Decisión nº OP01-R-2007-000186 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 25 de Marzo de 2008

Se dicta auto de fecha 21 de noviembre de 2007, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, constante de cincuenta y seis (56) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000186, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado J.M., fundado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado tribunal en fecha 27 de octubre del año 2007.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente N° 0, que para la fecha se encontraba en calidad de Juez Suplente la Jueza VICTORIA MILAGROS ACEVEDO GÓMEZ, por descanso vacacional, de quien hoy suscribe la presente decisión J.A.G.V. tal como consta al folio 56 de las respectivas actuaciones.

En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2007, la Jueza VICTORIA ACEVEDO GÓMEZ, se inhibe de conocer el presente asunto recursivo, pasando las actuaciones a una Sala Accidental, presidida por Tahís Aguilera de Arellano y la ponente por distribución le correspondió a C.A.C..

En fecha doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007), se declaró con lugar la inhibición presentada por la Juez Presidenta encargada de la Corte de Apelaciones, según consta en el cuaderno de incidencia anexo al presente asunto recursivo.

En fecha ocho (08) de enero de 2008, la Juez Presidenta de la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones, Tahís Aguilera de Arellano, presenta incidencia de inhibición, correspondiéndole decidir la presente a la ponente N° 02 de la Corte de Apelaciones DELVALLE CERRONE MORALES, quien a su vez fue suspendida con goce de sueldo, desde el 21 de enero de 2008.

Por la Juez Delvalle Cerrone, entra a constituir la Sala, el Juez Alejandro Chirimelli y conoce la inhibición de T.A. y la declara con lugar, el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008).

Constituida La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con los abogados J.G., ALEJANDRO CHIRIMELLI Y J.S., la Jueza Presidenta de la Sala Accidental N° 01 de este Circuito Judicial, remite en fecha 29 de febrero de 2008 el asunto recursivo con sus anexos a este Despacho Judicial, para el conocimiento del ponente N° 01.

En fecha 05 de marzo del año 2008, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2007-000186, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES E.M.N. Y GRIMALDY LUPPI GÓMEZ

Observa la Sala que, el recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, en fecha 27 de octubre del año 2007.

Alegan los recurrentes:

…Frente a los argumentos de la representante del ministerio Público, la defensa técnica del imputado, le señaló a la ciudadana Juez, que el presente caso, de los elementos de convicción llevados a la audiencia, no se podía establecer que nuestro patrocinado haya participado en los hechos que se le estaban atribuyendo, por cuanto los testigos que allí se encontraban presentes, no realizaban señalamiento directo de su participación en los mismos, por lo que no se encontraban satisfechos los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son indispensables para la procedencia de las medidas de coerción personal contempladas en la Ley Adjetiva Penal.

…omissis…

…los referidos elementos de convicción que fueron llevados a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, se puede establecer claramente que de los mismos no surgen elementos de convicción suficientes que haga presumir la participación de OVIDIO JOSÉ…en los hechos que le fueran atribuidos, esos elementos de convicción de manera alguna lo involucran de forma directa o indirecta en los sucesos ocurridos en la posada El Molino el día 25 de octubre de 2007…

Finalmente los recurrentes solicitan:

…, DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256, ordinal 1° ejusdem en contra de O.J.S.C. y decreten su libertad plena, por no haber elementos de convicción suficientes que lo involucren en los hechos que le atribuye el Ministerio Público…

DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

“…se da inicio a la audiencia y se le concede la palabra a la Fiscal Quinta (E) del Ministerio Publico, DRA. MARITERESA DIAZ DIAZ, quien expone, que presenta en éste acto de conformidad con los Artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado O.J.S.C., detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Nueva Esparta, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas y que la llevaron a determinar que la conducta desplegada por el ciudadano imputado, antes mencionado, configura el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, y 416 del Código Penal Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416 del Código Penal, considerando esta representación que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no así el ordinal 3°, estimando que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, no excede los tres años de prisión y según lo establecido en el artículo 253 Ejusdem, solicitó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el Arresto Domiciliario con apostamiento policial en su residencia, de conformidad con el articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito igualmente se decrete el procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que faltan unas actuaciones por practicar. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistidos por un Abogado Defensor, tal como lo están en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al imputado O.J.S.C., quien expuso: “ yo salí de mi casa hacia la panadería de las Guevara, a comprar una tarjeta, y cuando voy de regreso a mi casa, fui interceptado por un carro gris marca cielo, y me hicieron unos disparos, y Salí corriendo y me metí por el monte y luego cuando Salí del monte, se apareció una chama en un nissan vinotinto y me llevo al hospital y cuando llegue al hospital me atendieron y luego fui detenido por los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas, (Sic) y me llevaron a base 1 de Porlamar, y me fueron hacer unos exámenes por las heridas sufridas en el cuerpo, luego me llevaron al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas (Sic) por que me iban hacer unas reseñas y el comisario me mando a llamar, y me hicieron unas preguntas y luego llego un inspector me dio unos golpes en la cara, me hicieron la reseña y me llevaron a la base de Porlamar del instituto neoespartano de policía, allí pase la noche y hoy es que me están trayendo para aca. Es todo”. Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa Privada, Dr. E.J.M.N., quien expuso, entre otras cosas, que escuchado lo manifestado por el ministerio publico en la cual le precalifica a mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, y 416 del Código Penal Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416 del Código Penal, en contra de su defendido, solicito en este caso que vista la condición en que se encontraba su defendido la medida de arresto domiciliario de conformidad con el articulo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal y como los solicito la fiscal del ministerio Publico, ahora bien, el articulo 49 de la constitución, esta defensa considera que no se encuentra satisfecho tales ordinales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no estamos en presencia de un robo en grado de tentativa, se estima que quieren tratar de vincular a esta persona, y no hay nada que lo vinculen al hecho, lo único que se le puede presumir es el disparo que tiene en un brazo, considera esta defensa que la Fiscalia (Sic) debe investigar un poco mas de lo sucedido, no existen elementos de convicción suficientes para estimar que mi defendido haya cometido el delito, en caso de que este Tribunal considere que si hay elementos de convicción para la investigación, esta defensa esta de acuerdo con la medida cautelar solicitada y de que se siga el procedimiento por la vía ordinaria. OÍDAS LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES SE PROCEDE A DICTAR PRONUNCIAMIENTO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LA ASUNCIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Pasa a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para imponer o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416 del Código Penal, encontrándose lleno de esta manera el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano O.J.S.C., pudiera ser el autor del hecho imputado por el Ministerio Público, estos elementos son: Acta de Investigación Penal de fecha 25 de Octubre de 2007, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas,( Sic) quienes practican la detención del imputado de autos; Acta de Inspección técnica N° 2216 de fecha 25-10-207, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; (Sic) Acta de Investigación Penal de fecha 26 de Octubre de 2007, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (Sic) quienes practican la detención del imputado de autos; Acta de Entrevistas de los ciudadanos Á.U., O.M.; Acta de Reconocimiento Medico Legal N° 1997, practicado a la ciudadana Santa Henríquez; Acta de Entrevista al ciudadano Moreno Henríquez Otilio y Rojas L.J.; TERCERO: Se desprende de las actas que si se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su numeral 3, por lo cual si se presume el peligro de fuga, razón por la cual este Tribunal decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistiendo la misma en un Arresto Domiciliario con apostamiento Policial, toda vez que se equipara a una privativa de libertad, según criterio jurisprudencial de nuestro M.T. y por cuanto al imputado tiene una herida en un brazo no se le podrá brindar en un centro de reclusión el respectivo tratamiento. CUARTO: Vista la Solicitud Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que faltan actuaciones por practicar y seguir investigando de lo sucedido. QUINTO: Se ordena una evaluación médica por las heridas sufridas que presenta en el brazo como la cura de las mismas. Se acuerda librar la boleta de Arresto Domiciliario y los respectivos oficios. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal….”

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.J.M.N. y GRIMALDY LUPPI GÓMEZ y lo hacen basándose en las siguientes consideraciones:

Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación indicando que los referidos elementos de convicción traídos por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a la audiencia de presentación no son suficientes para presumir la participación de su defendido, ya que el hecho que motivo su recurso es la ausencia de elementos de convicción para proceder a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, y en su defecto revoque la decisión recurrida y se le otorgue la L.P. al imputado de autos.

Observa este Tribunal de Alzada que es necesario recordar al recurrente que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez A Quo no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas ya que el en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público se determinará si el mencionado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa. Considera igualmente este Tribunal Colegiado en relación a la versión ofrecida por el imputado en el Acto de Presentación de imputado ante el Juzgado de Control, el mismo lo realiza en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la declaración que libre de apremio y coacción realiza el imputado durante el proceso no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

Al respecto, este Tribunal debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En este orden de ideas se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este tribunal de alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de alzada a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación (Cfr.: M.V.G.. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: p. 207).

Este Despacho Judicial considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la juzgadora de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Jurisdicente tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. P.S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

Este Tribunal Colegiado discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal que dictó la recurrida, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Se observa que la Jueza de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la medida sustitutiva de Libertad consistente en arresto domiciliario, contemplado el numeral 1° del artículo 256 Eiusdem.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados E.M.N. y GRIMALDY LUPPI GÓMEZ, en su condición de defensores privados del ciudadano O.J.S., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 27 de octubre de 2007, en la cual acordó medida sustitutiva de Libertad consistente en arresto domiciliario, contemplado el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la referida decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad conferida por la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: