Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 20 de Abril de 2009

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 20 de abril de 2009

199º y 150º

PONENTE: M.D.P.P.

EXP. Nro. 2716-09.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por la abogada V.S.D.O., en su carácter de Defensora Pública (40º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora de la acusada RENDON DE CARAMANICO SILA, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó prescindir del acto de la constitución del Tribunal Mixto, asumiendo el poder jurisdiccional de la causa seguida contra la supra mencionada ciudadana.

Para decidir, esta Sala observa:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES:

Cursa a los folios 01 al 06, escrito de apelación interpuesto por la abogada V.S.D.O., en su carácter de Defensora Pública (40º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora de la acusada RENDON DE CARAMANICO SILA, en los términos siguientes:

“…“…Quien suscribe, V.S.D.O., Defensora Pública Cuadragésima (40°) Penal, adscritos a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de Defensora de la ciudadana: RENDON DE CARAMANICO SILA, … encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento ocurro a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) del mes y año en curso, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó prescindir del acto de la constitución del Tribunal Mixto, asumiendo el poder jurisdiccional de la causa seguida contra la supra mencionada ciudadana, fijando la celebración del debate oral y público y, a tal efecto paso a fundamentar dicho recurso de la siguiente manera:

CAPITULO PRIMERO

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el supra mencionado Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 447 numeral 5° y artículo 448 ejusdem.

CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTO DEL RECURSO

Fundamentado el mismo en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 447 ejusdem.

En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado numeral 5°.

Surge de inmediato la pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable?

El diccionario Enciclopédico Jurídico Opus, define gravamen como obligación, impuesto. Carga que recae sobre un inmueble bien o caudal. Por otra parte define irreparable como no reparable. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.

En este sentido, el M.T. de la República en sentencia de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente:

"El gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consistente en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas".

La misma Sala en sentencia de fecha 15 de Julio de 2002, con ponencia del Magistrado José Gregario Rodríguez Torres, expresó:

"Sobre el particular es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, V será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades juridicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanella en su Diccionario• Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196, año 1981 - "Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal.

Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso ... ". (Subrayado y negrillas nuestras).

Así las cosas, se observa que la recurrida en franca y abierta violación de las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa, haciendo caso omiso de la voluntad de la acusada de ser Juzgada por su Juez Natural, vale decir, por un Tribunal Mixto, tal y como lo expresara en fecha veinte (20) de Octubre del año dos milocha (2008), decidió prescindir del escabinado y fijar la celebración del juicio oral y público en la presente causa.

Tal violación de derechos y garantías constitucionales que asisten a la acusada, no puede ser subsanada o corregida, por tratarse de quebrantamiento de formas relativas al debido proceso y al derecho a la defensa, es por ello que la decisión de marras causa un gravamen irreparable.

Al respecto, la recurrida al dictar su decisión dejó sentado, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En el caso en examen, se han cumplido todas las condiciones anteriores, habiéndose logrado la comparecencia de un solo escabinos, cantidad insuficiente para la constitución del Tribunal Mixto, por lo que estima quien aquí decide, que de persistir en consentir la voluntad de las acusadas, el proceso se desnaturalizaría y esta Juzgadora perdería la dirección del mísmo, atentando en contra del equilibrio y ecuanimidad procesal, en razón a que el tiempo que podría durar concretar la manifestación de aquellas es absolutamente incierto, razón por la cual esta Juzgadora prescinde de la actuación de los escabinos y asume el control jurisdiccional de la presente causa ... ".

En tal sentido, se considera necesario precisar que si bien, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sendas sentencias, de fechas 23 de Diciembre de 2003 y 20 de Octubre de 2005, impuso a los Jueces la obligación de asumir el control jurisdiccional de las causas, cuando después de dos convocatorias, exista la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto, no es menos cierto, que también aduce la segunda de las sentencias señaladas, que la constitución del Tribunal Unipersonal, requiere como requisitos sine qua non, la opinión del imputado y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos.

De lo anterior, se colige, que para que el Órgano Jurisdiccional acuerde prescindir del escabinado y, en consecuencia, asuma el control jurisdiccional de la causa, deben necesariamente concurrir las dos circunstancias aludidas anteriormente, pues es evidente que el Juez Natural en el caso que nos ocupa es el Tribunal Mixto y no el Unipersonal.

Y es que el principio del Juez Natural es un derecho y una garantía constitucional, que asiste a toda personal en cualquier tipo de proceso, de acuerdo a lo que prevén los artículos 49.4 constitucional y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Más aún, resulta un contrasentido, que la recurrida señale expresamente que hasta la fecha se han llevado a cabo cinco (5) sorteos, siendo los mismos infructuosos, pues en la práctica resulta dificultoso agilizar dicho trámite procesal, en virtud de los obstáculos que se presentan en la práctica, tales como la criminalidad de las zonas, los cambios de residencia por parte de los ciudadanos que resulten seleccionados en los sorteos y las imprecisiones en sus direcciones. No obstante, de acuerdo a la última de las sentencias de la Sala a la que se hizo referencia, se hace hincapié en el hecho de que los jueces como directores del proceso cuentan con los mecanismos legales para la celebración del juicio con escabinos, pues la constitución del Tribunal no constituye una formalidad no esencial, sino una garantía constitucional, y al no evidenciarse de las actuaciones que se haya practicado lo conducente para la citación de los referidos escabinos, resulta nugatoria dicha garantía, y en consecuencia, se menoscaba de igual manera la tutela judicial efectiva.

En el caso de marras, el Tribunal, si logró la citación de un solo escabinos y resulta un argumento insostenible, que el Juez de Juicio, no solo haya obviado la voluntad expresa de la acusada, sino además, que como Órgano Jurisdiccional, no haya hecho uso de los mecanismo que la ley pone a su disposición a los efectos de lograr la comparecencia de los escabinos, pues aquí no se trata de consentir la voluntad de las acusadas, sino de respetar y garantizar los derechos que asisten a cualquier ciudadano.

Lo que si desnaturalizaría el proceso, no es el respeto de la voluntad de las acusadas, sino el permitir que en contra de su voluntad sean juzgadas, por un Juez que no es el Natural.

PETITUM

Por todas las razones que anteceden, la defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, anulando la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito judicial Penal, en fecha veintiuno (21) de los corrientes, ordenándose en consecuencia, se procesa a la constitución del Tribunal Mixto…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Cursa a los folios 07 al 08, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada L.S.C., suficientemente identificada en autos, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.M.G. en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, L.S.C., suficientemente identificada en autos, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.M.G., víctima en la presente causa, estando dentro de la oportunidad legal procedo a dar contestación a la apelación interpuesta por la Defensora Pública 40 Penal, V.S., contra la decisión de fecha 21 de enero de 2009, por la cual la Juez (a) Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, asumió el poder jurisdiccional de la causa y fijó la celebración del debate oral y público para el día 3 de Marzo de 2009. Alega la Defensora Ovalles que a su representada S.R.d.C., se le causa un gravamen irreparable y se le causa a la acusada la violación de sus derechos y garantías constitucionales: al debido proceso, al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, que no se respeta la voluntad de su representada por no ser juzgada por su Juez natural.

Cabe acotar aquí y así lo reconoce en su escrito de apelación la defensora 40 Penal, V.O., que hasta la presente fecha se han llevado a cabo cinco (5) sorteos, siendo los mismos infructuosos. En el mismo escrito acusa a la juez de no haber hecho uso de los mecanismos que la ley pone a su disposición a los efectos de lograr la comparecencia de los escabinos, pues según dice la defensa no se trata de consentir la voluntar de la acusada, sino de respetar y garantizar los derechos que asisten a cualquier ciudadano. En vista de lo dicho por la defensora Ovalles, nos preguntaremos ¿cuántos sorteos necesita la Defensora y su representada para permitir o en todo caso, aceptar que la juez (a) está en la obligación de asumir el control jurisdiccional de la presente causa después todos estos sorteos se le imposibilitó constituir el Tribunal Mixto?

Si la Juez (a) de la causa sigue indefinidamente e infructuosamente llamando a sorteos de escabinos, le estaría violando derechos y garantías constitucionales a la víctima, G.M.G., ya que el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva son también derechos y garantías de la víctima.

Una víctima, a la cual se tiene sometida a proceso, que por quinta (5ta) vez suba a una corte de apelaciones porque ante otras razones, la defensora Ovalles no acepta bajo ninguna circunstancia que sea sometida a juicio. Ya lo dijo la Corte de Apelaciones, Sala 7, en el 2008, es en una Sala de Juicio en donde la acusada puede demostrar su inocencia, donde mejor se le garantiza el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.

Es por todo lo antes dicho que solicitamos declaren sin lugar la apelación de la defensora V.O. y que ordene a la misma a ir a juicio con el tribunal unipersonal que constituyó la Juez (a) de la Sala 10 de Juicio en una decisión ajustada a derecho….

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 21 de enero del presente año, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual expresó entre otros aspectos:

“…Visto que a la fecha no ha sido posible la constitución del Tribunal Mixto, este Tribunal estima prudente luego de una revisión minuciosa de la causa, hacer las siguientes consideraciones:

Las presentes actuaciones son recibidas en fecha 11 de julio de 2008, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, así, el 14 de julio de 2008, en razón a la pena prevista para el delito imputado a las ciudadanas S.R.D.C., A.R. y NATALlA ZUllA COMELLAS, a saber, DEFRAUDACIÓN CONTINUADA, prevista y sancionada en el artículo 465 ordinal 10 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, se acordó llevar a cabo un sorteo ordinario a fin de la constitución del Tribunal Mixto.

Luego, en vista que los escabinos seleccionados en el sorteo ordinario de fecha 22 de julio de 2008, no comparecieron, el 12 de agosto del mismo año, se efectúa un primer sorteo extraordinario, compareciendo en fecha 16 de septiembre de 2008 uno de los ciudadanos allí seleccionados de nombre H.S.T.V.L., titular de la cédula de identidad NO 3.648.080.

Después, el 23 de septiembre de 2008, en razón a que el número de escabinos comparecientes era insuficiente para la constitución del Tribunal Mixto, en cumplimiento del criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, así como de lo contemplado en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, este Despacho emplazó a las acusadas de autos a los fines que manifestaran su voluntad de ser juzgadas por un Tribunal Unipersonal, compareciendo el día 20 de octubre de 2008, expresando que deseaban ser juzgadas por un Tribunal Mixto.

Ante tal manifestación, se procedió a realizar varios sorteos extraordinarios en fechas 24 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2008, 18 de diciembre de 2008, habiéndose así llevado a cabo cinco (5) sorteos siendo los mismos infructuosos.

Ahora bien, de una lectura detenida de los acuses de recibo de las notificaciones libradas a los ciudadanos que resultaron seleccionados como escabinos en los sorteos indicados, se constata que unas fueron debidamente realizadas y dejadas en los domicilios aportados por la Oficina de Participación Ciudadana, otras no fueron ejecutadas en razón a que el Servicio de Alguacilazgo no se interna en zonas calificadas como de alto riesgo por la criminalidad en resguardo de su integridad y seguridad personal, y en la más de las veces debido a la imprecisión de la dirección de éstos.

En este punto, esta Juzgadora estima menesteroso, resaltar que la sentencia R.M., dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, por la Sala Constitucional en una interpretación de los artículos 49 ordinal 3° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trató precisamente el tema de las dilaciones judiciales y como debían ser vigiladas por el juzgador, así lo expresa: Es más, la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es las dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos. De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la audiencia prelininar ... Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara haber cumplido con la interpretación constitucional solicitada, respecto del alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 de la Constitución. Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará textualmente: «Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que interpreta el alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la realización de la audiencia preliminar con multipartes» ... ".

De otra parte, conviene analizar los antecedentes del caso que dio origen a una segunda decisión de la referida Sala, en fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, con ocasión de la institución del escabinato, en ese proceso el Tribunal de Juicio hizo varios intentos para la constitución del Tribunal Mixto, habiendo comparecido tres escabinos seleccionados, por lo que la sentencia impugnada por la víctima aducía que tal constitución no había sido posible por inacción del juez de juicio, ya que el retardo procesal no era debido a la incomparecencia absoluta de los ciudadanos que habían sido preseleccionados. …

El artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal le encomienda a los jueces, entre otras cosas, velar por la regularidad del proceso, por lo tanto, éste deberá tomar los correctivos que fueran necesarios a fin de que el proceso logre su fin, así, la garantía de que el juicio se realice sin dilaciones indebidas no es de la exclusividad de los acusados, pues, la sociedad también demanda que a aquellos a quienes tengan pendiente una causa sean juzgados con prontitud en virtud de la celeridad procesal que caracteriza todo juicio.

Aun cuando no exista un lapso perentorio dentro del cual deban agotarse las fases contempladas por el proceso penal imperante, el juez debe graduar el prudente cumplimiento de los actos procesales previstos para cada fase o etapa, ya que lo contrario iría en detenimiento de una justicia expedita, tal como lo postula el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional, concerniente a la tutela judicial efectiva, el cual ha explicado la Sala Constitucional de nuestro m.T. así:

.. Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efediva, conocido también como la garantía jurisdiccional el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la adividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflidos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efediva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares .V, mediante una decisión didada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como e12, 26 Ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles'~ (Sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. Exp. N° 00-1683).

De lo anterior, podemos derivar el siguiente silogismo, es posible que el juez de juicio ante la dificultad para la constitución del tribunal mixto prescinda de la actuación de los escabinos y asuma el poder jurisdiccional, siempre y cuando haya oído la opinión del acusado y haya agotado todos los mecanismos legales con los que cuenta para tal fin, y que los escabinos hayan sido efectivamente citados para el acto e depuración.

Sólo luego de ello el juez de juicio por una interpretación sistémica y progresiva de los derechos humanos -por cuanto entre éstos no puede haber escala de valores, ningún derecho puede anteponerse a otro- podría asumir el control jurisdiccional y prescindir de la actuación de los escabinos, aduciendo que el transcurso del tiempo es nefasto para la sana administración de justicia valdría la pena mencionar los múltiples obstáculos que el paso del tiempo causa a un proceso, a saber, la ubicación de los testigos y expertos cuyas deposiciones hayan de ser evacuadas, la percepción de los hechos por parte de éstos, la prescripción judicial de la acción penal, factores que evidentemente ponen en riesgo el fin último del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, lo cual menoscaba e: derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, anteriormente comentado.

No obstante, en opinión de quien aquí decide es impropio hablar de la imposibilidad para la constitución del tribunal mixto, siendo más acertado decir, dificultoso agilizar dicho trámite procesal, en virtud de los obstáculos que se presentan en la práctica, tales como, la criminalidad que impide el acceso a ciertas zonas, el cambio de residencia por parte de los ciudadanos que resulten seleccionados en los sorteos, o la imprecisión de los domicilios que son suministrados en las listas del sorteo.

En el caso en examen, se han cumplido todas las condiciones anteriores, habiéndose logrado la comparecencia de un solo escabino, cantidad insuficiente para la constitución del Tribunal Mixto, por lo que estima quien aquí decide, que de persistir en consentir la voluntad de las acusadas, el proceso se desnaturalizaría y esta Juzgadora perdería la dirección del mismo, atentando en contra de el equilibrio y ecuanimidad procesal, en razón a que el tiempo que podría durar concretar la manifestación de aquellas es absolutamente incierto, razón por la cual esta Juzgadora prescinde de la actuación de los escabinos y asume el control jurisdiccional de la presente causa, acordando en consecuencia, fijar la oportunidad de llevar a cabo el juicio unipersonal oral y público en la causa en examen. Y Así SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo expuesto, este Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, prescinde en este acto de la constitución del Tribunal Mixto y en consecuencia asume el poder jurisdiccional de la presente causa instruida en contra de las ciudadanas S.R.D.C., A.R. Y N.Z.C., pautando el Juicio Unipersonal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal, pasa de seguida esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se evidencia:

La abogada V.S.D.O., en su carácter de Defensora Pública (40º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora de la acusada RENDON DE CARAMANICO SILA, plantea, con fundamento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones recurribles que causen un gravamen irreparable, su inconformidad con la decisión dictada en fecha 21 de enero del presente año, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó prescindir del acto de la constitución del Tribunal Mixto, asumiendo el poder jurisdiccional de la causa seguida contra la supra mencionada ciudadana.

En el caso de marras la recurrente denuncia entre otros aspectos que:

...Así las cosas, se observa que la recurrida en franca y abierta violación de las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa, haciendo caso omiso de la voluntad de la acusada de ser Juzgada por su Juez Natural, vale decir, por un Tribunal Mixto, tal y como lo expresara en fecha veinte (20) de Octubre del año dos milocha (2008), decidió prescindir del escabinado y fijar la celebración del juicio oral y público en la presente causa.

Tal violación de derechos y garantías constitucionales que asisten a la acusada, no puede ser subsanada o corregida, por tratarse de quebrantamiento de formas relativas al debido proceso y al derecho a la defensa, es por ello que la decisión de marras causa un gravamen irreparable.

Al respecto, la recurrida al dictar su decisión dejó sentado, entre otras cosas, lo siguiente:

…En el caso en examen, se han cumplido todas las condiciones anteriores, habiéndose logrado la comparecencia de un solo escabinos, cantidad insuficiente para la constitución del Tribunal Mixto, por lo que estima quien aquí decide, que de persistir en consentir la voluntad de las acusadas, el proceso se desnaturalizaría y esta Juzgadora perdería la dirección del mísmo, atentando en contra del equilibrio y ecuanimidad procesal, en razón a que el tiempo que podría durar concretar la manifestación de aquellas es absolutamente incierto, razón por la cual esta Juzgadora prescinde de la actuación de los escabinos y asume el control jurisdiccional de la presente causa ... ".

En tal sentido, se considera necesario precisar que si bien, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sendas sentencias, de fechas 23 de Diciembre de 2003 y 20 de Octubre de 2005, impuso a los Jueces la obligación de asumir el control jurisdiccional de las causas, cuando después de dos convocatorias, exista la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto, no es menos cierto, que también aduce la segunda de las sentencias señaladas, que la constitución del Tribunal Unipersonal, requiere como requisitos sine qua non, la opinión del imputado y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos.

De lo anterior, se colige, que para que el Órgano Jurisdiccional acuerde prescindir del escabinado y, en consecuencia, asuma el control jurisdiccional de la causa, deben necesariamente concurrir las dos circunstancias aludidas anteriormente, pues es evidente que el Juez Natural en el caso que nos ocupa es el Tribunal Mixto y no el Unipersonal.

Y es que el principio del Juez Natural es un derecho y una garantía constitucional, que asiste a toda personal en cualquier tipo de proceso, de acuerdo a lo que prevén los artículos 49.4 constitucional y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Más aún, resulta un contrasentido, que la recurrida señale expresamente que hasta la fecha se han llevado a cabo cinco (5) sorteos, siendo los mismos infructuosos, pues en la práctica resulta dificultoso agilizar dicho trámite procesal, en virtud de los obstáculos que se presentan en la práctica, tales como la criminalidad de las zonas, los cambios de residencia por parte de los ciudadanos que resulten seleccionados en los sorteos y las imprecisiones en sus direcciones. No obstante, de acuerdo a la última de las sentencias de la Sala a la que se hizo referencia, se hace hincapié en el hecho de que los jueces como directores del proceso cuentan con los mecanismos legales para la celebración del juicio con escabinos, pues la constitución del Tribunal no constituye una formalidad no esencial, sino una garantía constitucional, y al no evidenciarse de las actuaciones que se haya practicado lo conducente para la citación de los referidos escabinos, resulta nugatoria dicha garantía, y en consecuencia, se menoscaba de igual manera la tutela judicial efectiva.

En el caso de marras, el Tribunal, si logró la citación de un solo escabinos y resulta un argumento insostenible, que el Juez de Juicio, no solo haya obviado la voluntad expresa de la acusada, sino además, que como Órgano Jurisdiccional, no haya hecho uso de los mecanismo que la ley pone a su disposición a los efectos de lograr la comparecencia de los escabinos, pues aquí no se trata de consentir la voluntad de las acusadas, sino de respetar y garantizar los derechos que asisten a cualquier ciudadano.

Lo que si desnaturalizaría el proceso, no es el respeto de la voluntad de las acusadas, sino el permitir que en contra de su voluntad sean juzgadas, por un Juez que no es el Natural…

Ahora bien, los recurrentes consideran que la decisión de la Juez de Control, causa a su defendido gravamen irreparable, sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso penal aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo acto u auto, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso, como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que son dables en el caso que nos ocupa; pues, ciertamente, encontrándose el proceso en la fase del Juicio Oral y Público, quedando además entera la fase del mismo.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

En este sentido advierte la sala que la decisión recurrida si le causa un gravamen irreparable a la acusada de auto, en virtud que la misma ha manifestado ser juzgada por su Juez Natural, es decir, por un Tribunal Mixto, expresada en fecha 20 de octubre de 2008, tal y como consta al folio 78 de la pieza 10 del presente expediente.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado según la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, se establece:

" ... En efecto considera esta Sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del imputado y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos, pues, la ley adjetiva señala que es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un tribunal unipersonal. ya que éste se encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues - en la mayoría de los casos - está sometido a un régimen restrictivo o privativo de líbertad…”

Este principio constitucional es recogido en la norma contenida en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

" .. ART. 7º - Juez natural. Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales ..." (el subrayado de la Sala)

El ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

" .. .4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley..."

Asimismo, el artículo 164 ejusdem, dispone que es potestad del acusado y no del Tribunal, solicitar ser juzgado por una juez unipersonal, cuando dispone que:

"..Realizadas efectivamente cinco convocatorias sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto..."(el subrayado y negrilla de la Sala).

Por los razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que en la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, si se encuentran plasmados los vicios indicados por la recurrente, ya que la constitución del Tribunal Unipersonal, requiere como requisitos sine qua non, la opinión de la imputada y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos, no se puede violentar la voluntad expresa de la acusada, permitiendo que en contra de su voluntad sean juzgadas, por un Juez que no es el Natural.

De lo anterior, se colige, que para que el Órgano Jurisdiccional acuerde prescindir del escabinado y, en consecuencia, asuma el control jurisdiccional de la causa, deben necesariamente concurrir las dos circunstancias aludidas anteriormente, pues es evidente que el Juez Natural en el caso que nos ocupa es el Tribunal Mixto y no el Unipersonal.

El principio del Juez Natural es un derecho y una garantía constitucional, que asiste a toda personal en cualquier tipo de proceso, de acuerdo a lo que prevén los artículos 49 numeral 4º de la Constitucional Bolivariana de Venezuela, y el artículo 7º y 164 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer hincapié en el hecho de que los jueces como directores del proceso cuentan con los mecanismos legales para la celebración del juicio con escabinos; en consecuencia esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada V.S.D.O., en su carácter de Defensora Pública (40º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora de la acusada RENDON DE CARAMANICO SILA, se REVOCA la decisión dictada en fecha 21 de enero del presente año, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó prescindir del acto de la constitución del Tribunal Mixto, asumiendo el poder jurisdiccional de la causa seguida contra la supra mencionada ciudadana, y se ordena al tribunal proseguir con las convocatorias a los f.d.C. el Tribunal. ASÍ SE DECLARA.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerda el efecto extensivo a la ciudadana NALIA Z.C..

DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación presentado con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada V.S.D.O., en su carácter de Defensora Pública (40º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora de la acusada RENDON DE CARAMANICO SILA, se REVOCA la decisión dictada en fecha 21 de enero del presente año, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó prescindir del acto de la constitución del Tribunal Mixto, asumiendo el poder jurisdiccional de la causa seguida contra la supra mencionada ciudadana, y se ordena al tribunal proseguir con las convocatorias a los f.d.C. el Tribunal Mixto, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 numeral 4º de la Constitucional Bolivariana de Venezuela, y el artículo 7º y 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerda el efecto extensivo a la ciudadana NALIA Z.C..

Publíquese, regístrese y déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

M.D.P.P. F. BELKYS A.G.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2716-09

ORC/MPPF/BAG/LA/fl.-