Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 13 de Noviembre de 2009

Límites de la Controversia

1.1. Alegatos de la parte demandante

Consta a los folios del 1 al 14 escrito presentado por ante el Tribunal Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por la abogada M.E.H., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.F.H., mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 30 de noviembre de 2005, su representado celebró un contrato de arrendamiento a tiempo determinado con la ciudadana D.C. cuya duración sería de un (1) año, contado a partir del día 04 de noviembre de 2005, hasta el 4 de noviembre de 2006, según consta en la cláusula Tercera del Contrato de Arrendamiento que se hiciera del mencionado inmueble debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 01, Tomo 194, dicho inmueble se encuentra ubicado en la avenida Las Américas, Torre “A”, Piso 9, Apto 9-A, Sector Alta Vista Norte, Ciudad Guayana Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

• Que han sido violadas las cláusulas CUARTA, QUINTA, DECIMA TERCERA, DECIMA NOVENA del contrato de arrendamiento.

• Que fundamenta la presente acción en los artículos 1159, 1160, 1579 en su primer aparte, 1592 ordinal 2º, 1616 del Código Civil.

• Que es el caso que LA ARRENDATARIA desde que comenzó el contrato el día 4 de noviembre hasta la fecha 31 de julio de 2006, solo ha pagado tres (3) meses de alquiler, correspondiente a los meses de noviembre, diciembre de 2005 y enero de 2006, lo que significa que hasta el mes de Julio adeuda seis (6) meses de arrendamiento correspondiente a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio 2006 y solo ha cancelado en forma puntual el primer mes de arrendamiento, porque los otros dos, los canceló posterior a la fecha acordada en el contrato suscrito entre las partes, que señala que debe ser por adelantado y dentro de los primeros cinco días siguientes a la fecha de vencimiento del canon de arrendamiento.

• Que hasta el 31 de julio la cantidad adeudada por concepto de arrendamiento es de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 5.400.000,oo) siendo motivo suficiente para pedir la desocupación del inmueble y la resolución de este contrato y paralelamente el pago de cánones vencidos y por vencerse como contraprestación de la obligación establecida por el contrato de arrendamiento, más los intereses moratorios, derivados del incumplimiento del pago en los términos preestablecidos en el contrato de arrendamiento.

• Que la arrendataria no ha realizado el pago puntual del servicio telefónico, que por no cumplirse a tiempo, su defendido se vio en la necesidad de cancelarlo, porque podía perder la línea.

• Que la arrendataria hasta el mes de junio de 2006, adeuda 4 meses de condominio, marzo, abril, mayo, junio 2006, y que este incumplimiento ha traído como consecuencia que la Junta de Condominio del Edificio haya pasado a su defendido una comunicación notificando la situación y que de no solventar la misma sería pasado al abogado.

• Que en la actualidad hasta el mes de junio la arrendataria adeuda TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs.376.787,53) por concepto de condominio, que a ese momento se debe añadir el condominio del mes de julio que ya finalizó.

• Que desconoce a esta fecha, el estado en que se encuentra el inmueble, por lo cual, expresamente, se reserva los derechos y acciones por daños y perjuicios que pueden derivarse de las mismas.

• Que en varias oportunidades se hicieron gestiones infructuosas, sin embargo en vista que la arrendataria no podía honrar sus compromisos, se le pidió en reiteradas ocasiones que firmara la carta de desalojo, pero ella se negaba alegando que ella cumpliría con sus obligaciones y no fue sino hasta el día 31 de mayo de los corrientes cuando se hizo la entrega formal de la solicitud de desalojo, mostrando la señora DORIS una actitud agresiva y se negó a firmar y los mandó a salir del apartamento, no quería aceptar la carta y cuando se la rompió sin haberla leído y se las tiró en la cara cerrando posteriormente la puerta con mucha violencia.

• Que el incumplimiento el contrato de arrendamiento por parte de la señora D.C. ha ocasionado severos perjuicios a su defendido quien es el único sustento de su madre y están pasando por unos momentos difíciles.

• Que por las razones de hecho y de derecho demanda a la ciudadana D.C. a los fines de que convenga o sea condenada por el Tribuna a: 1) se declare la desocupación y resolución del contrato de arrendamiento celebrado en fecha 04 de noviembre de 2005.

• Que como consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento se condene al demandado a restituir el inmueble en el mismo buen estado que lo recibió de conformidad con la cláusula vigésima.

• Que se condene al demandado al pago de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 5.400.000,oo) que es la sumatoria de los cánones de arrendamiento vencidos correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2006 que no han sido cancelados.

• Que se condene al demandado al pago del precio del arrendamiento por todo el tiempo que falta para la expiración natural del contrato, así como el pago de los cánones de arrendamiento hasta que definitivamente restituya el inmueble en las mismas buenas condiciones que se le entregó. Asimismo se condene al demandado al pago de los intereses de mora.

• Que se condene al demandado al pago de todos los servicios que e originen a partir del momento de entrar en vigencia el contrato, tales como condominio, teléfono, gas, electricidad, aseo urbano, sistema de cable entre otros, así como cualquier otro servicio público o privado que contrate hasta el último día que permanezca en el inmueble.

• Solicita igualmente la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha del definitivo pago, asimismo pide la condenatoria en costas.

• Pide igualmente se decrete medida preventiva de embargo, sobre bienes de la demandada hasta cubrir el doble de la suma demandada más las costas y costos del proceso que tenga a bien calcular el Tribunal,

• Solicita se decrete medida de secuestro sobre el inmueble antes identificado por falta de pago y se le designe como depositario del mismo.

• Que estima la presente demanda en la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo).

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Copia simple del poder donde el se evidencia la representación de la abogada M.E.H..

• Copia simple del contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano O.H. y la señora D.J.C.Z., el cual riela a los folios del 17 al 21.

• Marcado con la letra “C” comunicación de la Junta de Condominio enviada al señor O.H..

- Consta a los folios del 29 al 32 auto de fecha 28 de septiembre de 2006, mediante el cual se declara incompetente por la cuantía y declina la competencia por ante alguno de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Riela a los folios del 37 al 39 auto de fecha 09 de enero de 2007, mediante el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se declara competente para conocer y decidir de la demanda por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y la admite, ordenando el emplazamiento de la ciudadana D.C., a fin de que comparezca a dar contestación a la demanda.

- Consta al folio 54, instrumento poder otorgado a los abogados A.V.G., TOMAR GRACIAN, L.M.C. Y S.G., por la ciudadana D.J.C.Z..

- Riela a los folios del 57 al 59 escrito presentado por la ciudadana D.C.Z., asistida por los abogados A.V.G. y T.G., mediante el cual alegó lo siguiente:

• Que impugna la copia simple del poder marcado con la letra “A” por cuanto no faculta a la abogada M.E.H., para ejercer representación en juicio, y que de una simple lectura se puede observar que el mismo es un mandato que faculta a la indicada profesional del derecho para comprar, gravar, enajenar, firmar documento, pero en ningún caso se le otorga facultades de representación en juicio.

• Alegó la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, motivado a la inactividad procesal de la parte actora.

• Procedió a promover la cuestión previa contenida en el numeral tercero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada o representante del actor; la del numeral sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte actora no cumplió con el requisito establecido en el artículo 340 eiusdem

• Que igualmente impugna la copia fotostática simple del supuesto contrato de arrendamiento suscrito por la parte actora, ya que era su obligación producirlo en original o en copia certificada, alega que el libelo de la demanda constituye un arroz con mango ya que el petitorio demanda en el numeral 1 que se declare la desocupación Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, y que de la interpretación literal de este primer punto, se desprende que se está en presencia de una acción de desalojo previsto en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual a todas luces es incompatible con el procedimiento de Resolución de Contrato de Arrendamiento.

- Al folio 62 al 68 consta escrito de fecha 03 de julio de 2007, presentado por la abogada M.E.H., apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega que el alegato de la parte demandada con relación a la perención breve de la instancia no se ajusta a la realidad, en virtud que en repetidas ocasiones solicitó al Alguacil que dejara constancia en el expediente, de todos los trámites que se estaban realizando para evitar le fueran a declarar la perención, de lo cual hace un señalamiento cronológico de todas las veces que se intentó hacer la citación, y en cuanto a la pretensión de la parte demandada de querer promover la cuestión previa contenida en el numeral tercero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señala que este es un poder general, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere, es otorgado para todos los asuntos judiciales, y que en cuanto al comentario que hace la parte demandada del defecto de forma, señala el artículo 257 de la Constitución.

- Al folio 70 consta diligencia de fecha 04 de julio de 2007, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora donde consigna original de poder otorgado por el ciudadano O.H. el cual riela al folio 71. Asimismo en diligencia de echa 12 de julio de 2007, consigna original del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Avenida Las Américas, Conjunto Residencial Las Américas, Torre A, Apto, 9-A, Alta Vista Ciudad Guayana, que riela a los folios 74 al 77.

-Al folio 84 consta diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual solicita al Tribunal se pronuncie en cuanto a las cuestiones previas alegadas por la parte demandada en fecha 28 de junio de 2007, e igualmente en diligencia de fecha 21 de de noviembre de 2007 que riela al folio 85, consigna copia de informe médico de la señora C.O.D.H., quien es la madre de la parte actora, que no ha podido operarse por no contar con los recursos económicos para hacerlo, asimismo consigna constancia emitida por la ciudadana NORELYS DE VELIZ, quien es la responsable de la cobranza de los cánones de arrendamiento del inmueble objeto de esta demanda, dichos recaudos cursan a los folios del 86 al 87.

- Consta al folio 88 diligencia de fecha 28 de septiembre de 2007, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita audiencia con la Juez para tratar asunto concerniente con el expediente 15.808, ratificando la misma en diligencia de fecha 05 de octubre de 2007, tal como riela al folio 89, lo cual fue acordado por auto de fecha 17 de octubre de 2007, tal como consta al folio 90.

- Al folio 91 consta diligencia de fecha 22 de octubre de 2007, suscrita por la abogada L.M.C., apoderada judicial de la parte demandada, donde apela del auto de fecha 19 de octubre de 2007, dicha apelación fue negada por auto de fecha 24 de Octubre de 2007, así consta al folio 92.

-Al folio del 93 al 94 corre inserto escrito presentado por la abogada M.E.H., mediante el cual señala la precaria situación de salud de su representado, asimismo señala que en la actualidad la señora D.C. mantiene una deuda por concepto de arrendamiento por un monto de (Bs. 12.600.000,oo), que la referida ciudadana tiene días trabajos uno en la C.V.G. FERROMINERA, y otro por su cuenta, que es una persona que no cumple con sus obligaciones económicas como pago de alquileres, servicio telefónico.

- Consta a los folios del 96 al 98 diligencias suscritas por la abogada M.E.H., solicitando al Tribunal se pronuncie sobre las medidas de secuestro y embargo solicitadas en el libelo de la demanda.

- Riela al folio 100 al 102, escrito presentado por los abogados A.V.G. y T.G., donde insisten en la impugnación de la copia simple del poder que corre inserto al folio 11, solicitan la inhibición de la jueza de seguir conocimiento de la presente causa por estar incursa en la causal contenida en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y formalmente apela de la medida de secuestro de embargo decretada en fecha 10 de enero de 2008.

- Corre inserto a los folios del 104 al 109 sentencia de fecha 16 de enero de 2008, dictada por el Tribunal de la causa, donde niega la perención breve, y declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal tercero y la contenida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

- Riela al folio 115 diligencia de fecha 21 de enero de 2008, suscrita por el abogado A.V.G., donde ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito presentado por su persona donde pide entre otros puntos la inhibición de la ciudadana Jueza, y asimismo apela de la decisión de fecha 16 de enero de 2008. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 29 de enero de 2008, tal como consta al folio 120.

- Consta a los folios del 121 al 145 copia simple de solicitud de amparo constitucional interpuesto por la ciudadana D.J. CEDEÑO contra la medida de secuestro decretada en fecha 17/12/2007, sobre el bien inmueble objeto del juicio principal, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual fue admitido en fecha 23 de enero de 2008.

1.3.- Alegatos de la parte demandada.

- Cursa a los folios del 158 al 159 escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado A.V.G., mediante el cual alegó lo siguiente:

• Que insiste en la perención de la instancia breve por falta de impulso para la materialización de la citación, a la parte demandada.

• Que rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora.

• Que reproduce todo en cuanto favorezca a su patrocinada.

• Niega que al momento de la introducción de la presente demanda su defendida se encontrara en estado de insolvencia para lo cual se reserva el lapso legal de prueba para demostrar lo alegado en ese punto.

• Que impugno los distintos recibos de cobro de cánones de arrendamiento aportados por la parte demandante, por cuanto el demandante no puede por ningún concepto aportar ningún tipo de prueba mediante documentos privados como es el caso in comento, en virtud que se estaría en desventajas procesales ya que no hay un equilibrio en el control de las pruebas.

• Que de conformidad con el artículo 370 Ordinal Cuarto del Código de Procedimiento Civil, pide la intervención forzosa de la ciudadana NORELYS DE VELIS.

- A los folios del 168 al 171, corre inserto escrito presentado por la abogada M.E.H., mediante el cual hace un resumen de los hechos importantes que considera que son suficientes indicios y que deben ser tomados e cuenta a la hora que se produzca un pronunciamiento de su parte, alega que la ciudadana D.C. tiene mas de 17 meses que no cancela el alquiler del apartamento que habita , y que tiene una deuda de más de 1.900 bolívares fuertes, que el contrato tiene un año y cuatro meses vencido, que la referida ciudadana ha sido demandada por lo menos seis veces en los Tribunales de Municipio de esta localidad, y que se le está causando un grave daño económico a su representado asimismo solicita la confesión ficta.

- Al folio 185 al 187 corre inserto escrito presentado por la abogada M.E.H., apoderada judicial de la parte actora, donde hace un recuento de todo lo acontecido en el transcurso del juicio.

- Corre inserta al folio 191, diligencia suscrita por el abogado A.V.G., co-apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual, entre otros solicita a la Jueza a-quo que se pronuncie sobre la recusación de fecha 21 de Enero de 2.008.

- Consta a los folios del 192 al 201, actuaciones relacionadas con la citación del ciudadano L.F.A.W., relacionadas con la declaración que debe rendir en la incidencia.

- A los folios del 202 al 206 corre inserto escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora donde solicita nuevamente se revise el oficio de despacho de comisión a los fines de corregir el monto por concepto de arrendamiento adeudado por la ciudadana D.C., asimismo solicita se declare la confesión ficta en la presente causa.

- Al folio 266 consta diligencia de fecha 21 de mayo de 2009, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora donde ratifica la diligencia de fecha 29 de abril de 2009, en todas y cada una de sus peticiones.

- Corre inserto al folio 217 auto de fecha 02 de julio de 2009, donde el Tribunal de la causa, vista la incidencia surgid y ordenada por el Juzgado Superior Segundo, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declara sin lugar la perención y terminada la incidencia ordenada por el referido juzgado en decisión de fecha 30 de abril de 2008.

- Riela a los folios del 218 al 224 sentencia de fecha 02 de julio de 2009, mediante la cual se declaró con lugar la demanda por resolución de contrato de arrendamiento interpuesto por el ciudadano O.F.H. contra la ciudadana D.J.C.Z., sentencia que fue apelada por el abogado A.V.G. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2009, tal como consta al folio 237, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de octubre de 2009, así consta al folio 238

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Consta al folio 241 al 244 escrito de informes presentado por el abogado A.V.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

CAPITULO SEGUNDO

- Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso lo constituye la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, en fecha 9 de Octubre de 2009, mediante diligencia suscrita por ante el Tribunal de la causa, inserta al folio 237 del presente expediente, contra la sentencia de fecha 02 de Julio del 2009, que declaró CON LUGAR la demanda por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, intentada por el ciudadano O.F.H., contra la ciudadana D.J.C.Z., y en consecuencia resuelto el contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el No. 01, tomo 194, y por consiguiente la desocupación y entrega del inmueble ubicado en la Alta Vista Norte, Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar; condenando a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades 1.- CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 5.400,oo) que es la sumatoria de los cánones de arrendamiento vencidos correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 2.006, que no han sido cancelados; dicha decisión se encuentra inserta del folio 218 al 224 de esta causa.

Efectivamente la parte actora en su escrito, cursante del folio 6 al 14, presentado en fecha 7 de Agosto de 2006, por ante el Juzgado del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, demanda la RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO celebrado con la ciudadana D.C., el respectivo documento fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el No. 1, Tomo 194, el 30 de Noviembre de 2.005, por falta de pago; asimismo alega que dicho contrato fue por tiempo determinado, por espacio de un (1) año, contado a partir del día 04 de Noviembre de 2.006. El inmueble objeto de arrendamiento se encuentra ubicado en la Av. Las Américas, Conjunto Residencial Las América, Torre A, Piso 9, Apto. 9-A, Sector Alta Vista Norte, Ciudad Guayana, Municipio Caroní, Estado Bolívar. Que la arrendataria desde que comenzó el aludido contrato, hasta el 31 de Julio de 2.006, sólo ha pagado tres (3) meses de alquiler, correspondiente a los meses de Noviembre, Diciembre del año 2.005 y Enero de 2.006, lo que significa que hasta el mes de Julio adeuda cinco …sic… (6) meses de arrendamiento correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, 2.006 y solo ha cancelado en forma puntual, el primer mes de arrendamiento, porque los otros 2 meses los canceló posterior a la fecha acordada en el contrato suscrito entre las partes, que señala que debe ser por adelantado y dentro de los primeros cinco (5) días siguientes de la fecha de vencimiento de cada canon de arrendamiento, por consiguiente, hasta el 31 de Julio la cantidad adeudada por concepto de arrendamiento es de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES, (Bs. 5.400.000,oo), siendo motivo suficiente para pedir la desocupación del inmueble y la resolución de este contrato, y paralelamente el pago de canones vencidos y por vencerse con contraprestación de la obligación establecida por el contrato de arrendamiento, más los intereses moratorios, derivados del incumplimiento del pago en los términos preestablecidos en el contrato de arrendamiento, y este cobro de intereses conforme al artículo 27 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios. Que la arrendataria, no ha realizado el pago puntual del servicio telefónico, hecho que por no cumplir con esta obligación a tiempo, el actor se vió en la necesidad de cancelarlo, porque podía perder la línea según lo expresado por C.A.N.T.V., actualmente hubo que suspenderle el servicio con los pagos de dicho servicio y perderse la línea. Que la arrendataria canceló al demandante los tres meses adeudados, pero nunca ha podido sanear la deuda. Que en la actualidad la arrendataria goza del servicio de recibir llamadas, sin embargo, por este servicio la arrendataria debe cancelar un pago mínimo que tampoco ha efectuado. Que la arrendataria, hasta el mes de Junio de 2.006, adeuda 4 meses de condominio, M.A., Mayo, Junio del año 2.006; este incumplimiento ha traído como consecuencia que la Junta de Condominio del Edificio haya pasado al actor una comunicación notificando la situación y que de no solventar la situación será pasado al abogado y tomarán las medidas pertinentes que implican cancelación de intereses moratorio y gastos de abogados. Que hasta el mes de Junio la arrendataria, adeuda TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 376.787,53) por concepto de condominio. Que a este monto se debe añadir el condominio del mes de Julio que ya finalizó. Que desconoce, a esta fecha el estado en que se encuentra el inmueble, por lo cual se reserva los derechos y acciones por daños y perjuicios que puedan derivarse de las mismas. Que antes de recurrir a la vía judicial, se hicieron numerosas gestiones infructuosas hasta agotar la vía conciliatoria, por lo que el demandante le solicitó a la arrendataria que firmara la carta de desalojo, pero ella se negaba alegando que ella cumpliría con sus obligaciones. Y no fue sino hasta el 31 de Mayo de los corrientes cuando se hizo la entrega formal de la solicitud de desalojo. Que la ciudadana D.C., ha ocasionado severos perjuicios al demandante. Que en vista del incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento vencidos e insolutos, las cuales son contractuales y legales y ante el incumplimiento de los pagos de los servicios, acude ante el Tribunal a fin de demandar, a la ciudadana D.C. a fin de que convenga o sea condenada por Tribunal a la DESOCUPACION Y RESOLUCION DEL CONTRATO de arrendamiento celebrado en fecha 4 de Noviembre de 2.005, y autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el No. 01, tomo 194, el día 30 de Noviembre de 2.005, por falta de pago, y en consecuencia de ello, la RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO; exigiendo el actor la restitución del bien inmueble en el estado en que lo recibió. También solicita la parte actora que la ciudadana D.C. sea condenada al pago de los siguientes conceptos: CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 5.400.000,oo), correspondiente a los cánones de arrendamiento vencidos correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del 2.006, que no han sido cancelados. Al pago del precio del arrendamiento por todo el tiempo que falte para la expiración del contrato, es decir, al pago de los cánones de arrendamiento que faltan para el vencimiento del contrato que corresponde a los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, del 2006, cuyo cantidad asciende a Dos Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 2.700.000). Al pago de los cánones de arrendamiento hasta que definitivamente restituya el inmueble en las mismas condiciones que se le entrego. Al pago de los intereses de Mora a los que se refiere el articulo 27 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, a la tasa pasiva promedio de las seis principales entidades financieras, conforme a la información que suministre el Banco Central de Venezuela, para lo cual habrá que ordenar una experticia complementaria del fallo de acuerdo al articulo 249 del Código de Procedimiento Civil. Al pago de todos los servicios que se originen a partir del momento de entrar en vigencia el contrato, tales como condominio, teléfono, gas, electricidad, aseo urbano, sistema de cable, entre otros, así también cualquier otro servicio publico o privado que contrate hasta el ultimo dia que permanezca en el inmueble. Al pago de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar desde la fecha del inmueble, hasta la fecha del definitivo pago, las cuales se determinara con base a una experticia complementaria del fallo, que se ordene al efecto. A las Costas y Costos del proceso. Que fundamenta la demanda aquí incoada en los artículos 1150, 1160, 1579 en su primer aparte, 1592 ordinal 2º, y 1116 del Código Civil, 881 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 33 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliaria.

Es así que en escrito presentado en fecha, 16 de Enero de 2.008, por los abogados A.V. y T.G., en representación judicial de la accionada de autos, ciudadana D.C., inserto del folio 100 al 102, mediante el cual entre otros, solicita a la Jueza a-quo que se inhiba de conocer la presente causa, pues a su decir se encuentra incursa en la causal contenida en el numeral décimo quinto del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, alegando en tal sentido, que se evidencia un interés desmedido y de parcialidad hacia la actora, por cuanto al decretar la medida de secuestro y de embargo, de fecha 10 de Enero de 2.008, el a-quo manifiesta su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia relacionada a la perención de la instancia. Solicitud esta ratificada mediante diligencia, cursante del folio 115 al 117, suscrita en fecha 21 de enero de 2.008, por el abogado A.V.G., por ante el Tribunal de la causa, en la que ratifica entre otros aspectos la inhibición de la Jueza a-quo, y que sea declarada la perención breve.

La demandada de autos ciudadana D.C.Z., representada judicialmente por el Abogado A.V.G., en fecha 15 de Febrero de 2008, presenta escrito de contestación de la demanda, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, inserto a los folios 158 y 159, mediante el cual entre otros insiste en la perención breve de la instancia, y pasa a rechazar, negar y contradecir en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora. Que niega que para el momento de la presentación de la demanda aquí incoada la accionada se encontraba en estado de insolvencia. Que impugnan los recibos de cobro de los cánones de arrendamiento aportados por la parte actora, por cuanto se estaría en desventaja procesal, toda vez que no hay un equilibrio en el control de las pruebas. Que pide la intervención forzosa de la Ciudadana NORELYS DE VELIS, de conformidad con el artículo 370 en su Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 382 eiusdem.

En fecha 25 de Febrero del año 2008, la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia suscrita por ante el Tribunal de la Causa, cursante al folio 162, solicita se realice computo de los lapsos procesales, desde el 16 de Enero de 2.008, fecha cuando el juez a-quo se pronuncio en relación a las cuestiones previas, hasta la fecha en que la parte demandada dio contestación a la demanda, y que una vez verificado el lapso respectivo, el Tribunal se pronuncie sobre la falta de contestación de la demanda dentro de los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil, y declare la confesión ficta de acuerdo a lo previsto en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil. Tal pedimento fue ratificado en escrito presentado en fecha 25 de Marzo de 2008, inserto del folio 168 al 171, en diligencias de fecha 29 de Febrero, 14 de Marzo, 05, y 20, de Mayo de 2008, cursante a los folios, 163, 167, 177 y 178, escrito consignado en fecha 26 de Junio de 2008, inserto a los folios 185 y 186, del cual cabe mencionar, que la parte demandante, hace un recuento de los hechos planteado en su libelo de demandada, y demás actuaciones efectuadas en esta causa, señalando que visto el cómputo de los lapsos procesales solicita se declare la confesión ficta y se proceda a sentenciar de conformidad a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; asimismo que se actualice los montos adeudados por la ciudadana D.C. por concepto de cánones de arrendamiento y condominio, y se tengan a consideración los reclamos peticionados en el libelo de demanda; y diligencia suscrita en fecha 29 de Abril de 2009, cursante al folio 213.

Diligencia inserta al folio 191, suscrita por el abogado A.V., co-apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 31 de Julio de 2.008, por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual, entre otros solicita a la Jueza a-quo que se pronuncie sobre la recusación de fecha 21 de Enero de 2.008.

Escrito presentado por la parte actora en fecha, 5 de Noviembre de 2.008, cursante del folio 202 al 206 del expediente, por ante el Tribunal a-quo, mediante el cual entre otros, expone, que la comisión al Tribunal ejecutor fue redactada por el a-quo, cuatro veces, por errores de transcripción, lo cual produjo retardo procesal, pues la medida fue acordada el 17 de Diciembre de 2.007, hasta el 5 de Agosto de 2.008, fecha de la última corrección, siendo el caso que el Tribunal Ejecutor para el momento de esta actuación no ha podido ejecutar la medida cautelar, por cuanto el Juez de ese Despacho no se ha reincorporado por razones de enfermedad. Señala además que la ciudadana D.C., en fecha 29 de Septiembre de 2.008, en compañía de su esposo, sacó sus pertenencias, y desalojo el bien inmueble objeto del litigio, dejando deudas por concepto de facturas de condominio, teléfono, electricidad, y veinticuatro meses de arrendamiento, comprendido desde el mes de Octubre de 2.006, hasta el mes de Septiembre 2.008, lo cual asciende a la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES, (Bs.F. 21.600,oo). Asimismo aduce que sino hubiese ocurrido retardo, los bienes estarían embargados, y parte de las resultas, estarían aseguradas. Que adeuda 24 meses de cánones de arrendamiento, correspondiente a los alquileres desde Octubre 2.006, hasta el 29 de Septiembre de 2.008. El condominio desde el mes de Septiembre de 2.008, e igualmente el último recibo de teléfono y electricidad. Que hubo retardo judicial proveniente de la demandada, y su apoderado, pues no firmaron la boleta de citación, e interpusieron un recurso de Amparo, el cual fue declarado inadmisible. Apelaron de la decisión del a-quo, relacionada con las medidas cautelares; pretendían que el Tribunal Superior se pronunciara sobre el fondo de la causa; que apelan nuevamente al Juzgado de Alzada, solicitando que el a-quo se inhiba. Que solicitan sea revisado el oficio del Despacho de Comisión, a fin de corregir el monto por concepto de arrendamiento, equivalente a VEINTIUN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES, (Bs.F. 21.600,oo), que se determinen los meses adeudados, desde Octubre 2.006, hasta el 29 de Septiembre de 2.008, correspondiente al último día que pernotó la demandada. Que sea declarada la confesión ficta.

Auto, cursante al folio 214, dictado por el a-quo, mediante el cual, ordena efectuar un cómputo por secretaría del lapso correspondiente a la contestación de la demanda, y al lapso probatorio de conformidad con el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido cursa al folio 215 del expediente, certificación expedida por el Secretario del Tribunal de la causa, inserta al folio 215, en la que deja constancia que el lapso de contestación a la demanda se encuentra comprendido desde el Martes 22 de Enero del 2.008, hasta el Lunes 28 de Enero de 2.008, (inclusive), y el lapso de promoción de pruebas de conformidad con el referido artículo 889 eiusdem, corresponde desde el Martes 29 de Enero de 2.008 al Miércoles 13 de Febrero de 2.008, (inclusive).

En fecha 04 de Junio del 2008, el Juzgado a-quo, dicta sentencia en la presente causa, la misma inserta del folio 218 al 224, de esta causa, argumentando que consta en autos, a los folios 158 al 159, escrito de fecha 15 de Febrero de 2.008, mediante el cual el co-apoderado judicial de la parte demandada A.V., procedió a dar contestación a la demanda, y siendo que por decisión de fecha 16 de Enero de 2.008, ordenó a la parte demandada contestar a la demanda dentro de los cinco (5) días a que constara en autos las ultimas de las notificaciones que de las partes se hiciere, comenzando a transcurrir los cinco (5) días a partir del 21 de Enero de 2008, (exclusive), finalizando el acto de contestación a la demanda en fecha 28 de Enero de 2.008 (inclusive), por lo que concluye el a-quo que la contestación de la demanda presentada por el abogado A.V.G., es extemporánea. Asimismo señala la Jueza d el Tribunal de la causa en su sentencia que en el lapso probatorio de diez (10) días se inició de conformidad con el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 29 de Enero de 2.008 (inclusive) y venció el 13 de Febrero de 2.008 (inclusive), según se evidencia del cómputo efectuado por el a-quo en fecha 15 de Mayo de 2.009, a los folios 164 y 165, sin que las partes de este juicio procedieran a comparecer por si o por medio de apoderado judicial a promover medio de prueba alguno; por lo que ante la falta de comparecencia en el lapso previsto de la parte demandada a ejercer sus derechos dentro de un proceso desarrollado, en estricto apego a la norma adjetiva, al no haber contestado la demanda en el lapso establecido y no haber promovido y evacuado medios de prueba en el lapso estipulado, en defensa de sus intereses genera los efectos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la parte demandada incurrió en confesión ficta, por lo que en consecuencia de lo anterior el a-quo declara, Primero: con lugar la demanda por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoada por el ciudadano O.F.H., contra la ciudadana D.C.Z.. Segundo: Resuelto el contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el No. 01, Tomo 194 y por consiguiente la desocupación y entrega del inmueble objeto del litigio. Tercero: Se condena a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades: CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 5.400,oo) por concepto de cánones de arrendamiento vencidos correspondientes a los meses de Febrero, M.A., Mayo, Junio y Julio de 2.006, que no han sido cancelados. DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.700,oo). Asimismo condena a la demandada al pago de los cánones de arrendamiento hasta que definitivamente restituya el inmueble en las mismas condiciones que se la entregó. Al pago de los intereses de mora a los que se refiere el artículo 27 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, a la tasa pasiva promedio de las seis principales entidades financieras, conforme a la información que suministre el Banco Central de Venezuela, por lo que se procederá de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Al pago de los servicios que se originaron a partir del momento de la entrada en vigencia del contrato como: condominio, teléfono, gas electricidad, aseo urbano, sistema de cable, entre otros, de conformidad con la cláusula quinta del contrato de arrendamiento suscrito, cuestionado en juicio. Se ordena la indexación monetaria de las sumas dinerarias desde el momento de la admisión del libelo de demandad hasta la sentencia definitivamente firme, excluyendo los días en que el Tribunal no haya dado Despacho por falta del titular, los días de vacaciones judiciales, así como los sábados, domingos y días feriados de conformidad con la sentencia No. 00714, de fecha 27/07/2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jímenez. Al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En escrito de informes presentado por el abogado A.V.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, alegó entre otras cosas que la pretensión de la parte actora en la declaratoria de resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de diversas cláusulas del contrato celebrado entre los ciudadanos D.J.C.Z. y el ciudadano O.F.H., sobre el apartamento identificado en autos haciendo un resumen en que quedó planteada la controversia, señaló que la parte actora en la presente demanda no aportó al momento de la interposición de la demanda n no en el transcurso o etapa probatoria ni mediante recibos ni testigos, que su representada se encontraba en estado de insolvencia, que solo se limitó a consignar el instrumento fundamental como lo es el contrato de arrendamiento, asimismo como punto previo señaló los vicios que presenta la sentencia recurrida, por haberse apartado de los criterios legales, tales como el artículo 35 del decreto con rango y fuerza de ley de arrendamientos inmobiliarios que establece lo siguiente: “En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y las defensas de fondo, las cuales serán decididas en la sentencia definitiva… incurrir en el vicio de errada motivación y en el vicio de ultrapetita, que hubo ausencia de criterio legal en la decisión recurrida, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pido que se anule la sentencia del Tribunal y se declare con lugar el presente recurso.

Planteada como ha quedado la controversia este tribunal para decidir observa:

En primer lugar, debe dejar sentado esta sentenciadora que la apelación ejercida por la parte demandada, es con motivo de la sentencia dictada por el a-quo en la presente causa, sin hacer más señalamiento sobre el recurso interpuesto, por lo que al no constar en autos que el apelante hiciera valer tal apelación sobre el auto dictado por el a-quo en fecha 02 de Julio de 2.009, inserto al folio 217, que declara sin lugar la perención y terminada la incidencia ordenada por este Juzgado Superior, en sentencia de fecha 30/04/2.008, esta Alzada nada tiene que pronunciarse con relación a la perención, ni a la circunstancia de haber declarado el a-quo terminada la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

No obstante lo anterior esta Juzgadora observa que es importante a.c.p.p. previo tanto la solicitud de inhibición, como la recusación formulada por la representación judicial de la parte demandada en contra de la Jueza a-quo, y como segundo punto previo la confesión ficta, alegada en autos por la representación judicial de la parte actora.

2.1.- Primer punto previo:

Como primer punto previo este Tribunal debe analizar lo alegado por los co-apoderados judiciales de la ciudadana D.C., en sus actuaciones de fechas, 16, y 21 de enero de 2.008, cursantes del folio 100 al 102, y del 115 al 117 del expediente, respectivamente, en cuanto a la solicitud de inhibición de la Jueza a-quo, motivando tal solicitud en la circunstancia de que el Tribunal de la causa admitió el presente juicio como si se tratase de un procedimiento ordinario, cuando por ser un juicio especial se rige por el juicio breve, por haber omitido un pronunciamiento en relación a las cuestiones previas que fueron opuestas oportunamente, por pronunciarse en relación a una medida cautelar encontrándose la causa paralizada, todo ello con fundamento en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En estudio de los planteamientos formulados por la parte demandada, para sustentar su solicitud de inhibición, esta Juzgadora, también observa que el abogado A.V., co-apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 31 de Julio de 2.008, suscribe diligencia al folio 101, por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual, entre otros solicita a la Jueza a-quo que se pronuncie sobre la recusación de fecha 21 de Enero de 2.008. Todo lo anterior claramente hace deducir que la representación judicial de la parte accionada, confunde los términos inhibición y recusación, por lo que resulta propicio hacer las siguientes consideraciones:

El jurista H.C., en su obra ‘Derecho Procesal Civil La Competencia y otros Temas, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Págs. 154 y ss.’, apunta que la inhibición o recusación se refieren a la incompatibilidad del funcionario judicial para actuar en determinado litigio. La abstención voluntaria del funcionario en el conocimiento de una causa se denomina inhibición y la abstención forzada, provocada por la actividad de las partes, se denomina recusación. La recusación y la inhibición tienden, fundamentalmente, a la exclusión de un juez que por motivos subjetivos está incapacitado para desempeñar con la requerida imparcialidad determinada controversia. Son características de la incapacidad personal para intervenir en el proceso, en función jurisdiccional: a)La interpretación restrictiva de las normas relativas a la inhibición y recusación, de manera que sus causales no pueden ampliarse por analogía o semejanza; b) Es inadmisible la inhibición condicional o la recusación interpuesta bajo el supuesto de que determinada persona llegue a intervenir en la causa; c) La incapacidad personal no distingue entre jurisdicción ordinaria o especial, contenciosa o voluntaria y produce la separación del funcionario en cualquier etapa o fase del proceso, pero siempre dentro de los plazos y limites determinados por la ley; d) La separación puede ser exigida por una o ambas partes; y e) Toda inhibición o recusación debe ser causada, o sea fundada en motivos legales.

Continúa señalado el mencionado autor, que la inhibición es un acto del funcionario, no influido por las partes, y cita la opinión de Marcano Rodríguez, quien alude quien el requerimiento por las partes no está prohibido, por lo que es perfectamente legal, pues tiene la utilidad de recordar al funcionario la existencia de una causal a que tal vez no conozca. Sobre tal aspecto señala H.C., que lo cierto es, que el requerimiento de la parte no está expresamente consagrado por la ley, pero por cuanto no existe ningún impedimento legal para que las partes se lo sugieran al funcionario, éste puede o no acogerlo. Pero pretender erigir el requerimiento en un derecho autónomo por el solo hecho de que la ley no lo prohíbe, es extraer una facultad no autorizada por la ley; cuando un derecho existe, ello acarrea la obligación de respetarlo, y el funcionario es libre de inhibirse o no, aun a riego de las sanciones disciplinarias.

Al respecto el autor patrio, A.R.R., (1.995), en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Págs. 407 y ss.’, señala que la inhibición es un deber del juez y no una mera facultad. La ley impone al funcionario judicial que conozca que en su persona existe una causal de recusación, la obligación de declararla, sin aguardar a que se le recuse. Es así que la inhibición es un acto de juez de separarse voluntariamente del conocimiento de una causa concreta, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella, prevista por la ley como causa de recusación. Entonces, aunque es un deber de juez, las partes no tienen facultad de requerir su inhibición, pues la ley no da a las partes semejante gestión procesal. Los motivos para la inhibición del Juez son las mismas causas de recusación prevista en la ley, y son taxativas. El funcionario judicial, por el sólo hecho de ser elegido conforme a las previsiones legales, se presume idóneo para el ejercicio de sus funciones en todos los casos. Su exclusión del ejercicio de la jurisdicción en un caso concreto depende de su especial posición en esa causa, respecto de las partes o del objeto, calificada por las causales de exclusión establecidas en la ley. Por ello, no puede admitirse su extensión a situaciones no previstas expresamente, ni la interpretación analógica de las disposiciones que las establecen.

En cuenta de lo antes mencionado, puede inferirse, que aun cuando la parte solicite la inhibición al Juez, tal conducta procesal sólo lo puede desplegar el Juez, sin que para ello tenga importancia, que las partes lo hayan requerido, pues dicho funcionario es libre de inhibirse o no, aun cuando implique un deber, el cual sólo da lugar si el funcionario conoce la existencia de una causal en su contra, en consecuencia el Juez ante tal solicitud de inhibición, no tiene obligación de formular su declaratoria de inhibición, pues éste es un acto judicial y no de parte, porque lo realiza el juez y produce su efecto en el proceso, además como así lo puntualiza el referido autor las partes no tienen facultad de requerir su inhibición.

En cuanto a la recusación, cabe destacar que el abogado A.V., co-apoderado judicial de la parte demandada, cuando suscribe la diligencia al folio 191, por ante el Tribunal de la causa, recusando a la Jueza del Tribunal de la causa, solicita a dicha funcionaria que se pronuncie sobre la recusación de fecha 21 de Enero de 2.008; siendo el caso que esta actuación a que hace referencia el mencionado abogado, está referida a la diligencia, cursante del folio 115 al 117, suscrita por el aludido abogado A.V.G., por ante el Tribunal de la causa, en la que ratifica entre otros aspectos la inhibición de la Jueza a-quo, lo cual evidencia la confusión del señalado abogado, en torno a estas figuras procesales como lo es la inhibición y recusación, en todo caso en análisis de la recusación así propuesta por la parte accionada, esta Juzgadora observa lo siguiente:

El maestro H.C. en su citada obra, alude que la cualidad de recusante sólo corresponde a las partes, tanto al actor como al demandado, sean partes singulares o plurales, bien se trate de litisconsorcio necesario, facultativo o impropio. La expresión “parte” incluye no sólo a los litigantes, sino a los representante legales o convencionales. La Doctrina admite que esta facultad se extiende también a todas aquellas personas que tengan interés en el proceso. La recusación debe intentarse por diligencia ante el tribunal correspondiente, exponiéndose las causas de ella, dirigida o propuesta frente al propio recusado.

A.R.R., alude en la página 420 y ss., de su referido texto, que la recusación es el acto de la parte por el cual exige la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición. La recusación está sometida también a requisitos de tiempo para su promoción, y a este efecto, la recusación de los jueces se intentará, bajo pena de caducidad, hasta un día antes del fijado para la contestación de la demanda, cuando se trate de causales existentes con anterioridad a dicho acto; si la causa o motivo de la recusación sobreviene con posterioridad al acto de la contestación de la demanda, o se trata de los impedimentos previstos en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, la recusación podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.

En cuenta de lo antes esbozado, esta Juzgadora observa, que el abogado A.V., en su diligencia de recusación, al folio 191, expresa que ratifica a la jueza, a-quo, que “se pronuncie acerca de la recusación de fecha veintiuno, (21) de Enero de 2.008”; siendo el caso que la actuación a que hace referencia el mencionado abogado está referida a la solicitud de inhibición a la Jueza del Tribunal, así que mal podría el abogado señalar que está ratificando su recusación, cuando es claro que no lo interpuso, en todo caso, si se analiza, tal recusación con base a los fundamentos señalados por el abogado recusante, en su escrito presentado en fecha 21 de Enero de 2.008, cursante del folio 100 al 102, en lo relativo a que la Jueza a-quo, se encuentra incursa en la causal contenida en el numeral décimo quinto del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, alegando en tal sentido, que se evidencia un interés desmedido y de parcialidad hacia la actora, por cuanto al decretar la medida de secuestro y de embargo, de fecha 10 de Enero de 2.008, el a-quo manifiesta su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia relacionada a la perención de la instancia; este Tribunal Superior le hace la observación, que el jurista H.C., sobre el particular señala que no implica adelanto de opinión ciertas resoluciones previas que puedan estar vinculadas al núcleo controvertido, como el decreto de medidas preventivas, beneficio de pobreza, rendición de cuentas, declaratoria provisional de interdicción o de quiebra. Al acordar el embargo, el juez no emite opinión sobre la validez o nulidad del título, se limita a poner a poner en función el mecanismo procedimental contemplado en la Ley.

De todo lo antes referido se infiere, que la parte demandada lo que refleja es su inconformidad ante el decreto de la medida de secuestro dictado, por el a-quo, al folio 1 del cuaderno de medidas por lo que no es la recusación el medio idóneo para enervar el decreto de medida, que obra contra la accionada, pues para ello el Legislador dispuso una serie de mecanismos judiciales, como lo es la oposición o la apelación según sea el caso, lo cual persigue la revisión o nuevo examen de la medida judicial cuestionada, para así determinar si ciertamente hay o no motivos suficiente para el decreto de la medida. Ahora bien es censurable que ante cualquier solicitud como en este caso de recusación ya que la inhibición forma parte del ámbito subjetivo del juez como precedentemente quedó establecido la jueza a-quo no haya seguido el procedimiento establecido por el legislador para que el funcionario dirimente hubiera decidido tal cuestión sin embargo de acuerdo a lo detectado en la presente causa que tiene que ver con una cuestión relacionado con el orden publico como se expondrá a continuación se hace innecesario la reposición por este motivo de la presente causa ya que conllevaría a un retardo en el procedimiento, y así se decide.

2.2.- Segundo punto previo

Decidido lo anterior como segundo punto previo debe pronunciarse esta Juzgadora sobre el alegato opuesto por la parte demandante en sus diferentes actuaciones, cursante a los folios 162, 168 al 171, 163, 167, 177 y 178, 185 y 186, y 213, en lo relativo a que sea declarado la confesión ficta de acuerdo a lo previsto en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto del cómputo de los lapsos procesales, es evidente la falta de contestación de la demanda dentro de los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido se observa que el legislador en su artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, estatuyó la figura de la confesión ficta al disponer:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado, si nada probare que le favorezca

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Es así que, se esta frente a una institución jurídica, que tiene como fundamento la incomparecencia del demandado citado a la contestación de la demanda, pero tal presunción es iuris tantum, puesto que dicha confesión no tendrá valor absoluto: a)hasta que pasado el lapso de prueba o dentro del juicio cuando a ello haya lugar, la parte afectada no probase nada que le favorezca o que dichas pruebas sean insuficientes o impertinentes. En todo caso dichas pruebas deben referirse a contraprobar el contenido de la demanda, a modo de desvirtuar la pretensión del actor, además de deber ser acordes con la Ley. b) Si en el acto de informes o conclusiones no presente la parte confesa alegatos, o que presentados no contengan nada que la pueda favorecer. - Así lo establece la sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 1990, por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. E.V.T., caso L.F.S.G.V.. M.G.S.G.. (Pierre Tapia, Oscar. 1.990, No. 3, Pàg. 177). c) Se agrega además de lo anterior que la pretensión del actor no sea contrario a derecho.

Ahora bien, enfocando un estudio mas profundo de la norma transcrita se extrae de lo anterior que además de la no comparecencia del demandado, como se expresó ut supra, se deben llenar dos condiciones explicitas en la Ley y una condición implícita.

El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil, establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derecho sustantivo previstos en la Ley.

El Estado efectúa su función de administrar justicia aplicándolo a los hechos comprobados en actas; si los hechos que constan en actas, al contrario, van contra la letra misma de la Ley, contra el derecho vigente, aún cuando esos hechos hayan sido confesados o admitidos por el demandado, el Juez no podrá darle eficacia jurídica a esa confesión. El Estado persigue la realización del derecho, el remedio de las infracciones jurídicas o del desconocimiento del derecho. El proceso es la tutela tanto al derecho subjetivo como objetivo, en consecuencia no podría considerarse la rebeldía o contumacia como una confesión o aceptación de hechos que no sirven de base a un derecho que no merece la tutela del Estado. Así, pues, la pretensión del actor no es jurídica, porque no está de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que es contraria a ese ordenamiento, nada importa que expresa o tácitamente la reconozca el demandado, porque esa pretensión no habrá de merecer la tutela del Estado para su realización.

La otra condición explicita se refiere a que el demandado en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir, no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez en ese caso se le presentaría la disyuntiva de qué va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo.

De lo precedentemente transcrito es necesario determinar en primer lugar si la parte accionada no dio contestación a la demanda, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En fecha 16 de Enero del 2.008, el Tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria, inserta del folio 100 al 101, recaída sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en la presente causa, declarando sin lugar las cuestiones previa contenida en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y ordena a la accionada a que proceda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de las partes a dar contestación de la demanda.

Vista la decisión anterior, cabe destacar que el artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece:

Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro de sobre alquileres, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prórroga legal, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía

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De acuerdo a la norma anterior, el procedimiento que debe ser aplicado, es el contemplado como procedimiento breve, el cual se encuentra regulado en el citado texto legal, específicamente en el artículo 881 y ss., del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, claramente dispone el artículo 884 eiusdem, que en el acto de contestación el demandado podrá pedir verbalmente al Juez que se pronuncie sobre alguna de las cuestiones previas, a que se refieren los ordinales 1º y 8º del artículo 346, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el Juez, oyendo al demandante, si estuviere presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que consten en autos, en el mismo acto. En relación a esta disposición, esta Juzgadora observa, que el alto Tribunal de la República, señala que en los juicios de arrendamiento, la parte demandada acumulará las cuestiones previas y las defensas de fondo en el escrito de contestación, las cuales deberán ser decididas, en ese mismo orden, por el juez de la causa, en la sentencia definitiva, así lo deja sentado la sentencia Nº 0610 de fecha 21 de Abril de 2.004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, es propicio mencionar, la sentencia Nº 1262, de fecha 26 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual deja sentado lo siguiente:

… En criterio de la Sala, el artículo que citó (Art. 35 L.A.I.) no impone el cumplimiento con alguna formalidad esencial al acto de la contestación de la demanda, pues sólo exige al demandado que cumpla con el deber de que oponga, conjuntamente con las defensas de fondo, las cuestiones previas a que se refiere el C.P.C., las cuales serán decididas en la sentencia definitiva. La situación varía cuando se trata de materia distinta a la inquilinaria, y debe seguirse el procedimiento por los trámites del juicio breve (Art. 884 del C.P.C.). En tal supuesto si se requiere la realización de un acto, donde participan las partes y el Juez; el demandado tiene el derecho de plantear verbalmente, las cuestiones previas, y el demandante de oponerse a ellas, también verbalmente. Esa interacción, requiere que el Tribunal fije una hora del segundo día siguiente a la citación, para que tenga lugar la contestación. En consecuencia, el demandante y el demandado tienen la carga de presentarse a esa hora, y, pasada ésta, precluirá la oportunidad para la contestación, el alegato de las cuestiones previas y la oposición a éstas, si fuere el caso

.

Lo antes citado, nos ilustra parte de las etapas del procedimiento breve, relacionado a la oportunidad legal correspondiente, para que tenga lugar la oposición de las cuestiones previas y la contestación de la demanda, lo cual es necesario considerar, por cuanto la manera en que ocurrieron los actos en este proceso, no se compadecen a las normas que regulan el trámite previsto en la Ley para ventilarse este tipo de demanda, y ello afecta e influye a los efectos de establecer si el demandado contestó o no la demanda en la oportunidad legal correspondiente.

Continuando con el análisis, se infiere de las actas procesales, y con especial mención de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa de fecha 16 de Enero de 2.008, que la Jueza a-quo tramitaba la demanda aquí incoada por el procedimiento ordinario, pues a diferencia de lo contemplado en el procedimiento breve que las cuestiones previas deben ser decididas en la sentencia definitiva, en el caso sub-examine, el a-quo resolvió las cuestiones previas formuladas por la parte demandada, y dictaminó en dicho fallo que la contestación de la demanda tendría lugar dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de las partes a dar contestación de la demanda; pero es el caso que resulta relevante que en fecha 15 de Mayo de 2.009, el Tribunal de la causa, a solicitud de la parte actora, dictó auto inserto al folio 214 del expediente, mediante el cual ordena efectuar un cómputo por secretaría de cinco (5) días de despacho correspondiente al lapso de contestación de la demanda, establecido en la decisión interlocutoria de fecha 16 de enero de 2.008, contados a partir de la última notificación de las partes, asimismo de los diez (10) días de despacho correspondiente al lapso probatorio contados a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior, hace deducir, que luego que el a-quo dicta la sentencia interlocutoria en la que resuelve las cuestiones previas opuestas en juicio, estableciendo la oportunidad legal para la contestación de la demanda, el Tribunal de la causa, posteriormente a esta actuación comenzó aplicar el procedimiento breve, lo cual queda patente de la actuación suscrita por el Secretario del Tribunal de mérito, al folio 213, cuando certifica que desde el día 21/01/2008 (exclusive), fecha en la cual el apoderado judicial de la parte demandada se hizo presente en el expediente, hasta el 28/01/2008 (inclusive), han transcurrido cinco (5) días de despacho correspondiente al lapso de contestación a la demanda, y asimismo certifica que desde el 29/01/2008 (inclusive), hasta el 13/02/2008 (inclusive), han transcurrido diez (10) días de despacho correspondiente al lapso de promoción de pruebas de conformidad con el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido que ciertamente no está claro el procedimiento que aplico la Jueza a-quo, pues al inicio de juicio lo tramitó por el procedimiento ordinario y luego que resuelve las cuestiones previas, lo cual debió ocurrir en la sentencia de fondo, aplicó el procedimiento breve, todo ello evidencia la mezcolanza de ambos procedimientos en el desenvolvimiento de este juicio, lo cual atenta contra la seguridad jurídica, el orden público y el debido proceso.

Cabe advertir que si en el caso sub-examiné la Jueza a-quo, una vez que inició el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, hubiese continuado todo el curso del proceso con este procedimiento, no hay violación de norma adjetivas de orden público, por cuanto no hay ningún perjuicio a las partes por haberse tramitado con respeto de las formas legales sustanciales que garantizan el derecho de defensa en el procedimiento ordinario, lo que hubiera debido tramitarse como procedimiento breve, y así lo deja sentado la sentencia No. 99-0018, de fecha 06 de Abril de 2.000, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, volviendo al estudio de las actas procesales, al detectarse la mezcolanza de ambos procedimiento, obviamente se trasluce la subversión del procedimiento, y por consiguiente la violación del orden público, cuya transgresión no puede ser avalado por esta Alzada, sobre esta situación, conviene citar lo sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2003, según sentencia Nº RC-00225, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, respecto a la actividad que deben observar los jueces como directores del proceso cuando se está en presencia de una violación del orden público:

... el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de intereses público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aún (sic) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como características que sea imputable al Juez, los procedimiento así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es –se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades, con mayor desgaste de tiempo y dinero para la jurisdicción y las partes involucradas, corrigiendo los vicios de procedimiento que pueda anular cualquier acto procesal y tomando en cuenta al mismo tiempo los principios procesales de saneamiento y de nulidad esencial(...)

Ahora bien. La reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla solo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dicha falla no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto, se estarían violentado los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo en sentencia Nº RC-00526, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, respecto a la delimitación del orden público y lo que representa su concepto dijo lo siguiente:

“...Sobre el orden público, esta M.J., a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).”

En consideración de todo lo antes citado, las irregularidades observadas por esta Alzada en la presente causa, trastoca la eficacia procesal de los actos producidos en este juicio, por lo que ante la subversión del procedimiento aplicado en esta causa, dio como consecuencia que efectivamente se produjera el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, y siendo que la forma, estructura y secuencia del proceso civil es obligatoria, al dejarse de cumplir en el acto una formalidad esencial para su validez, como es el hecho que éste se produzca en la oportunidad que legalmente corresponda en conformidad al procedimiento que la Ley haya destinado para su tramitación, se transgrede el orden público. De tal manera que partiendo de estas premisas, ante la mezcolanza de los procedimientos ordinario y breve en la tramitación de este juicio, como puede esta Alzada analizar si están dados o no los extremos legales previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para establecer si se produjo o no la confesión ficta en contra del demandado, cuando para ello es necesario determinar en el caso de que se haya presentado el escrito de contestación de la demanda, sí esta se efectuó extemporáneamente, además constatar si en el lapso de prueba se promovieron o no pruebas, por lo que al no aplicarse correctamente el procedimiento legalmente establecido por el Legislador para ventilar este tipo de demanda, mal podría tomarse en consideración la forma en que la Jueza a-quo dispuso los lapsos procesales, ante la mezcolanza del procedimiento ordinario y breve; y además la inutilidad de reponer ante la recusación formulada; todo lo cual nos lleva a la conclusión que se debe reponer la causa al estado en que el Tribunal que resulte competente se pronuncie en la admisión de la causa respecto al procedimiento a seguir quedando nula todas las actuaciones ocurridas en esta causa, luego del auto de admisión y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de lo anterior y con base al principio de la estabilidad de los procesos y toda vez que la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles, al declararse la nulidad de todas las actuaciones, reponiéndose la causa al estado de que el Tribunal competente se pronuncie nuevamente en la admisión de la demanda incoada sobre el procedimiento a seguir de acuerdo a la acción ejercida debe declararse con lugar la apelación interpuesta por el abogado A.V.G., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, quedando nula la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cursante del folio 218 al 224 del expediente, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Establecido lo anterior resulta inoficioso pronunciarse esta Alzada sobre el análisis de los demás alegatos y defensas formuladas por las partes en la presente causa, como material probatorio tanto en la instancia inferior como en este Juzgado Superior, y así se establece.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.V.G., representante judicial de la parte demandada, en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue el ciudadano O.F.H.O. contra la ciudadana D.J.C.Z., y en consecuencia se REPONE la causa al estado en que el Tribunal que resulte competente se pronuncie en la admisión de la demanda sobre el procedimiento a seguir quedando nula todas las actuaciones ocurridas en esta causa. Todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales legales, doctrinarias jurisprudenciales, ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así NULA la decisión de fecha 02 de Julio del 2009, inserta del folio 218 al 224 del presente expediente, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

No hay especial condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los Trece (13) días del mes de Noviembre del dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp: 09-3486.