Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 8 de Julio de 2009

De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente, se observan, entre otras, las siguientes:

1. Escrito libelar, presentado por la abogada Y.C.S., en su carácter de apoderada actora, en el cual se lee:

   …1. El ciudadano O.H. es accionista de la sociedad INVERSORA MERCANTIL, S.A…. (en lo adelante, por causa de brevedad, INMERSA). Su condición de accionista, propietario de cincuenta mil acciones (50.000) de la mencionada sociedad mercantil, consta, entre otros documentos, en el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía, celebrada el día 1º de marzo de 2007, inscrita en esa Oficina de Registro el 27 de agosto de 2007, bajo el número 64, Tomo 68-A, la cual acompaño en copia certificada marcada “A”.

   De dicha sociedad también son accionistas sus hermanas, A.H.R. e I.H.D.L., venezolanas, domiciliadas en las ciudades de Caracas y Boston, Estado de Massachussets, Estados Unidos de América, respectivamente… y sus sobrinos, S.H.D.S. y PAUL ERIC HACHMANN…. domiciliados en las ciudades de Vence, Estado de la Florida, Estados Unidos de América y Lima, Perú, respectivamente….

   2. El ciudadano O.H. es, además, administrador de INMERSA. Esa condición consta también en el Acta de la Asamblea General de Accionistas celebrada el día 1º de marzo de 2007 (supra, numeral 1.). En esa Asamblea de Accionistas se le designó Presidente, con la obligación de ejercer el cargo por tres (3) años, esto es, “...a partir del 01 de julio de 2007 hasta el período que debe finalizar en julio de 2010”.

   3. Aprovechando un reciente viaje de mi representado al exterior, viaje este conocido por sus familiares A.H.D.R., I.H.D.L., S.H.D.S. y P.E.H.H., todos ellos accionistas y Directores de INMERSA, los prenombrados accionistas-Directores convocaron por prensa -a sabiendas de su ausencia, insisto- una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA. Acompaño una copia certificada de la Convocatoria publicada marcada "B", la cual se encuentra en la hoja 14 del legajo de copias certificadas que conforman el Anexo "C", descrito más adelante. La Asamblea fue convocada para modificar los Estatutos Sociales. Además sus convocantes entendieron que, modificados dichos Estatutos, quedaban autorizados para designar nuevos administradores y comisario.

   La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas fue celebrada en fecha 15 de julio de 2008, y el Acta levantada al término de la misma fue luego inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 23 de julio de 2008, bajo el número 45, Tomo 62-A, la cual acompañamos en copia certificada marcada "C", dentro del cual se encuentra la Convocatoria publicada y marcada como "B".

   4. La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de julio de 2008 (supra, numeral 3.) fue celebrada al margen de lo previsto por los Estatutos Sociales de INMERSA y las leyes venezolanas aplicables…

   …La flagrante infracción de lo dispuesto por los Estatutos Sociales de INMERSA vicia de nulidad -de nulidad absoluta e insanable- todo lo en ella decidido, comenzando por la írrita modificación de los Estatutos y las subsecuentes designaciones de nuevos administradores sociales y comisario.

   5. A la luz de las circunstancias de hecho y de Derecho reseñadas con precedencia, constituye para mi representado un deber insoslayable proponer esta demanda y advertir a los terceros de buena fe, que tienen o piensan establecer relaciones jurídicas con INMERSA, a) que quienes se dicen obrar como administradores de INMERSA derivan su condición de un acto írrito, es decir, de una Asamblea de Accionistas nula, de nulidad absoluta, y b) que, por tanto, tales personas carecen de los poderes y facultades que pretenden derivar de tal Asamblea. Con base en el Acta levantada al término de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 15 de julio de 2008, tales personas, me refiero, en concreto, a A.H.D.R., I.H.D.L., S.H.D.S. y P.E.H.H., no pueden actuar válidamente en nombre y por cuenta de INMERSA, ni tampoco obligarla. En nombre y por cuenta de INMERSA, tales personas, que afirman ser su Directora General y Directores Suplentes, respectivamente, no pueden ni contratar por INMERSA, ni tampoco recibir cantidades de dinero en su nombre.

   6. Con base en las razones de hecho y de Derecho invocadas anteriormente, en nombre de mi representado demando a la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL (INMERSA), S.A…. para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal, en nulidad absoluta de lo decidido por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA celebrada e115 de julio de 2008.

   7. Con base en lo dispuesto por el artículo 27 de la Constitución política de 1999 y los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil:

   a) Solicito, por vía de amparo cautelar, que se decrete la suspensión de los efectos de lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA celebrada el 15 de julio de 2008 y que se tengan como válidos los estatutos que se encontraban vigentes antes de la misma, a saber los inscritos en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de marzo de 2000, bajo el número 9, Tomo 12-A, así como su cambio parcial realizado en la mencionada Asamblea de fecha 01 de marzo de 2007, y que también se tenga como válida la designación de los miembros de la junta directiva realiza en esta última; y complementariamente, solicito también que se le ordene a los demás accionistas abstenerse de celebrar nuevas Asambleas con idéntico objeto (orden de no innovar, de no modificar el status quo resultante de la suspensión). A los efectos de la presente pretensión de amparo cautelar invoco los derechos constitucionales a la asociación y participación (política);

   b) Subsidiariamente, para la hipótesis -negada- de que no prosperase la pretensión de amparo cautelar, a título de medida cautelar innominada solicito que se suspendan los efectos de lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA celebrada el 15 de julio de 2008 y que se tengan como válidos los estatutos que se encontraban vigentes antes de la misma, a saber los inscritos en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de marzo de 2000, bajo el número 9, Tomo 12-A, así como su cambio parcial realizado en la mencionada Asamblea de fecha 01 de marzo de 2007, y que también se tenga como válida la designación de los miembros de la junta directiva realiza en esta última; y complementariamente, solicito también que se le ordene a los demás accionistas abstenerse de celebrar nuevas Asambleas con idéntico objeto (orden de no innovar, de no modificar el status quo resultante de la suspensión)…

2. Auto dictado el 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Tal como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda, se abre el presente Cuaderno de Medidas. En consecuencia, visto el pedimento hecho por la parte actora, mediante el cual se decrete amparo cautelar, este Tribunal niega dicho pedimento, por cuanto la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, ordinal 5°, expresa: "No se admitirá la acción de amparo: 5°) cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias, o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En el caso que se examina, el actor recurrió a las vías judiciales ordinarias al intentar la presente acción de nulidad.

   Asimismo, la parte actora solicitó una medida cautelar innominada ex-artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil; pues bien, a los fines de providenciar lo conducente, se hacen las siguientes consideraciones:

   Las medidas cautelares se caracterizan y distinguen por su instrumentalidad. Proceden, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclame; es decir, los requisitos que la doctrina ha denominado como: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in danni. En cuanto al primero de dichos requisitos, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el asunto debatido. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y similitud sobre la pretensión del demandante; para cuyo efecto, el Juez debe analizar los recaudo s o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito (periculum in dan), éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizado o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

   En el caso sub-litem, la parte actora consignó junto con el libelo de la demanda, los registros de comercio de la empresa, donde constan sus modificaciones ocurridas; y desde luego, copia de la asamblea que se recurre en nulidad. De ello es evidente, que la medida cautelar innominada resolvería prima facie el meollo de la demanda, pues, precisamente la demanda está dirigida a obtener la nulidad de lo decidido en la asamblea y de decretarse la medida ya se estaría anulando los efectos de dicha asamblea. Adicionalmente, es requisito sine-quanom, que para poder considerarse la declaratoria de una medida cautelar, se hace necesario que la parte solicitante, lleve al Tribunal el conocimiento pleno de su procedencia, vale decir, que dicha medida sea fundamentada. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, se pronunció de la siguiente manera: "(...) Es jurisprudencia reiterada de esta Sala, que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del Juez frente a violaciones de Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el Tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez... Ahora bien, es criterio de esta Sala que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente. Normalmente, basta con que el Juez determine que se está en presencia de los requisitos legales para la procedencia de la protección provisional. Sin embargo, en el caso de las normas no es suficiente, pues tiene preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al Juez no pronunciarse que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán dificiles de remediar".

   En el caso sub-examine, el periculum in mora no puede limitarse a una mera suposición o hipótesis, sino que debe basarse en la certeza del temor al daño que pueda causarse por la tardanza en la tramitación del proceso de que se trate, el cual puede manifestarse en las actuaciones del demandado que puedan tender a hacer ineficaz el fallo definitivo y en el presente caso, se observa, que la parte actora no demostró fehacientemente los requisitos exigidos por los artículos adjetivos in comento, por lo que forzosamente debe declararse improcedente el pedimento de la medida cautelar innominada. Así se establece.

   DECISION

   Por todas las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, niega la solicitud de la medida cautelar innominada de que "...se suspendan los efectos de lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA celebrada el 15 de julio de 2008 y que se tengan como válidos los estatutos que se encontraban vigentes antes de la misma, a saber los inscritos en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de marzo de 2000, bajo el No. 9, Tomo 12-A, así como su cambio parcial realizado en la mencionada Asamblea de fecha 01 de marzo de 2007, Y que también se tenga como válida la designación de los miembros de la junta directiva realiza (sic) en esta última; y complementariamente, sollicito también que se le ordene a los demás accionistas abstenerse de celebrar nuevas Asambleas con idéntico objeto (orden de no innovar, de no modificar el status quo resultante de la suspensión)…

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2. Diligencia de fecha 17 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado L.E.B., en su carácter de apoderado actor, en la cual apela del auto anterior.

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 14 de enero de 2009, en el cual oye en un solo efecto, la apelación interpuesta por el abogado L.E.B., en su carácter de apoderado actor, contra el auto dictado el 09 de diciembre de 2008.

6. Escrito de informes, presentado en esta Alzada por el abogado L.E.B., en su carácter de apoderado actor, en los términos siguientes:

   …a) Se afirma en la sentencia apelada, por una parte, que de los documentos consignados por mi representado, es claro el objetivo de la protección cautelar solicitada, sin embargo, posteriormente se señala, que la medida debe ser fundamentada debidamente. Ello es contradictorio, ya que se observa que el Tribunal a quo, al analizar los documentos consignados y el contenido de solicitud de protección cautelar realizada en la demanda, concluye que en caso de decretar la misma, estaría resolviendo el fondo del asunto, lo cual es erróneo, como se profundizará más adelante, siendo relevante en este punto que el Tribunal pudo conocer en todo momento la claridad del planteamiento y la relevancia de la protección solicitada, ya por el contrario, si la misma no hubiese estado fundamentada, no podría haber advertido sus supuestos efectos en el fondo del asunto que se discute, por lo que la afirmación de falta de fundamentación de solicitud de protección cautelar es errada y así solicito que sea declarado.

   Además de lo anterior, cuando se señala en la sentencia que la solicitud ha debido ser fundamentada debidamente, siendo que la misma lo estaba suficientemente, como se explicó en el párrafo anterior, se trae a colación una sentencia que no aplica en el presente caso, ya que la misma se refiere a la prudencia que debe tener el Tribunal al momento de acordar un suspensión de los efectos de una norma cuya nulidad se solicita; más siendo el presente caso una controversia que busca la nulidad de disposiciones que rigen el contrato de sociedad de unas partes definidas, es decir, de particulares, no tratándose de instrumentos que trascienden a la generalidad de la población, como lo son las normas legales o reglamentarias, el criterio en el cual se basa el Tribunal a quo para negar la protección cautelar es inaplicable en el presente caso, y comporta la negación del derecho a la tutela judicial efectiva y así solicito que se a declarado.

   b) Además de lo señalado anteriormente, cuando en la sentencia apelada se afirma, previo análisis de la solicitud y los documentos que la sustentan, que la protección cautelar resolvería el fondo del asunto que se plantea, niega de forma flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva, que supone no solamente obtener el acceso a la justicia, sino además que esta se adecúe a las necesidades de los justiciables en el caso concreto, siendo que en éste, donde están planteados como puntos de fondo violaciones constitucionales a las disposiciones del contrato de sociedad, y otras de orden legal, sobre los cuales ha de pronunciarse la sentencia definitiva, los cuales evidencian que lo decidido en la asamblea se realizó al margen de los estatutos y la ley, colocando a mi representado en una posición gravosa; no puede negarse la protección cautelar solicitada, la cual es además idónea, argumentando que la suspensión de efectos de la asamblea sería una pronunciamiento sobre el fondo, ya que ello es una delimitación que el Juez debe cuidar en todo momento, a.y.v.l. planteamientos realizados a los solos efectos cautelares, sin que ello afecte el fondo del asunto, y que no puede oponerse como excusa para negar una protección cautelar, yendo así en detrimento de los derechos de mi representado, los cuales continuarán siendo vulnerados durante el proceso, afectando también la validez de las actuaciones de la sociedad mercantil demandada, en virtud de las obligaciones que adquieran los supuestos administradores de la misma, teniendo el riesgo de que cuando se decida el fondo del asunto y la decisión adquiera carácter de firmeza, se hayan causado daños a los derechos societarios de mi representado que sean de imposible reparación.

   4. Por otra parte, respecto al peligro en la mora y el peligro en el daño, en la decisión apelada se estimó que mi representado no demostró fehacientemente el mismo, sin embargo, dicho argumente carece de profundidad, más aún en presencia de la naturaleza del procedimiento que se sometió a su consideración, lo cual deviene en la violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

   Así, nos encontramos frente a una solicitud que se orienta a salvaguardar los derechos societarios de mi representado, los cuales fueron vulnerados en la Asamblea cuya nulidad se solicita, en los términos planteados en la demanda, y además de ello, se busca salvaguardar los derechos de los terceros de buena fe que tienen o pretendan establecer elaciones con INMERSA, ya que quienes se dicen administradores de la sociedad carecen de los poderes y facultades que pretender derivar de la asamblea cuya nulidad se solicita, y los actos que estos realicen serán igualmente nulos.

   De esta manera, es más que evidente, ante los documentos en los cuales se fundamentó la solicitud de protección cautelar, que las acciones que adelanten dichos administradores estarán viciadas de nulidad, y traerán como consecuencia, la profundización de la violación a los derechos societarios de mi representado y además, la inexistencia de las acciones, acuerdos, actos, contratos u obligaciones en general que aquellos acuerden con terceros de buena fe, en virtud de que las facultades que dicen tener provienen de un acto írrito, lo que ocasionaría un sinnúmero de acciones judiciales posteriores que deberá entablar mi representado, así como las que puedan iniciar los terceros afectados, que atentarán en contra de sus intereses, y todo lo cual además va en contra del principio de economía procesal, y que puede evitarse con el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, haciendo prevalecer la tutela judicial efectiva de los derechos cuyo resguardo se solicita.

   Esto no es una mera suposición o hipótesis, como se afirma en la sentencia apelada, es más bien una consecuencia lógica del giro de una sociedad en la cual continuamente sus administradores realizan actos para los cuales están facultados, adquiriendo obligaciones o derechos, estableciendo relaciones con terceros, etc., y si el instrumento del cual devienen las facultades ejercidas es nulo, lo serán igualmente los actos que se realicen con ocasión del mismo.

   5. No obstante que lo señalado anteriormente, que evidencia que la sentencia apelada carece de fundamentos para negar la protección solicitada, a los efectos de insistir en la misma, destaco a este Tribunal lo siguiente:

   5.1. Con relación a la presunción del buen derecho, para verificar los vicios de nulidad que aquejan a la Asamblea celebrada, basta con revisar los estatutos que se encontraban vigentes al momento de la celebración de la misma, para determinar que dicha Asamblea deliberó sobre materias que le estaban vedadas, conforme a éstos y a las leyes aplicables, específicamente, el Código de Comercio… al haber “reformado” totalmente los estatutos sociales, sin haberlos enviado previamente a todos los accionistas, se violaron los derechos constitucionales a la asociación y participación… como fue señalado anteriormente…

   …5.2. Igualmente, en relación al peligro en la mora y el peligro en el daño, observando la manera en corno se trasgredió el orden que rige a la sociedad, celebrando una Asamblea Extraordinaria en ausencia de mi representado, excluyéndolo de la dirección de la sociedad que venía desempeñando, y para la cual había sido elegido por todos los accionistas, hasta julio de 2009, deliberando sobre materias propias de la Asamblea Ordinaria, es más que evidente que el obrar de quienes dicen ser su Directora General y Directores Suplentes, en caso de no acordarse la protección cautelar solicitada, puede ocasionar daños irreversibles o de difícil reparación, tanto para mi representado corno accionista, corno para los terceros de buena fe, que tienen o piensan establecer relaciones jurídicas con INVERSORA MERCANTIL, S.A., ya que la condición de aquellos deriva de un acto írrito, es decir, de una Asamblea de Accionistas nula, de nulidad absoluta, y que, por tanto, tales personas carecen de los poderes y facultades que pretenden derivar de tal Asamblea, corno fue señalado anteriormente.

   Por ende, en virtud de los nuevos "poderes" que reposan en quienes dicen ser su Directora General y Directores Suplentes, estos dispondrán de bienes de la sociedad, pudiendo venderlos, gravados, donados, etc., o cualquier acto de enajenación, obligando a la sociedad, no sólo mediante estos contratos, sino en cualquier otro, recibiendo incluso cantidades de dinero, sin poder para realizar estos actos válidamente, en nombre y por cuenta de INVERSORA MERCANTIL, S.A. ni tampoco obligada.

   Así, las obligaciones que contraiga la sociedad en virtud de los actos írrito s que realicen quienes dicen ser sus administradores, serán nulas, poniendo en peligro los intereses de la sociedad y el derecho de los accionistas corno mi representado, así corno los derechos de los terceros de buena fe, pudiendo casarse graves daños irreparables o de difícil reparación, por lo que en virtud de que en el presente caso se amerita evitar estos daños, solicito a este Tribunal se sirva decretar la protección cautelar planteada…

En esta Alzada, el abogado L.E.B., en su carácter de apoderado actor, consignó copia certificada del expediente No. 23.409 (nomenclatura del Jugado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual se observa lo siguiente:

1.- Libelo de demanda, presentado por la abogada Y.C.S., en su carácter de apoderada actora y sus anexos, los cuales se describen a continuación:

a.- Instrumento poder que el ciudadano O.H. S., le otorgó a los abogados G.B.C., Y.C.S., L.E.B. y D.W.V., autenticado ante la Notaría Pública Séptima de Valencia.

b.- Acta de Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL, S.A., celebrada en fecha 1º de marzo de 2007, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

c.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL, S.A., celebrada en fecha 15 de julio de 2008, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, acompañada de la publicación de la convocatoria.

d.- Acta de Asamblea de Accionistas celebrada de la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL, S.A., en fecha 12 de diciembre de 1997, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 17 de marzo de 2000.

2.- Autos dictados por el Juzgado “a-quo”, en fechas 08 y 09 de diciembre de 2008, en los cuales le da entrada al presente expediente, y admite la demanda, respectivamente.

Con relación a los instrumentos señalados en los numerales 1: a, b, c, d y 2, este Sentenciador observa, que no fueron impugnados por la accionada, por lo que, a los solos efectos de decidir la presente apelación, se valoran in limine litis, sin que esto constituya pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de los mismos; Y ASI SE DECIDE.

En primer lugar pasa esta Alzada a pronunciarse, sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, realizada por la accionante en su escrito libelar; fundamentada en lo dispuesto el artículo 27 de la Constitución Nacional, y en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto observa que, ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia el precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo, ejercido de manera conjunta con la acción principal, teniendo la finalidad de otorgar protección temporal, en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal, tal como lo dispone la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el artículo 5, el cual se transcribe a continuación:

La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, en los términos siguientes:

…Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…

(negrillas de este Tribunal)

Conforme al criterio anteriormente transcrito, la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, debe sustanciarse en observancia en lo previsto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; así como también, deben examinarse las mencionadas normas, a los fines de verificar los requisitos para su procedencia.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a analizar si en el caso de autos, se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el amparo cautelar solicitado. Al respecto observa, que el actor en su escrito libelar denuncia la violación su derechos constitucionales a la asociación y participación, fundamentando su solicitud en el artículo 27 de la Constitución de 1999, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; solicitando como amparo cautelar, la suspensión de los efectos de lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA, celebrada el 15 de julio de 2008, que se tengan como válidos los estatutos que se encontraban vigentes antes de la misma, a saber los inscritos en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de marzo de 2000, bajo el número 9, Tomo 12-A, así como su cambio parcial realizado en la mencionada Asamblea de fecha 01 de marzo de 2007, y que también se tenga como válida la designación de los miembros de la junta directiva realiza en esta última; y complementariamente solicita, que se le ordene a los demás accionistas abstenerse de celebrar nuevas asambleas con idéntico objeto (orden de no innovar, de no modificar el status quo resultante de la suspensión.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Alzada a la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

A tal efecto, este Sentenciador considera necesario destacar que, estando en sede de amparo cautelar, se debe ponderar si, mediante el acto cuya suspensión de efectos se solicita, infirió un agravio de derechos constitucionales, pues, de tener el juez una lógica convicción de que ello fue así, debe, sin pronunciarse sobre ningún aspecto de fondo, acordar sin dilación, la tutela prevista en el artículo 27, aparte primero, de la Constitución Nacional, en ejercicio inmediato de los poderes y deberes que, para aseguramiento de la efectiva vigencia de la Constitución, le impone a todo juez el artículo 334, aparte primero, eiusdem.

Debiéndose a.e.p.t., el fumus boni iuris, con el objeto de sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales, denunciados por el acto recurrido a la accionante, a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del mismo; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Cabe destacar que, la jurisprudencia ha considerado el posible decreto de una medida precautelativa, a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, en materia de suspensión de efectos de actos administrativos, teniendo el poder cautelar para decretarlo el Juez Contencioso-Administrativo, en aplicación del principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha asentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, anteriormente transcrita; lo cual, siendo una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, debe ser comprobada no sólo la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), buscando una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, ya que en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción o suposición la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado; sino que también debe considerarse si la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni).

En virtud de lo antes expuesto, aunado a que la parte solicitante de la medida de amparo cautelar, presuntamente agraviada, cuenta con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares, dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual hizo; es por lo que esta Alzada concluye que, el decreto de amparo cautelar consistente en la suspensión de los efectos de lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INMERSA, celebrada el 15 de julio de 2008, que se tengan como válidos los estatutos que se encontraban vigentes antes de la misma, así como su cambio parcial realizado en la asamblea de fecha 01 de marzo de 2007, que se tenga como válida la designación de los miembros de la junta directiva realiza en esta última; y que se le ordene a los demás accionistas abstenerse de celebrar nuevas asambleas con idéntico objeto; no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.

Decidido lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud de la medida cautelar innominada, realizada por el accionante en su escrito libelar.

En este sentido se observa, que la facultad cautelar, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la función jurisdiccional de administrar justicia; cuya finalidad lo es, la de garantizar a los justiciables, que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo. De modo que la misión de asegurar preventivamente, el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional, garantía de la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y así evitar daños irreparables.

Entre las características fundamentales que tienen estas medidas cautelares, se advierte su instrumentalidad, tal como lo ha formulado P.C., en su obra “Providencias Cautelares”, al señalar que no constituyen un fin en sí mismas, dado que están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.

El carácter instrumental de las medidas cautelares, implica además, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; las cuales pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen; porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que la parte afectada o un tercero hagan en su oportunidad.

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; no teniendo otra finalidad que el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

A su vez, el artículo 588 eiusdem, señala tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; debiendo el Juez, para decretar estas medidas, examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el precitado artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, esta Alzada trae a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

Asimismo, el Autor Patrio Dr. S.J.S., en su obra “Medidas Cautelares”, al conceptualizar el “poder cautelar” señala que: “…se trata de una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....”. De lo cual se deduce que el fundamento que genera esta institución, pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz: “poder cautelar determinado, específico o concreto”, en oposición al “poder cautelar indeterminado inespecífico o general”, recayendo en la figura del Juez, la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada, a los fines de evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación.

Ahora bien, este tipo de cautelas genéricas no consagradas específicamente en la ley, consiste en autorizar o prohibir a algunas de las partes, la ejecución de determinados actos, para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, basándose en su sano criterio, aunque tenga la potestad soberana para ello, al haber examinado si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, puede decretar este tipo de cautelares innominadas, teniendo como parámetro, que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante, que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la medida, o que si el daño es continuo, tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 653, de fecha 4 de Abril del 2.003, Expediente N° 02-3008, al señalar:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Evidenciándose, de la jurisprudencia antes transcrita, que las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, requieren en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código; y en segundo lugar, que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

En este orden de ideas, el primer requisito de procedencia para el dictamen de las medidas cautelares, contemplado en el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo sería lo que la doctrina reconoce como “periculum in mora”, el cual entendemos como el peligro en el retardo, vale señalar, la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, determinando si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo, podrá ejecutarse de manera efectiva, o sea, que para el caso, de que la parte accionante resultare vencedora, pueda lograr mediante ella, la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Existiendo por ello una razón justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.

El segundo requisito de procedencia, lo sería el “fumus boni iuris”, entendido como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida; pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, al valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamenta su pretensión. Esta apreciación, no compromete el criterio posterior al Juez, o sea, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades de que sean confirmados judicialmente los derechos invocados por el solicitante, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho, con relación a los medios probatorios en que se funde lo reclamado.

Finalmente, en cuanto a los requisitos de procedencia del decreto de una medida cautelar atípica o innominada, se debe tener en consideración el cumplimiento o existencia de lo que se conoce como “periculum in damni”, entendido como el peligro inminente de daño o lesión, el cual se traduce en el fundado temor, para una de las partes de que, por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho; el Juez debe precisar la existencia de este requisito, determinando la probabilidad inminente y debidamente acreditada, de que, de no decretarse la medida cautelar, la parte solicitante sufra lesiones graves o de difícil reparación; en cuyo caso, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En el caso sub examine se observa que, la apoderada judicial del accionante, señala en su escrito libelar, que su representado ciudadano O.H., es propietario de cincuenta mil (50.000) acciones de la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL C.A., siendo además administrador de la misma; que en asamblea general de accionistas celebrada en fecha 1º de marzo de 2007, fue designado como Presidente, con la obligación de ejercer el cargo por tres (3) años, vale señalar, “…a partir del 01 de julio de 2007 hasta el período que debe finalizar en julio de 2010…”, y en virtud de que al haberse ido de viaje, sus familiares, ciudadanos A.H.D.R., I.H.D.L., S.H.D.S. y P.E.H.H., en su carácter de accionistas-directores de la precitada compañía, convocaron por prensa una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, la cual fue celebrada el día 15 de julio de 2008; siendo que celebrada la referida asamblea extraordinaria, en la misma fueron modificados los estatutos sociales; siendo por tanto nula y de nulidad absoluta lo decidido por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15 de julio de 2008.

Siendo deber del Juzgador, resolver los alegatos de las partes, el Juez debe valorar las pruebas consignadas conjuntamente con el escrito libelar, a los fines de precisar si se encuentran cumplidos los extremos de ley, para el decreto de la medida cautelar solicitada; por lo que pasa este Sentenciador a determinar si con las pruebas aportadas a los autos y valoradas con anterioridad, se tienen por cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido se observa, que la parte actora, trajo a los autos copia de las actas de Asamblea celebradas por la sociedad mercantil INVERSORA MERCANTIL S.A., protocolizadas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, valoradas por esta Alzada con anterioridad, siendo necesario verificar del Acta Constitutiva y Estatutos de la demandada, cuales son las facultades previstas para las reuniones o asambleas ordinarias o extraordinarias.

A tales fines se observa que, las cláusulas SEPTIMA y OCTAVA del documento constitutivo estatutario establecen: SEPTIMA: “Las Asambleas Generales de Accionistas serán convocadas por el Presidente, el Vicepresidente por dos Directores cualquiera o por un número de accionistas que represente al menos doce unidades de porcentaje, con cinco décimas (12,5%), del capital social de la compañía…”, OCTAVA: “...La Asamblea General de Accionistas… deberá conocer de las materias indicadas en los Artículos 275 y 280 del Código de Comercio y entre otras a) elegir cada tres años o cuando sea necesario a los miembros de la Junta Directiva, al Comisario y a su Suplente… son atribuciones de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, conocer de cualquier asunto que le sea debidamente sometido a su consideración, incluso de los que son propios de la Asamblea General Ordinaria, cuando ésta no se hubiese realizado dentro de la oportunidad prevista…”.

Asimismo se observa que, corre inserta a los autos, convocatoria para la asamblea cuya nulidad se demanda, en la cual se lee:

...Convocamos a los Accionistas de INVERSORA MERCANTIL S.A. (INMERSA), a fin de celebrar una asamblea extraordinaria el día 15 de julio de 2008… para tratar sobre el siguiente orden del día:

Primero: Considerar resolver sobre la aprobación de la modificación de los estatutos de la compañía.

Segundo:… considerar resolver sobre la provisión de los diferentes órganos y/o cargos y/o funcionarios de la compañía que nos nuevos estatutos establezcan….

Cuarto: Considerar resolver sobre cualquier otro asunto que por ser necesaria consecuencia de lo previsto en los numerales anteriores quede implicado en los antes previstos…

Observándose del contenido de las cláusulas parcialmente transcritas, que la Junta Directiva de la demandada tiene la facultad de convocar asambleas extraordinarias, y si bien la facultad de nombrar los miembros de la Junta Directiva, de la empresa INVERSORA MERCANTIL S.A., está reservada a la Asamblea Ordinaria, a tenor de lo previsto en la cláusula OCTAVA del Acta Constitutiva Estatutaria, dicha atribución igualmente le está conferida a las asambleas extraordinarias, cuando ésta no se hubiese realizado dentro de la oportunidad prevista, lo cual debe ser dilucidado al fondo de la controversia; concluyendo esta Alzada que, de los recaudos a.n.s.d. la presunción de buen derecho, necesaria para decretar la medida cautelar innominada, solicitada por el accionante de autos; dado que los instrumentos analizados no generan la convicción de que existe la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), teniéndose por no cumplido con el primer requisito para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada; declaración ésta que no implica el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda, ya que la nulidad o no de la asamblea extraordinaria de accionistas, realizada el 15 de julio de 2008, como fue señalado, debe ser dilucidada al fondo, ya que lo aquí establecido, constituye sólo una declaración de derecho para la resolución de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada; Y ASI SE ESTABLECE.

Con relación al periculum in mora, vale señalar, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, este Sentenciador observa que, en el caso sub-litem, la medida cautelar innominada resolvería prima facie el fondo de la controversia, puesto que, precisamente la demanda está dirigida a obtener la nulidad de lo decidido en la asamblea y de decretarse la medida ya se estaría anulando los efectos de dicha asamblea. En efecto, de la copia fotostática del escrito libelar se desprende que, el ciudadano O.H., pretende la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio INVERSORA MERCANTIL S.A., alegando que mediante una asamblea extraordinaria no pueden modificarse los estatutos de la sociedad, puesto que esto es materia reservada a la asamblea general ordinaria; lo que en criterio de esta Alzada no constituye prueba de que el retardo natural del proceso pudiese devenir en hacer inejecutorio el fallo; por lo que se tiene por no cumplido con el segundo requisito para la procedencia de la medida de cautelar solicitada, vale señalar, con el requisito del periculum in mora, definido por la doctrina, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes; Y ASI SE ESTABLECE.

Establecido como fue que no se encuentran cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hace inoficioso a.l.r.a. “periculum in damni”, requisito necesario para la procedencia del decreto de las medidas cautelares innominadas; Y ASI SE ESTABLECE.

Sobre la base de las presunciones, extraídas del juicio de verosimilitud realizado a los fines de dilucidar la presente controversia, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda; y establecido como ha sido la inexistencia concomitante de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, vale señalar, del “fumus bonis iuris”, “periculum in mora”, en razón de que instrumentos en que la accionante de autos fundamentó su pedimento cautelar, no contienen motivación suficiente para el dictamen de la medida cautelar innominada solicitada, se niega lo solicitado. En consecuencia, este Sentenciador concluye que, el auto dictado por el Juzgado “a-quo”, en fecha 09 de diciembre de 2008, en el cual niega la solicitud de medida cautelar innominada, es conforme a derecho. Por lo que la apelación interpuesta por la parte accionante contra dicha decisión; no puede prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 17 de diciembre de 2008, por el abogado L.E.B., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.H., contra el auto dictado el 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que negó la solicitud de la medida cautelar.

Queda así CONFIRMADO el auto objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los ocho (8) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 150°.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria Accidental,

P.M.M.R.

En la misma fecha, y siendo las 3:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes

La Secretaria Accidental,

P.M.M.R.