Código Civil, que dispone: El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe. (Subrayado del Tribunal). Salvo que la parte demandada alegue y pruebe que su incumplimiento deriva de la existencia de un hecho, obstáculo o causa extraña que no le es imputable; sin embargo, las sociedades mercantiles accionadas no demostraron el acontecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor que le impidiera el cumplimiento de su obligación, de manera que no cabe duda que en el caso de autos se trata de la inejecución culposa del deudor, porque incurrió en mora y no probó la causa extraña no imputable a él.
Ahora bien, el actor pretende el cumplimiento del contrato por equivalente y en relación al principio de la prioridad de la ejecución en especie, los doctrinarios más reconocidos se han dedicado al estudio del mismo, especificando lo siguiente: “…En Venezuela, al igual que en Francia, no existe una norma expresa que consagre el principio de prioridad de la ejecución en especie, que rige sí en Alemania. Sin embargo, no debe deducirse por ello que el principio no exista; por el contrario, su vigencia se deduce de varias disposiciones contempladas en nuestro Código Civil: así tenemos el artículo1264…
…el principio de prioridad de la ejecución en especie tiene un alcance absoluto y obligatorio para ambas partes, aplicándose no sólo a los casos de cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte del deudor, sino también en los casos de cumplimiento forzoso, cuando el deudor no cumple espontáneamente su obligación y el acreedor ejerce su derecho a imponerle el cumplimiento coactivo a través de los órganos jurisdiccionales. En estos países puede afirmarse que rige el principio en toda su extensión. Siempre que fuere posible el cumplimiento en especie, así deberá ser cumplida la obligación, con preferencia a la ejecución por equivalente, que sólo procederá en los casos en que no sea posible la ejecución en especie.
Ahora bien, en una segunda etapa, a partir de la mora del deudor, que se produce cuando éste ha incurrido en un retardo culposo en el cumplimiento de la obligación, y siempre que se den todos los demás requisitos para la existencia de la mora del deudor, el principio de la prioridad de la ejecución en especie de la obligación deja de ser absoluto. Hay casos en los cuales es fácilmente comprensible que el principio de prioridad de la ejecución en especie no puede tener lugar, ni para el acreedor, ni para el deudor… Hay otros casos en los cuales aún cuando el deudor pudiera cumplir con la obligación, tal como fue pactada, el acreedor no tiene interés en el cumplimiento de la prestación, porque ya no le es útil…” (E.M.L./ E.P.S., Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I, Caracas 2004, Págs. 94 y 95). (Subrayado de este Juzgado)
Esto último que señala el referido jurista es la situación que se presenta en el caso bajo estudio, puesto que verificada la existencia de la mora del deudor entendiéndose ésta a partir del vencimiento del lapso estipulado en el contrato de permuta que es el mes de julio de 2007, sin que la permutante demandada haya cumplido con su obligación de entregar la totalidad del concreto bombeable de resistencia acordado previamente en permuta, es la razón por la que la permutante demandante dada la naturaleza de la obligación de hacer, cuya prestación se había pactado en un periodo de tiempo con fechas establecidas para que la deudora efectuara el vaciado del concreto de acuerdo a las cantidades específicas que fueron establecidas y en los determinados sitios de la ciudad de Maracaibo que indicara la acreedora; no obstante, transcurrido el plazo de tiempo estipulado para que se llevara a cabo completamente la ejecución de la obligación tal como fue convenido por las partes permutantes, y siendo que en el escrito libelar la parte demandante manifestó que ya no tiene interés en el cumplimiento de la prestación en especie, porque ya no les es útil, es la razón por la cual, solicitó ante este Órgano Jurisdiccional la ejecución por equivalente, pedimento que procede en derecho en virtud de los fundamentos esbozados con anterioridad. Y así se decide.
En ese sentido resulta inoficioso entrar a valorar las pruebas que fueron promovidas y evacuadas por la parte actora, puesto que la empresa demandante adjuntó al escrito libelar el instrumento autenticado que acredita la existencia de la obligación que pretende que sea ejecutada por las empresas demandadas; mientras que la parte accionada no promovió ni evacuó ningún medio de prueba que demostrara la causa extraña no imputable de su incumplimiento, siendo así resulta forzoso concluir la procedencia en derecho de la ejecución del contrato de permuta. Y así se decide.
III
En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la impugnación efectuada por la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A., (OTERPAC) respecto a los poderes autenticados en la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fechas 05 de diciembre de 2008 y 06 de junio de 2008, anotados bajo los números 21 y 75, Tomos 221 y 95, respectivamente, cuyos instrumentos válidos acreditan la representación judicial de la parte demandada.
CON LUGAR la acción que por cumplimiento de contrato de permuta incoara la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA DE RIEGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A., (OTERPAC), contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA CANALES, C.A. y CONCRETOS MARACAIBO, C.A. (CONCREMARCA), todas identificadas previamente. En consecuencia, se ordena a la parte demandada la ejecución por equivalente en Bolívares de los MIL CIENTO TREINTA Y OCHO METROS CÚBICOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CÚBICOS (1.138,49 M3) de concreto bombeable de resistencia DOSCIENTOS OCHENTA KILOGRAMOS (280 Kg) POR CENTÍMETRO CUADRADO, cuya cantidad dineraria deberá determinarse mediante experticia complementaria del presente fallo.
Se condena en costas del juicio a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente causa; asimismo se condena en costas a la parte actora por resultar vencida respecto a la defensa relativa a la impugnación de los poderes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada de la sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los ( ) días de marzo de dos mil once.- Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Juez,
Dra. E.L.U.N.
La Secretaria,
Abog. M.H.C.
En la misma fecha, siendo las ___________, se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. ________, en el libro correspondiente.
La Secretaria
ELUN/npjb
Déjese copia certificada de la sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los ( ) días de marzo de dos mil once.- Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Juez,
(FDO)
Dra. E.L.U.N.
La Secretaria,
(FDO)
Abog. M.H.C.
En la misma fecha, siendo las ____________, se dictó y publicó el fallo que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el N°.______, del Libro Correspondiente. La Secretaria (Fdo). Quien suscribe, la Secretaria Natural de este Juzgado, hace constar que el anterior fallo es copia fiel y exacta de su original, el cual corresponde al expediente signado con el N°. 42.839. LO CERTIFICO. Maracaibo, ( ) de marzo de dos mil diez.
ELUN/ npjb
