Decisión nº PJ0552010000046 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de

Adopción Internacional

Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

Caracas, Diez (10) de Agosto de Dos Mil Diez (2010)

Años: 200º y 151º

ASUNTO: AH51-X-2009-000932

AP51-V-2007-006659

PARTE ACTORA: A.G.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V. 8.532.850.

PARTE DEMANDADA: DARSY Y.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V. 9.823.060.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: L.G.R., Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45.251.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: D.A. FLEITAS, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.132.

HIJOS: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA).

MOTIVO: DIVOCIO –INCIDENCIA (MODIFICACIÓN DE CUSTODIA).

I

DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de abril de 2007, por la ciudadana L.G.R., Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45.251, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.532.850, en contra de la ciudadana DARSY Y.M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.823.060, por Divorcio, fundamentada en la causal 3° del articulo 185 del Código Civil Venezolano.

II

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Demandó la parte actora en su escrito libelar que la Responsabilidad de Crianza sea compartida por ambos padres, pero en cuanto a la Guarda y Custodia de (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), sea confiada a su persona, ya que la ciudadana DARSY Y.M. en mas de una oportunidad ha sido recluida en servicios de psiquiatra (Terapia Intensiva), de lo cual puede dar constancia su propia familia, y Doctores que la han tratado.

Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito de demanda lo siguiente:

1. Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos A.G.R. y DARSY Y.M.M., signada con el Nº 241, expedida por el P.d.M.S.J.B., San Cristóbal, Estado Táchira, inserta al folio (10) del presente asunto.

2. Instrumento Poder Notariado otorgado por el ciudadano A.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.532.850, a la ciudadana L.G.R., Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45.251, inserto a los folios (08) y (09) del presente asunto.

3. Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 726, del adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por el Prefecto de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., del Estado Táchira inserta al folio (11) del presente asunto.

4. Copia Cerificada del Acta de Nacimiento Nº 199, del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia el Cafetal Municipio Baruta, del Estado Miranda, inserta al folio (12) del presente asunto.

5. Copia Certificada de Inserción del Acta de Nacimiento Nº 259, del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por el Prefecto de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., del Estado Táchira inserta al folio (13) del presente asunto.

6. Copia Fotostática de la Inspección Ocular, efectuada en la Qta. Rosie, Avenida Laguna de la Restinga, Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado con el Nº S-748, en fecha 21/12/2005, inserta del folio (14) al (23) del presente asunto.

7. Copia Fotostática de actuaciones llevadas por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, inserto del folio (24) al (27).

   III

   DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

   Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciera la parte demandada debidamente acompañado de abogado para que diera contestación a la demanda incoada en su contra en la presente incidencia, se evidencia de las actas, que la ciudadana DARSY Y.M., no dio contestación a la demanda ni por si sólo ni por medio de apoderado judicial alguno.

   IV

   DE LAS ACTUACIONES

   Por auto de fecha 22/10/2009, A los fines de dar cumplimiento a lo acordado en el auto de esa misma fecha inserto en la pieza principal contentivo de la demanda de Divorcio Contencioso, se dictó auto ordenando la apertura del cuaderno separado de Modificación de Custodia. Cursa al folio 1 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2009-000932.

   En fecha 25/11/2009, Se ordenó librar boleta de notificación a la demandada ciudadana DARSY Y.M.. Cursa al folio 2 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2009-000932.

   En fecha 30/11/2009, Se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadano A.I.G.R., titular de la cédula de identidad N° V.-8.532.850; y de la no comparecencia de la parte demandada ciudadana DARSY Y.M., titular de la cédula de identidad N° V.-9.823.060. Cursa al folio 3 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2009-000932.

   En fecha 30/14/2009, Se levantó acta dejando constancia que la parte demandada ciudadana DARSY Y.M., titular de la cédula de identidad N° V.-9.823.060, no compareció a dar contestación. Cursa al folio 4 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2009-000932.

   Hecho así el resumen de la presente causa tal y como lo exige el ordinal tercero (3ro.) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora este Tribunal a determinar la Modificación de Custodia, valorando previamente las pruebas que constan en actas tomando en cuenta que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio legal correspondiente.-

   V

   DE LAS PRUEBAS

   Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

   Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora

   En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas, no hizo uso de este derecho ni por sí sola ni mediante apoderado judicial alguno, sin embargo consignó con el escrito libelar la siguiente probanza:

1. Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos A.G.R. y DARSY Y.M.M., signada con el Nº 241, expedida por el P.d.M.S.J.B., San Cristóbal, Estado Táchira, inserta al folio (10) del asunto principal. Documento Público que se valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo matrimonial del demandante con la ciudadana DARSY Y.M.M., quien es venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-9.823.060. Así se declara.

2. Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 726, del adolescente (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por el Prefecto de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., del Estado Táchira inserta al folio (11) del asunto principal. Documento Público que se valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo filiatorio existente entre los ciudadanos: A.G.R. y DARSY Y.M.M., en relación con el adolescente de autos. Así se declara.

3. Copia Cerificada del Acta de Nacimiento Nº 199, del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia el Cafetal Municipio Baruta, del Estado Miranda, inserta al folio (12) del asunto principal. Se valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo filiatorio existente entre los ciudadanos: A.G.R. y DARSY Y.M.M., en relación con el niño de autos. Así se declara.

4. Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 259, del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por el Prefecto de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., del Estado Táchira inserta al folio (13) del asunto principal. Se valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo filiatorio existente entre los ciudadanos: A.G.R. y DARSY Y.M.M., en relación con el niño de autos. Así se declara.

5. Copia Fotostática de la Inspección Ocular, efectuada en la Qta. Rosie, Avenida Laguna de la Restinga, Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado con el Nº S-748, en fecha 21/12/2005, inserta del folio (14) al (23) del asunto principal. Se valora como prueba plena respecto de los hechos comprobados por el Juez Suplente Especial del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1430 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

6. Copia Fotostática de actuaciones llevadas por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, causa N° JC30-670-06, inserto a los folios (24) y (25) del asunto principal. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual es demostrativo de denuncia efectuada ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con el último aparte del artículo 34 de la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia. Así se declara.

7. Copia Fotostática de denuncia formulada ante C.I.C.P.C del demandante contra la demandada, inserta al folio (26) del asunto principal. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

8. Copia Fotostática de constancia de asistencia del demandante a evaluaciones psicológicas solicitadas por la Fiscalia 130, inserta al folio (27) del asunto principal. A juicio de quien decide dicho documento es un documento privado que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de personas extrañas, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificada por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.

   PRUEBA DE INFORME:

   Oficio N° DGIE- 1377-2008 emanado de la Dirección General de Información Electoral del C.N.E., mediante el cual informan la dirección de habitación que registra la demandada, inserto al folio (65) del asunto principal. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber sido obtenida mediante la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual es demostrativo de la dirección de habitación de la ciudadana DARSY MONTOYA quien reside en el sector Rosaleda Sur, Urare, Estado Miranda, Municipio Los Salías, Parroquia San Antonio de los Altos. Así se declara.

   Oficio N° 00001940 emanado de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), mediante el cual informan los movimientos migratorios de la demandada, inserto del folio (73) al (75) del asunto principal. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber sido obtenida mediante la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual es demostrativo de los movimientos migratorios realizados por la demandada DARSY MONTOYA. Así se declara.

   Pruebas Promovidas y evacuadas por la parte demandada

   En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover y evacuar las pruebas en el presente asunto, el obligado no hizo uso de este Derecho ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno.

   Sin embargo, puede apreciar quien suscribe que a los folios 125 al 141 del asunto principal constan anexos marcados “A” y “B”, consistentes en:

   1. Copia certificada de Notificación de Medidas de Protección Provisionales, Excepcionales y de Carácter Inmediato, expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual se informa de las Medidas de Protección dictadas con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana DARSY Y.M.D.G., en su carácter de madre de el (otrora) adolescente y los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA). Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil y el mismo prueba la existencia de conflictos interparentales entre el accionante y la accionada.

   2. Copia Fotostática de la sentencia dictada por el (hoy extinto) Juez Unipersonal N° 8 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 22/09/2008 Copia de Documento Público que se tiene como fidedigno ya que no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el mismo prueba la existencia de un juzgamiento previo en torno al monto correspondiente a la Obligación de Manutención.

      VI

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Esta Jueza Unipersonal, encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:

      Siendo que esta Jueza Unipersonal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación paterna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos.

      En tal sentido, es necesario atender las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, cuyo contenido se refiere a las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares cuyo texto es del tenor siguiente:

      "Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

      Asimismo, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere expresamente al contenido de la Responsabilidad de Crianza.

      La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

      .

      Por su parte el artículo 360 del mismo texto legal, consagra las medidas a dictarse con

      respecto a la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas:

      En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

      . (Subrayado añadido)

      Como se dijo supra, para verificar la viabilidad o no de modificar la Responsabilidad de Crianza de los niños de autos, ha resultado menester y necesario revisar el contenido de las disposiciones legales contenidas en los artículos 358 al 364 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procediéndose en consecuencia a confirmar en primer lugar la edad de los niños en referencia a los fines de desechar o no la causa legitima de preferencia establecida en el Artículo 360 de la ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual establece:

      De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado añadido)

      La mencionada disposición legal establece como causa legitima de preferencia de la madre sobre los hijos menores de siete (07) años, contemplando como excepción, el caso que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. A tales efectos, se evidencia de autos que los niños de marras no solo superan con creces la edad señalada por el legislador patrio para permanecer preferentemente con su progenitora, sino que además, se ha constatado que no ha sido probado en autos la existencia de impedimento alguno por parte de la progenitora para el ejercicio de sus facultades parentales, habiéndose limitado el accionante a cuestionar en su libelo la salud mental de la misma sin haber aportado elementos de convicción que hicieren presumir la veracidad de los mismos. ASÍ SE ESTABLECE.

      Ahora bien, conjugando el análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en el presente juicio, valoradas con anterioridad, esta sentenciadora evidencia la existencia de una gran conflictividad entre los ciudadanos A.I.G.R. y DARSY Y.M., progenitores de los niños y (otrora adolescente) hoy joven adulto de autos, a propósito de tales consideraciones y atendiendo a lo dispuesto en la disposición antes señalada, le corresponde a esta Juzgadora pasar a determinar cual de los dos padres, ofrece mayores posibilidades para el desarrollo integral de los mismos.

      Al respecto de esta última consideración, quien aquí suscribe, estima pertinente señalar que la familia no sólo es buena para la sociedad, sino que también es lo mejor para el desarrollo de la persona humana, desde que es concebida hasta su muerte.

      En este sentido la familia cumple una función psicológica y existencial que se agrega de manera esencial a las funciones de reproducción biológica y de sustento material. "La familia es el espacio en el que se obtiene cariño, afecto y se descubre el sentido de la vida."

      En estos días, no está en discusión la importancia de la familia, pero los cambios culturales y sociales que han generado transformaciones estructurales importantes en ella, han dado pie para discutir acerca de la vigencia del modelo tradicional de familia –con padre, madre e hijos— como el mejor para cumplir las funciones antes mencionadas.

      Por otra parte, al observar la realidad de la vida actual, se constata que muy especialmente los padres están tan absorbidos por el mundo laboral que no les queda mucho tiempo para dedicarse a la familia y menos a la crianza de sus hijos.

      Ante esta situación, nos parece oportuno reflexionar acerca de las funciones de ambos progenitores en la familia, y específicamente del padre, en el hogar.

      S.F. descubrió que la tendencia a criar se encuentra tanto en varones como en mujeres, así como el deseo de sentirse conectado emocionalmente con los hijos.

      Otro investigador, Ross Parke, ha dicho que tanto los padres como las madres son igualmente capaces de interpretar las señales de sus hijos indicativas de hambre, molestias o fatigas, e igualmente capaces de responder a ellas de manera adecuada.

      Numerosos estudios avalan la idea de que hombres y mujeres tienen capacidades parentales similares, pero también hay mucha evidencia sobre las diferencias, que radican principalmente en la forma de ejercer dichas capacidades.

      Algunas de las diferencias más significativas entre la madre y el padre radican en la forma de jugar, siendo el padre más explorador, ayudando al hijo en la formación de su confianza en sí mismo.

      El padre apoya las conductas del hijo que buscan novedad y lo ayuda a tolerar frustraciones cuando intenta algo nuevo.

      La madre, en cambio, suele aferrarse a los esquemas más convencionales.

      Otra divergencia en el modo de relacionarse los padres con sus hijos está en la disciplina, ya que mientras la madre tiende a imponerla subrayando los costos sociales y de relación que tiene la mala conducta, el padre lo hace subrayando las consecuencias mecánicas y sociales de ésta, alejándose de lo emocional y de un modo más impersonal cuando han trazado un límite.

      Con todo, no sólo las diferencias entre madres y padres son importantes, sino que también influyen algunos factores que les son comunes.

      Si bien existen patrones de comportamiento diferentes en las mujeres y los hombres, que ayudan a la diversidad en la estimulación de los hijos, las dimensiones importantes de la influencia del padre y la madre son aquellas que tienen que ver con las características parentales, que se refieren en gran medida al compromiso y responsabilidad con que se ejercen ambos roles.

      Las características individuales de los padres, tales como masculinidad, intelecto, y aun su calidez, son menos relevantes, formativamente hablando, que las características de la relación que han establecido con sus niños.

      Los niños que tienen relaciones seguras, contenedoras, recíprocas y sensitivas con sus padres, probablemente estarán mejor adaptados psicológicamente que individuos cuyas relaciones con sus padres (madres y padres) son menos satisfactorias.

      Actualmente, las relaciones individuales son generalmente vistas como menos influyentes que el contexto familiar.

      Los padres, por lo tanto, deben ser vistos en el contexto más amplio de la familia; la influencia paterna positiva es más probable que ocurra no sólo cuando hay una relación padre-hijo contenedora, sino que cuando la relación padre-madre, y probablemente con los otros hijos, genera un contexto familiar positivo.

      La ausencia de hostilidad familiar es el correlato más consistente de adaptación infantil, mientras que el conflicto conyugal es el correlato más consistente y confiable del desajuste infantil.

      Todos estos factores subyacen al hecho de que los padres juegan múltiples roles y que el éxito en cada uno de ellos afecta el desarrollo y adaptación de sus hijos.

      Los padres tienen efectos beneficiosos en sus niños cuando tienen relaciones nutritivas y contenedoras con ellos así como también con sus hermanos, cuando son competentes y se sienten satisfechos como proveedores, cuando son parejas exitosas, donde cada uno tiene su espacio dentro de la formación de los hijos.

      Así las cosas, la naturaleza de la influencia paterna y/o materna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales.

      En consecuencia, no hay un rol paterno y/o materno único al cual todos los padres y madres debieran aspirar. Lo que sí está claro es que, sea cual sea el rol que asuman el padre y la madre en este contexto, su influencia y presencia es fundamental. ASÍ SE SEÑALA.

      Visto lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de citar lo que en torno al ejercicio del Derecho a Opinar ha establecido en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección:

      “…Ómissis… 1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en los asuntos de su interés, esto es, a expresar sus sentimientos, pensamientos y deseos respecto a su situación personal, familiar o social. La opinión implica el uso del razonamiento del niño, niña o adolescente y, en consecuencia, se desarrolla en el marco de un proceso de entendimiento sobre su situación…Ómissis…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en todos los asuntos de su interés, entre ellos, en el ámbito familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, estatal, deportivo y recreacional…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera mas inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada. Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…Ómissis…El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal carácter voluntario , se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Ómissis…

      Asimismo, nuestro m.T.S.d.J. en relación a las Orientaciones sobre las formalidades del acto para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, establece:

   4. La edad de los niños, niñas y su opinión:

      Todos los niños, niñas y adolescentes deberían ser tratados como sujetos plenos de derecho, y su opinión no se puede considerar carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por su madurez pueda expresar su opinión sobre su situación personal, familiar o social. La ausencia de la fijación rígida de edad para el ejercicio personal de este derecho en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir para que el niño, niña y adolescente tome contacto con el órgano jurisdiccional significa, por una parte, que el Juez o Jueza, directamente o a través de los Equipos Multidisciplinarios, tiene la obligación de conocer la opinión del niño, niña y adolescente en el asunto que lo afecta y, por otra parte, confirma que la edad cronológica es un parámetro menos significativo que la comprobación en el caso concreto de si el niño, niña y adolescente tiene o no una madurez suficiente para entender la situación personal, familiar o social y expresar su opinión. El criterio de la madurez mental permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas que el criterio rígido de la edad. De allí que es necesario reconocer que los niños y niñas de corta edad pueden expresar su opinión en los procesos judiciales, para lo cual podría solicitarse los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional.

      De las citas anteriores, se concluye, que ha resultado de vital importancia en el presente juicio que los niños de autos hayan sido observaos y escuchados por esta Juzgadora, toda vez que en el caso bajo análisis se ha tenido como objetivo determinar cual de los progenitores habría de ejercer la custodia de los mismos, esta que comprende asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa de los hijos; así como determinar cual es la situación mas beneficiosa para ellos, toda vez que sus opiniones, constituyen elementos adicionales al conjunto de fundamentos que sustentan la presente decisión judicial, imprescindible para definir el interés superior de ambos en el caso particular, en especial cuando de sus propios dichos puede evidenciarse no solo como ha sido su cotidianidad, sino y muy especialmente, su parecer en torno a la dinámica familiar vivenciada, quedando plasmada su opinión en los términos siguientes, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó oírles y cuyas actas contentivas de la opinión de los mismos, corren insertas del folio ciento ochenta y siete (187) al ciento ochenta y ocho (188) del asunto principal.

      “En horas de despacho del día de hoy 11 de Marzo de 2010, comparece ante este despacho el niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), a los fines de que ejerza su derecho a opinar y ser oído, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. En este estado la Juez Unipersonal Nº 15 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, Abg. YUMILDRE CASTILLO, a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo; converso y explicó su situación en referencia al presente procedimiento, sobre lo cual se quiere que exprese su opinión de cómo considera y siente la situación: En este estado expresó el Niño: “Mi papá y mi mamá pelearon gritaron y todo eso y nosotros nos escondíamos, mi mamá que estando brava partió un vidrio de un carro y también un televisor, me he sentido mal por que es malo pelear, pienso que se puede resolver los problemas hablando, veo a mi papá pocas veces por que el tiene que trabajar y hablo poquitas veces por teléfono por que lo llamamos y no contesta, yo quiero que mi papá y mi mamá estén juntos…puede ser que sí (…lo estén!)…mi papá nos visita…nos llama y nos visita…le dice a mamá y ella siempre dice que sí y él nos visita…poquitas veces”. De seguidas y en este mismo acto, pasa la ciudadana Jueza a efectuar las observaciones que a bien ha tenido realizar de su conversación con el niño de autos:”Comparece el niño de autos debidamente acompañado de su progenitora y hermano mayor, notándose en él que se encuentra vestido, calzado y peinado de acuerdo a su edad biológica y sexo, así como una actitud muy serena, aunque tímida al inicio, utilizando un vocabulario sencillo y un tono de voz muy quedo y luego más claro, manifestando sin dudas su parecer en torno al asunto que actualmente se encuentra debatido, apreciándose además que posee un conocimiento bastante detallado del caso de marras y sus eventuales consecuencias, conservando aún la esperanza de ver a sus padres unidos.”

      …Ómissis…

      En horas de despacho del día de hoy 11 de Marzo de 2010, comparece ante este despacho el niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA) a los fines de que ejerza su derecho a opinar y ser oído, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. En este estado la Juez Unipersonal Nº 15 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, Abg. YUMILDRE CASTILLO, a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo; converso y explicó su situación en referencia al presente procedimiento, sobre lo cual se quiere que exprese su opinión de cómo considera y siente la situación: En este estado expresó el Niño: “Yo he sentido que no voy a estar viviendo normal con mi mamá y papá juntos, no me siento bien así ya que me gusta estar con mi papá pero con mi mamá también, yo estaré bien también así por que ya no habrá problemas, no me siento bien por que siento que mi papá no me quiere lo suficiente para tener el valor de llamarme, yo siento que mi papá me debería llamar a mi”. De seguidas y en este mismo acto, pasa la ciudadana Jueza a efectuar las observaciones que a bien ha tenido realizar de su conversación con el niño de autos:”Comparece el niño de autos debidamente acompañado de su progenitora y hermano mayor, notándose en él que se encuentra vestido, calzado y peinado de acuerdo a su edad biológica y sexo, así como una actitud muy serena, utilizando un vocabulario sencillo y claro, manifestando sin reparos su parecer en torno al asunto que actualmente se encuentra debatido, apreciándose además que posee un conocimiento claro sobre el caso de marras y sus eventuales consecuencias.”

      Ahora bien, como quiera que de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

      8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

      La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe, no debe obviarse el enunciado y contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé cuál es la naturaleza jurídica del Interés Superior del Niño:

      El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

      Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:

1. la opinión de los niños y adolescentes;

2. la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

3. la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

4. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. la condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán, los primeros.(Negrillas y Subrayado añadidos)

   Así las cosas, visto que éste principio de interpretación y aplicación transversaliza todo el cuerpo normativo que regula ésta materia, no puede soslayar quien suscribe que si bien la parte accionada estuvo ausente de los principales actos procesales del presente procedimiento para dilucidar la conveniencia o no de Modificar la Custodia, por otro lado, se evidencia que la cotidianidad de los niños de autos se encuentra enmarcada dentro del contacto directo con su progenitora, sin que hubiese logrado demostrar el accionante la existencia de circunstancias que hicieren presumir la presencia de riesgos o amenazas a su interés superior que aconsejaren la pertinencia de otorgarle la custodia, antes bien, al folio ciento cincuenta y seis (156) se evidencia la diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte demandante, abogada L.G.R., sugiriendo un régimen de convivencia familiar que en nada contempla la co-habitación continua con sus hijos, sino por el contrario, un régimen amplio y abierto de contacto directo. ASÍ SE ESTABLECE.

   En tal sentido visto y a.l.f. de hecho y de derecho que conforman el presente asunto, forzosamente este Tribunal debe declarar la no procedencia de la presente demanda de Modificación de Custodia. ASÍ SE DECLARA.-

   Por último, resulta de vital importancia hacer del conocimiento de la progenitora custodio, que el ejercicio de la Custodia de sus hijos, sólo será válido dentro del Territorio Nacional, entendiéndose que en el caso de requerir salir con los niños en referencia fuera de los límites de la República Bolivariana de Venezuela, deberá contar con la aprobación y autorización otorgada (en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico patrio) por el progenitor no custodio ciudadano A.I.G.R., o en su defecto por un Juez competente para ello, a tales efectos habrá de iniciar el procedimiento legal correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   VII

   DECISIÓN

   En virtud de las anteriores consideraciones, esta Jueza Tercera (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la incidencia de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA-MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, parte accesoria del Juicio Principal de Divorcio que intentara por la ciudadana L.G.R., Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45.251, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.532.850, en su carácter de progenitor del otrora adolescente, hoy joven adulto y niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), en contra de la ciudadana DARSY Y.M. , venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.823.060.

   En tal sentido y en aras de garantizar el ejercicio de los derechos del otrora adolescente, hoy joven adulto y niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), en particular, el derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, a ser criados en una familia y a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, sin menoscabar el hecho de que el padre y sus hijos desarrollen una relación afectiva que genere confianza en esta última y no pueda perturbar la salud emocional del grupo familiar, es obligación de este Tribunal de Protección velar por la garantía del interés superior de los ya mencionados joven e infante involucrados en el presente juicio, en tal virtud, esta Juzgadora considera necesario advertir a la progenitora, que la amenaza o violación de los derechos del adolescente y niños, es causal de privación de la patria potestad, tal como se establece en el literal "b" del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y, que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con el progenitor, bien sea por acción o por omisión, estaría incurriendo en dicha causal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dado, firmado y sellado por la Jueza Tercera (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diez (10) días del mes de Agosto de Dos Mil Diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABG. YUMILDRE C.H.

   LA SECRETARIA

   ABG. CIOLIS MOJICA

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia

   LA SECRETARIA

   ABG. CIOLIS MOJICA

   YCH/CM/Yvette

   AP51-V-2007-006659

   AH51-X-2009-000932

   Motivo: Divorcio (Custodia -Modificación)