Decisión nº 409-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 12 de Diciembre de 2007

Causa N° 1Aa.3611-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la abogada en ejercicio G.T.D.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.738, con el carácter de defensora privada de los ciudadanos O.J. RIVERO LUGO, O.J. RIVERO REYES y E.R.P., contra la Decisión N° 1C-2218-07 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en las modalidades de TRANSPORTE, OCULTAMIENTO y DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículos 277 y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2007, y se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha, por considerarse necesario se solicitó la investigación fiscal, mediante Oficio N° 1A-672-07, siendo consignadas en fecha 30 de Noviembre por parte de la Fiscalía 44° del Ministerio Público.

En fecha diez (10) de Diciembre de 2007 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La abogada en ejercicio G.T.D.D., en su carácter de defensora de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., presenta escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Primero de Control, Extensión Cabimas, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Indica la recurrente de autos, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sus defendidos no son autores ni partícipes de los hechos que se les pretende imputar, puesto que dichas normas persiguen la finalidad de privar de libertad a una persona involucrada en hechos delictivos cuando existan suficientes elementos de convicción, y no como en el caso de sus representados, únicamente atendiendo a la cantidad de droga incautada.

A juicio de la defensora de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., el procedimiento donde fueron aprehendidos los referidos ciudadanos, resulta “extremadamente sospechoso, confuso, incrédulo, desde todo punto de vista, es turbio, violando las reglas de la “lógica”, y las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo más grave aún que los mismos “actuaron contrario a sus experiencias, a sus propios métodos de investigación, de inteligencia y de labores de campo”, no es transparente, además es ilógico, realizando la defensa de autos, en este punto, una serie de preguntas acerca del caso concreto, sobre circunstancias que rodearon el caso, tales cómo ¿quiénes bajaron los tanques? (donde fue hallada la presunta droga), ¿dónde está el chofer de la gandola? (la cual transportaba los tanques donde fue hallada la presunta droga), agregando que el intercambio de disparos que se suscitó en el sitio de los hechos, se debió al temor de los imputados de ser secuestrados, toda vez que en la zona donde residen abundan los delincuentes, aunado a que el ciudadano O.R. LUGO se encontraba en estado de embriaguez para el momento.

Por otro lado, aduce la apelante de autos que los testigos ubicados por los funcionarios policiales al momento de practicar el procedimiento, no fueron testigos presenciales de los hechos, y que esa circunstancia se evidencia de las declaraciones rendidas por los mismos, quedando evidenciado el abuso policial, la violación de derechos fundamentales y derechos humanos, así como la violencia contra la propiedad y la violación del domicilio, amparados en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se verificó en el caso de marras.

Considera la recurrente en la causa, que si los funcionarios policiales tenían conocimiento de la presunta comisión de un hecho delictivo, debían comunicarse con la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines que este órgano solicitara una orden de allanamiento al Juez de Control, y de esa manera practicar el procedimiento correspondiente, ya que de actas se evidencia que los funcionarios no actuaron inmediatamente, pues de lo contrario, por lo menos hubiese resultado aprehendido el conductor de la gandola que transportaba la presunta droga, acotando que las pruebas obtenidas de manera ilícita no pueden ser incorporadas a la causa, pudiendo ser declarada la ilegalidad de las mismas sin esperar al debate oral y público, citando decisión N° 717 de Mayo (no indica día y año) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Antonio García, añadiendo que los informantes o desconocidos están expresamente prohibidos por el Texto Constitucional.

Asimismo, alega la defensora de los imputados de autos, que los mismos no se encontraban en el sitio de los hechos, sino dentro de su vivienda que se encuentra a una distancia considerable del referido lugar, por lo que se evidencia que los funcionarios policiales redactaron el acta policial a su antojo y desligados de la verdad verdadera, olvidando el Ministerio Público que es parte de buena fe, y no “acusadores empedernidos de inocentes”, obviando que los procedimientos de investigación deben cumplir con las normas establecidas, así como con los principios de licitud, idoneidad y utilidad.

Considera la recurrente de autos, que en el caso de sus defendidos no existe peligro de fuga, puesto que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser analizadas de manera concatenada, no aislada, indicando que sus representados poseen arraigo en el país determinado por el domicilio, aunado a que el ciudadano O.R. LUGO tiene un negocio establecido con más de 30 años, lo cual se avala con la constancia emitida por la asociación de vecinos.

Ratifica la defensa de los ciudadanos RIVERO, que en el caso de marras, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien existe la comisión de un hecho punible, no hay elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores o partícipes de los hechos, así como tampoco existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puesto que suponer dicha circunstancia sería colocar en peligro la administración pública, siendo ello incongruente e ilógico, por cuanto en la audiencia de presentación se escuchó, mediante prueba anticipada, el testimonio de los ciudadanos llamados por los funcionarios actuantes, quedando evidenciado que los mismos no fueron testigos presenciales de los hechos, y que conocen al ciudadano O.R. LUGO como un hombre honesto y trabajador, agregando la recurrente que no le preocupa la pena que podría llegar a imponerse en el caso de marras, ya que sus defendidos son inocentes, que en cuanto a las armas encontradas, fueron presentados los respectivos portes, y que en relación al dinero incautado, es producto del negocio de venta de leche que maneja el ciudadano O.R. LUGO.

Finalmente, solicita la defensora de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., sea admitida la apelación presentada, se declare la nulidad del procedimiento policial y de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplir con las reglas que rigen la materia, así como tampoco se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, decretándose la libertad inmediata de sus defendidos, según lo previsto en los artículos 8 y 9 del texto penal adjetivo, y 49.2 constitucional, o en su defecto, se decrete una medida cautelar a favor de sus defendidos, debiendo ser tomando en cuenta que dichas medidas no pueden ser equiparadas como un beneficio procesal, sino como una medida de coacción personal, por cuanto restringe los derechos de las personas, requiriendo a la Sala se tome en consideración que si bien existe sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09.11.05, que establece que no es procedente el decreto de medidas cautelares para el delito como el de autos, también existen sentencias reiteradas que indican que de no existir peligro de fuga real se puede otorgar medidas cautelares en delitos como el que ocupa a esta Alzada.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la abogada C.T.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación planteado, en los siguientes términos:

Indica la Representante Fiscal que la recurrente de autos fundamenta su recurso única y exclusivamente en cuestionar el procedimiento policial contenido en el acta policial, bajo premisas subjetivas, carentes de técnicas policiales, sobre aspectos que deben ser ventilados en el acto de debate oral y público, y no cuestionó la decisión recurrida, la cual señala la Fiscal del Ministerio Público, está debidamente motivada y fundamentada, con elementos serios que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., elementos fundados en el cúmulo de actas presentadas por ese órgano fiscal, los cuales sirvieron de soporte para decretar la medida de privación judicial a los referidos ciudadanos, exponiendo la Fiscal del Ministerio Público que en el caso de marras se tomó en consideración la pena a imponer para el delito imputado, así como la pluriofensividad que proyecta hacia la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, y el perjuicio para el Estado Venezolano, por lo que se presumía el peligro de fuga, aunado al hecho que el procedimiento policial cumplió con las reglas de actuación establecidas para tal fin, lo cual permite que dicho procedimiento sea lícito, pues se realizó de acuerdo a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en la sentencia de fecha 11.12.01, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, referida la flagrancia, la cual a juicio de la Representante de la Vindicta Pública, se acredita en el caso de marras, puesto que los funcionarios actuantes se identificaron previamente al llegar a la vivienda, y fueron recibidos con disparos, lo que justificó el ingreso al inmueble, habiendo sido admitida dicha situación por los imputados de autos.

En razón de los argumentos expuestos, la Fiscal del Ministerio Público, solicita se declare “inadmisible” el recurso presentado por la defensora de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., y se ratifique la decisión recurrida, manteniéndose la medida de privación impuesta a los imputados de autos.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., fueron presentados en fecha veintiocho (28) de Octubre de 2007, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en las modalidades de TRANSPORTE, OCULTAMIENTO y DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículos 277 y 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión fue presentando Recurso de Apelación por parte de la abogada en ejercicio G.T.D.D., quien sustenta su recurso básicamente en señalar que no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que dichos elementos deben ser analizados de manera concatenada, y no atendiendo únicamente a la cantidad de droga incautada, que el procedimiento policial no cumplió con lo establecido en el artículo 210 ejusdem, ya que los funcionarios policiales debieron solicitar al Ministerio Público la obtención de una orden de allanamiento, y no actuar en base a la información suministrada por un ciudadano desconocido, puesto que el Texto Constitucional prohíbe el anonimato, aunado a que del testimonio rendido por los ciudadanos llamados por los funcionarios actuantes, se evidencia que los mismos no presenciaron los hechos y el abuso con que actuó la comisión policial, y que en razón del impedimento legal de incorporar pruebas obtenidas de manera ilícita a las actas, atendiendo al hecho que sus defendidos son inocentes y que no se evidencia peligro de fuga en la causa, requiere se declare la nulidad del procedimiento policial así como de la decisión recurrida, solicitando se imponga una medida cautelar menos gravosa a sus representados, indicando que las medidas cautelares no deben ser establecidas como beneficio procesal, y que si bien existe decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que establece la improcedencia de medidas cautelares para casos como el contenido en actas, también existe jurisprudencia que prevé que al no existir peligro de fuga, puede ser otorgada una medida menos gravosa.

Ahora bien, debe esta Sala de Alzada resolver el recurso planteado por parte de la defensora de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., y lo hace en los siguientes términos:

Con relación al alegato de la defensa que no existe en actas, la concreción de los elementos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación de los imputados en el hecho punible, y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, este Tribunal observa que en fecha veintisiete (27) de Octubre del año en curso, una comisión de funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, actuando en labores de inteligencia en operaciones relativas a la búsqueda de una red internacional de tráfico de drogas que opera en el Estado Zulia, obtuvo conocimiento mediante un ciudadano que se identificó como F.G., que existía “cierta cantidad de droga” que venía oculta en tanques de gasolina con doble fondo, en un camión con destino a la empresa Industrias Lácteas Valle Verde, propiedad del ciudadano O.R., por lo que procedieron a dirigirse a la dirección indicada, y avistaron el vehículo que les fuera indicado por el ciudadano en mención, observando como el camión ingresó a la referida empresa, fueron cerrados los portones, para inmediatamente después salir dos vehículos velozmente, esperando un tiempo prudencial para ingresar a la vivienda, y al momento de hacerlo se identificaron como funcionarios policiales, siendo recibidos con disparos desde el interior de la vivienda, por lo que, procedieron a ubicar a dos ciudadanos que se encontraban en el lugar, para que se sirvieran como testigos, logrando aprehender a los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., encontrando dos armas de fuego en la vivienda, así como el camión visto anteriormente, el cual tenía los dos tanques de combustible en el suelo, procediendo a la revisión de los mismos en compañía de los testigos, ubicando en el interior de cada uno, la cantidad de treinta (30) panelas contentivas de presunta droga, denominada cocaína, todo lo cual consta en el acta policial levantada por la comisión policial actuante, que cursa inserta en la investigación fiscal, y de la cual se ordena agregar copias fotostáticas a la presente causa.

Del anterior resumen del acta policial y del cúmulo de diligencias presentadas por el Ministerio Público, verifica este Tribunal de Alzada, que el Juzgado a quo consideró que existían suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos O.R. LUGO, O.R. REYES y E.R.P., en los hechos suscitados, puesto que el camión que transportaba la presunta droga fue hallado en las instalaciones de su vivienda y empresa, denominada Industrias Lácteas Valle Verde, por lo que, atendiendo al hecho punible (Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), la pena que pudiese llegar a imponerse, cuyo límite máximo es de diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga, atendiendo especialmente a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta contra la colectividad, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, fundamentó la aplicación de la medida privativa de libertad en contra de los referidos ciudadanos.

Sin embargo, la defensora de autos, pretende desvirtuar la existencia de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia, atacando el procedimiento policial, tal como lo refiere la Fiscal del Ministerio Público, sobre aspectos relativos a la actuación policial y los métodos utilizados, realizando interrogantes tales ¿quiénes bajaron los tanques? (donde fue hallada la presunta droga), ¿dónde está el chofer de la gandola? (la cual transportaba los tanques donde fue hallada la presunta droga), puesto que dichas interrogantes no pueden ser respondidas por esta Alzada, en la etapa primigenia en la cual se encuentra la causa, ya que la conclusión de la investigación será la que determine las responsabilidades a que haya lugar, y si en el hecho se encuentran involucradas otras personas, por lo que, mal podría este Tribunal aseverar que los funcionarios actuaron “contrario a sus experiencias, a sus propios métodos de investigación, de inteligencia y de labores de campo”, como aduce la recurrente de autos.

Por otro lado, y en armonía con lo ut supra expuesto, quienes aquí deciden indican que no le asiste la razón a la defensa de autos, cuando señala que la comisión policial, que actuaba en labores de inteligencia, debió solicitar al Ministerio Público la emisión de una orden de allanamiento para ingresar al inmueble donde se encontraban los imputados de autos, y donde fuera hallada la droga, ya que tal como lo recoge la propia acta policial, la información fue recibida en momentos en los cuales se efectuaban las referidas labores de inteligencia, siendo avistado tiempo después el vehículo en el cual se transportaba la presunta droga, observando cuando ingresaba a la vivienda, para después salir de la misma dos vehículos velozmente, procediendo a penetrar al inmueble bajo el amparo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en compañía de dos ciudadanos que fungieron como testigos, hallaron la droga denunciada, por lo que, si el referido artículo establece la posibilidad de ingresar a una residencia sin orden previa de un juez, a los fines de impedir la perpetración de un hecho punible, no encuentra este Juzgado de Alzada que el procedimiento practicado por la comisión de la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas haya violentado la norma establecida, y mucho menos que hayan violentado el domicilio de los ciudadanos implicados en los hechos.

No coincide este Tribunal con el alegato de la defensa, acerca de la ilicitud de la prueba obtenida, puesto que tal como fue determinado, el procedimiento policial atendió a la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al actuar la comisión policial en virtud de la información suministrada por un ciudadano, que por temor a represalias no aportó mayores datos de identificación, lo cual no vicia de nulidad lo actuado en la vivienda del ciudadano O.R. LUGO, ya que si bien la recurrente de autos aduce que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prohíbe el anonimato, y que los datos aportados por un informante desconocido, resultaron la base del procedimiento, lo cual resulta ilícito, este Tribunal de Alzada debe indicar que el artículo 57 constitucional en efecto establece la prohibición expresa del anonimato, pero dicha disposición se encuentra referida a la prohibición de anonimato en la emisión de opiniones, contenidas en el derecho a la libertad de expresión, tanto de los particulares como de los medios de comunicación, a los fines de establecer las responsabilidades a que haya lugar, cuando con dichas opiniones se cause un gravamen contra un sujeto o comunidad determinada.

Cabe señalar que el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público “cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”, iniciará la investigación a los fines de determinar la comisión del mismo y la responsabilidad de los sujetos implicados, lo cual deja a salvo la posibilidad de recibir denuncia anónima acerca de la comisión de un hecho punible, pues en el denunciante existe el temor fundado de represalias en su contra, por aportar la información de la cual tiene conocimiento.

Igualmente es oportuno precisar, que el anonimato a que hace referencia el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no tienen aplicación en el ámbito penal, por cuanto precisamente una de las formas de inicio de la fase preparatoria la constituye la noticia criminis, por lo que resulta infértil la aplicación del Texto Constitucional en lo referente a este particular. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 717, de fecha 15 de mayo de 2001, precisó lo siguiente:

…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide…

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En igual sentido, precisa esta Sala de Alzada que no se observa que del testimonio de los ciudadanos E.D.J.M.G. y JOLMAN J.B., quienes actuaron como testigos presenciales del procedimiento efectuado por la comisión policial actuante, se derive que los funcionarios policiales hayan actuado en abuso de sus funciones, violentando el domicilio del ciudadano RIVERO LUGO o los derechos fundamentales y humanos de los imputados de autos, pues, de las declaraciones rendidas por ambos ciudadanos, se deriva que en presencia de los mismos fueron halladas las panelas de presunta droga dentro de los tanques de gasolina del camión, que tiempo antes había seguido la comisión hasta el lugar, y ninguno de ellos hace mención de haber observado algún acto de violencia física en contra de los ciudadanos RIVERO por parte de los funcionarios policiales, por lo que, ratifica esta Alzada que en el presente caso no existe ilicitud en el procedimiento realizado ni violación de garantías y derechos constitucionales. Así las cosas, considera esta Sala Colegiada que en relación a los puntos de impugnación resueltos no le asiste la razón, por carecer de fundamento legal. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, alega la defensora de los imputados de autos, que los mismos no se encontraban en el sitio de los hechos, sino dentro de su vivienda que se encuentra a una distancia considerable del referido lugar, evidenciándose con ello que los funcionarios policiales redactaron el acta policial a su antojo, desligados de la verdad verdadera, obviando el Ministerio Público que es parte de buena fe, y los procedimientos de investigación deben cumplir con las normas establecidas, así como con los principios de licitud, idoneidad y utilidad.

Con relación a este particular, precisa este Tribunal que si bien los ciudadanos RIVERO no fueron hallados al lado de los tanques que contenían la presunta droga, tanto el camión que la transportaba como la presunta droga fue encontrada dentro de las instalaciones de la vivienda del ciudadano O.R. LUGO, la cual abarca su residencia de habitación y la industria de su propiedad, por lo que aducir que los mismos “no estaban en lugar de los hechos sino en su casa”, es obviar las mínimas reglas de la lógica, puesto que la presunción en la comisión del delito no viene dada únicamente por la cercanía del sujeto involucrado al lugar de los hechos, sino por una serie de circunstancias, que aún cuando no lo ubiquen al momento físicamente en el sitio, permiten determinar que efectivamente tiene una participación en los hechos, debiendo concluirse que en este punto no le asiste la razón a la defensa.

Precisan igualmente quienes aquí deciden, que tanto de la revisión a las actas de investigación fiscal, como al escrito de contestación presentado por la Fiscalía 44° del Ministerio Público, se evidencian una serie de diligencias de investigación practicadas por la Representante Fiscal, tendientes a establecer la verdad de los hechos, tales como pruebas de barrido, determinación del propietario del camión, procedencia de la sustancia incautada, etc., a los fines de determinar las responsabilidades del caso, por lo que no encuentra esta Alzada que hasta los momentos el Ministerio Público haya actuado con falta de probidad, tal como lo aduce la recurrente de autos, careciendo de fundamento una vez el argumento de la defensa.

De otra parte, refiere la defensa, la inexistencia del peligro de fuga, puesto que sus defendidos son personas honestas, con asiento de sus intereses en el país, lo cual permite la imposición de una medida cautelar menos gravosa a sus representados, no debiendo ser tomadas éstas como beneficios procesales, y aún cuando existe decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresamente prohíbe tal posibilidad, también hay sentencia que permite el otorgamiento de medidas siempre que exista peligro de fuga, sin indicar a cuál decisión hace referencia.

Ahora bien, tal como lo señala la recurrente de autos, existe decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dejado establecido lo siguiente:

…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

(Decisión N° 3421 de fecha 9.11.05, Sala Constitucional). (Negritas de esta Alzada).

Si bien la recurrente de autos aduce, que existen sentencias que permiten la imposición de medidas cautelares en delitos como el de marras, cuando no se evidencie el peligro de fuga, sin indicar a cuáles sentencias se refiere, la decisión ut supra señalada es clara al indicar que en casos de delitos, tales como el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible el otorgamiento de medidas cautelares, que según decisión N° 136 de fecha 06.02.07, emanada de la Sala Constitucional del M.T. “la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales”; puesto que la entidad del delito, así como la magnitud del daño causado, impide la imposición de medidas cautelares, por tratarse de delitos catalogados como de lesa humanidad. ASÍ SE DECLARA.

Lo anterior no significa que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte de la recurrida violente el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la recurrente de autos, antes bien, al decretárseles una medida de coerción a los ciudadanos imputados de un delito, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad del procesado.

Por último, con relación el argumento de la recurrente acerca del dinero y armas encontrados en el sitio de los hechos, al explicar que ambos son propiedad del ciudadano O.R. LUGO, producto el primero de ellos de la venta de la leche, producto de la empresa que posee, y que las segundas poseen los respectivos portes de arma, esta Sala de Alzada reitera que tanto la procedencia del dinero como de las armas, así como el cumplimiento de las normativas legales y administrativas para la tenencia de las últimas (porte de arma), será determinado por el Ministerio Público, una vez que concluya con la investigación, y se establezca la certeza de los hechos, así como las responsabilidades a que haya lugar. ASÍ SE DECLARA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada en ejercicio G.T.D.D., con el carácter de defensora privada de los ciudadanos O.J. RIVERO LUGO, O.J. RIVERO REYES y E.R.P., contra la Decisión N° 1C-2218-07 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en las modalidades de TRANSPORTE, OCULTAMIENTO y DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículos 277 y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se RATIFICA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas, y se NIEGA la solicitud de la libertad inmediata o la imposición de una medida cautelar menos gravosa a los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por por la abogada en ejercicio G.T.D.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.738, con el carácter de defensora privada de los ciudadanos O.J. RIVERO LUGO, O.J. RIVERO REYES y E.R.P., contra la Decisión N° 1C-2218-07 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en las modalidades de TRANSPORTE, OCULTAMIENTO y DISTRIBUCIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículos 277 y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se acuerda RATIFICAR la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de libertad inmediata o la imposición de medidas cautelares menos gravosas a los ciudadanos O.J. RIVERO LUGO, O.J. RIVERO REYES y E.R.P.. Todo de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Diciembre del año dos mil siete (2007). 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 409-07 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1Aa.3611-07

LBAR/licet.-