Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 14 de Abril de 2010

El 16-6-2009, la Juez 11ª de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al celebrarse audiencia oral para oír al imputado O.R.S.A., de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, impuso al antes mencionado ciudadano sanción criminal de 4 años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folios 17 al 33 del presente cuaderno de incidencia).

III

FUNDAMENTOS DE LAS PRETENSIONES

1. DE LA PRETENSION INTERPUESTA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO.

   De los folios 10 al 16 del presente cuaderno de incidencia corre inserto escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal P.B.S., del cual se lee:

   … En el caso que nos ocupa, el vicio invocado tiene como fundamento del presente recurso, la errónea aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

   … En atención a la norma… debe colegirse que, mientras más sea la cantidad de sustancia incautada, el juez debe tener en cuenta ese aspecto en orden a la dosimetría de la pena que obviamente será mas alta considerando los específicos determinados.

   La agravación por razón de la cantidad de la droga decomisada, debe estimarse de acuerdo al quantum de la misma, es decir, para aplicar la sanción o penalidad…

   … En el caso que nos ocupa, al acusado de autos, O.S.Á., se le incautó la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios tipo dediles, contentivos de H.E.F.D.C. con un peso de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE (347) gramos con DOSCIENTOS (200) miligramos, lo que excede con creces los limites (sic) establecidos por el legislador en el segundo aparte del articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual debe ser utilizado como punto de partida por los órganos jurisdiccionales, a los fines de la respectiva dosimetría de la pena, ya que esa es la intención y espíritu del legislador. Tal interpretación, tiene como finalidad evitar que los traficantes de drogas se amparen bajo el contenido del tercer aparte del artículo 31 de la referida Ley, para lograr que se les aplique una pena comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar de la pena de 8 a 10 años de prisión, contemplada en el encabezamiento de la norma penal citada…

   … Por lo tanto el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a su estructura, se diferencia de la regulación que estaba contenida en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sancionaba todas las conductas con una misma pena. Mientras que la vigente Ley, tipifica supuestos de hechos específicos y el monto de la pena dependerá de la conducta realizada por el sujeto activo en relación con la cantidad de droga incautada…

   .

2. DE LA PRETENSION INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO O.R.S..

   De los folios 1 al 9 del presente cuaderno de incidencia corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER, en el que expresó:

   … En la decisión anteriormente transcrita se observa con claridad que no existen razonamientos serios, ni bases legales que expliquen el confuso criterio jurídico aplicado por la Juez para determinar la pena a cumplir por mi defendido. No razona el motivo por el cual impone la pena mínima atribuida al delito, y pareciera que se ampara en lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del COPP, en lo que respecta a los delitos cuya pena exceda de 8 años en su límite máximo, para no bajar del límite mínimo de la pena, obviando en su totalidad que el mismo Tribunal a solicitud de la Defensa Técnica cambió la Calificación Jurídica y la encuadro en el aparte de la norma que correspondía, la cual está referida al Transporte de Estupefacientes vía Intraorgánica cuya pena establecida es de CUATRO (4) a SEIS (6) años de presidio, apartándose de la obligación que como Juez tiene de tomar una decisión que resuelva al caso y además MOTIVARLA a los fines de demostrar que la misma es justa y ajustada a Derecho…

   … En este mismo sentido, de la decisión se desprende que la Juzgadora, inobservó el segundo y tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece como señalé al inicio del texto, una excepción a la rebaja de pena por admisión de los hechos en el sentido que, el legislador impuso tomando en consideración el bien jurídico protegido, que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en los casos de delitos contra el patrimonio público y en los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez solo (sic) puede rebajar la pena hasta un tercio y se le impone igualmente la obligación de no bajarla del límite mínimo.

   Ahora bien, si el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece en su último aparte que "...Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan esta sustancia dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión", el deber de la Juez sería aplicar la rebaja de la pena traspasando el límite mínimo, que en el caso que nos ocupa sería de 4 años, aplicando en este caso el argumento en contrario, el cual se apoya en que "las expresiones legales significan lo que significan y no pueden en ningún caso significar otra cosa".

   En efecto, si se determina que no corresponde la rebaja de la pena en el caso establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos cuya pena exceda en su límite máximo a ocho años, por interpretación en contrario, en los delitos cuya pena sea menor de 8 años en su límite máximo, procede la rebaja con la posibilidad de traspasar el límite mínimo. En el caso que nos ocupa, queda evidenciado que la Juez no aplicó la rebaja de la pena establecida en el Artículo 376 del COPP, de la cual era merecedor mi defendido por encuadrar perfectamente en las condiciones establecidas en la Ley, vulnerando así su Derecho Constitucional al Debido Proceso.

   Así mismo, debo advertir que la pena impuesta a mi defendido O.S.d.C. años de presidio, viola el Principio de Igualdad previsto en el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propone dar un tratamiento igual a quienes están en la misma condición o bien dar un trato desigual a quienes están en contextos desiguales. Es para todos conocido, que en los casos en los que se transporta droga por vía intraorgánica, donde incluso la mayoría de las detenciones se producen en los Aeropuertos, las penas impuestas a los condenados por estos delitos es de 2 AÑOS 8 MESES, 2 AÑOS Y 6 MESES de presidio, y esto encuentra su asidero jurídico en el hecho que se baja la pena aplicable al límite mínimo, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y luego de impuesta la pena se procede a la rebaja establecida en el artículo 376 del COPP, traspasando el límite mínimo por no estar prohibido en el texto adjetivo penal.

   Por último, debo manifestar que las circunstancias atenuantes que

   relaté en el contenido del texto y que fueron alegadas por mí en la Audiencia Preliminar, están referidas al hecho que mi defendido estuvo en Terapia Intensiva, que nunca salió de su casa, que jamás ha cometido delito alguno, que presenta problemas de salud, entre otras, más sin embargo esto no fue considerado, ni motivado, por la Juez al momento decidir…

   .

   IV

   DE LAS RESPUESTAS A LAS PRETENSIONES

1. DE LA CONTESTACION DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

   De los folios 54 al 60 del presente cuaderno de incidencia corre inserta contestación por parte del Fiscal P.B.S. a la pretensión de la Defensa, de la que se lee:

   … Primeramente es de puntualizar, que no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación, la inobservancia se produce cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicarla lo hace equivocadamente.

   En el caso de autos, efectivamente nos encontramos que el juez a-quo, aplicó el articulo (sic) 376 del Código Adjetivo Penal, de manera equivocada. Tal como lo expusimos, en nuestro escrito de apelación.

   Ahora bien, en este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo…

   … La interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, imponen a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

   Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos que involucran el tráfico de drogas son de lesa humanidad, lo que implica que son imprescriptibles, que no existe la posibilidad de beneficio alguno a quienes estén involucrados en ellos y que además, el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia.

   Por ende, visto que la recurrente no cumple con una de las exigencias del artículo 453 del Código Adjetivo Procesal Penal (sic), ya que confunde los motivos que pretende que se solucione…

   .

2. DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

   De los folios 61 al 74 del presente cuaderno de incidencia corre inserta respuesta por parte de la Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER a la pretensión del Ministerio Público, de la que se observa:

   … la Juez de Control a quien le correspondió conocer de la causa… encuadró la conducta de mi defendido en el último aparte del Artículo 31 de la… referida Ley, en virtud que los hechos describen perfectamente los elementos del tipo penal de Transporte Intraorgánico, esto trajo como consecuencia la admisión de los hechos por parte de mi defendido. Debo advertir que estas circunstancias fueron transformadas de manera perjudicial por el Garante de la Ley, para alcanzar la imposición de la pena máxima.

   La práctica Jurídica nos trae como experiencia, que la pena a imponer aun (sic) en los casos en los cuales, las personas que transportan droga dentro de su organismo y que son capturadas en el Aeropuerto a punto de abordar el Avión, es de 2 años 8 meses ó 2 años 6 meses, cuya rebaja procede atendiendo a la imposición del límite mínimo de la pena que en este caso es 4 años y tramitando con posterioridad la rebaja que impone el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al mismo artículo que establece que en los delitos cuya pena máxima exceda de 8 años no se podrá bajar del límite mínimo en caso de producirse la Admisión de los Hechos, en consecuencia y por interpretación en contrario, si la pena es menor de 8 años se puede hacer la rebaja de la pena pasando el límite mínimo de la misma…

   … Es decir, según el Fiscal, las penas a imponer a las conducta previstas como delitos, no son las que están previamente establecidas por el legislador, sino las que a criterio subjetivo del Juez operen, pudiendo imponerse la pena de un tipo penal a otro tipo penal, tal como es su intención en este caso.

   Esta situación sólo puede existir en la imaginación del Representante Fiscal, pero jamás en el m.J. penal, que se precie de valorar y respetar el Estado de Derecho, el Debido Proceso, pues justamente el Legislador previo como un tipo penal distinto al de Tráfico, señalado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley, la conducta del transporte intraorgánica y estableció para ella la pena de cuatro a seis años de prisión, sin discriminar cuanta cantidad puede o no, el cuerpo humano transportar y la impunidad que refiere el Fiscal, cuando alega que las personas transportarían droga dentro de su cuerpo para solo obtener la pena de 4 a 6 a años de prisión, la ha previsto el legislador según el bien jurídico tutelado y daño social causado, amparando contrariamente a la pretensión fiscal, la salud y vida del sujeto que usa su cuerpo para tales fines.

   La Sentencia invocada por el Fiscal… se refiere a una persona que transportó droga dentro y fuera de su cuerpo, entonces se presentaba la confusión a cerca de la condena a imponer, en virtud que se habrían cometido dos delitos, Tráfico (Primer aparte del Artículo 31) y Transporte Intraorgánico (Último aparte del mismo Artículo), y establece finalmente la Sentencia que debe ser condenado por la comisión de dos delitos por ser tipos penales distintos…

   … En conclusión, como quiera que está claro que el Tráfico de Estupefacientes, establecido en el primer aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, es un tipo penal distinto, al establecido en el último aparte del mismo Artículo que prevé el Transporte Intraorgánico, que ambos tipos penales tienen penas distintas, y tomando en consideración que la conducta desplegada por mi defendido encuadra perfectamente en el tipo penal de Transporte Intraorgánico por tener la sustancia dentro de su organismo, requiero de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el FISCAL DEL MINSTERIO PÚBLICO P.B.. Este hecho nos invita a reflexionar sobre las consecuencias que genera la gestión Fiscal en este caso, con relación al costo que significa mover el aparto judicial a este extremo, por desconocimiento de la Ley o mero capricho, en virtud que una audiencia que se ha podido resolver en 20 minutos, se produjo en tres horas y ha generado dificultades jurídicas que hubiesen podido evitarse…

   .

   V

   DE LA DECISION IMPUGNADA

   Expresa la sentencia apelada:

   … a la luz de la norma contenida en el artículo 326 del Texto Adjetivo Penal, analizada como fue la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Décima Octava (118ª) del Ministerio Público… en contra del ciudadano O.R.S.Á., por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, este Tribunal de Control considera que la misma debe ser ADMITIDA dado que cumple con los requisitos exigidos en dicha disposición legal, pero con un cambio en la disposición que prevé y sanciona dicha conducta, dado que el hecho que le es atribuido al prenombrado ciudadano, encuadra en el tercer aparte del articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no en el encabezamiento de dicha disposición sustantiva, por cuanto e! titular del ejercicio de la acción penal, le atribuye el haber transportado las sustancias prohibidas dentro de su cuerpo. Y ASÍ SE DECIDE…

   … De tal manera, que procedió el Tribunal a imponer al ciudadano O.R.S.Á., de la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY, establecidas en el artículo 16 del Texto Sustantivo Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Para arribar a la pena que se impuso, esta Juzgadora consideró en primer lugar, que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece…

   … Del artículo antes mencionado, esta Juzgadora observa, que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, fue admitida conforme al tercer aparte del artículo 31… por cuanto en la actividad de subsunción realizada por el Ministerio Público, éste señaló que el ciudadano O.S.A. "... ingirió la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios tipo dediles, contentivos de H.E.F.D.C., con un peso de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE (347) gramos con DOSCIENTOS (200) miligramos, con el objeto de transportarlos vía intra orgánica, a los Estados Unidos de Norteamérica…

   .

   En el presente caso, la conducta que fuera desplegada por el acusado, de acuerdo con el libelo acusatorio, aparece sancionada en la ley especial que rige la materia con pena de prisión entre cuatro (04) a seis (06), la cual, en aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, debería quedar en cinco (05) años de prisión.

   A esta pena de cinco (05) años, debería aplicarse la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al procedimiento por admisión de hechos; sin embargo, este Tribunal impuso al acusado la pena mínima establecido para el tipo penal admitido, en aplicación del contenido de los apartes segundo y tercero de esta misma norma adjetiva, según los cuales “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

   Es así, que este juzgado, en aplicación de las disposiciones adjetivas antes transcritas, procedió a imponer al acusado O.R.S.Á., de la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias legales establecidas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano vigente, que será en definitiva la pena que deberá cumplir el ciudadano O.S.A., por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad…” (folios 34 al 53 del presente cuaderno de incidencia).

   VI

   MOTIVACION PARA DECIDIR

1. DE LA RESOLUCION DE LA PRETENSION INTERPUESTA POR EL FISCAL P.B.S..

   Alegó el Apelante: “… no hay que pensar, porque se mencione en el citado articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: "aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo", necesariamente se haya creado un tipo penal, distinto a los especificados en el encabezamiento de la referida norma legal…” (folio 14 del presente cuaderno de incidencia), de lo que concluyó: “… En el caso que nos ocupa, al acusado de autos, O.S.Á., se le incautó la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios tipo dediles, contentivos de H.E.F.D.C. con un peso de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE (347) gramos con DOSCIENTOS (200) miligramos, lo que excede con creces los limites (sic) establecidos por el legislador en el segundo aparte del articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual debe ser utilizado como punto de partida por los órganos jurisdiccionales, a los fines de la respectiva dosimetría de la pena…” (folio 15 del presente cuaderno de incidencia).

   La Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER dio respuesta al argumento del Recurrente, señalando: “… como quiera que está claro que el Tráfico de Estupefacientes establecido en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un tipo penal distinto, al establecido en el último aparte del mismo Artículo que prevé el transporte Intraorgánico…” (folio 73 del presente cuaderno de incidencia).

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión del 2-5-2007 con Ponencia de D.N.B. en el Expediente Nº RC06-0453, expresó criterio en cuanto al cuarto párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de la siguiente forma: “… El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal, consagra otro tipo penal, tal como es, el transporte ilícito de las citadas sustancias (dentro del cuerpo) de manera específica. Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (transporte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefacientes), determina un medio de comisión específico (dentro del cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión). Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena…”.

   Establecido quedó en el acta documentadora de la audiencia preliminar celebrada en esta causa el 16-6-2009, que al ciudadano O.R.S.A. le fue encontrado en el interior de su cuerpo, después de intervención quirúrgica que se le practicara, la cantidad de 35 envoltorios en forma de dediles, contentivos del estupefaciente denominado h.e.f.d.c., con un peso de 347 gramos y 200 miligramos.

   Luego, el espíritu que impulsó la consagración en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de una pena de entre 4 a 6 años de prisión para quien transportara las sustancias dentro de su cuerpo, estuvo impulsado por la necesidad de aplicación del principio de proporcionalidad de las penas, que GABALDON dice es importante ya que se trata de: “… criterios sociales de gravedad delictual para establecer sanciones conmensuradas con las actitudes de la población, a fin de que la legislación no aparezca como blanda e inefectiva ni como excesivamente rígida o severa, y de este modo evitar un desacoplamiento con las expectativas sociales…” .

   Por las razones antes expuestas son por los que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la pretensión interpuesta el 3-7-2009 por el Fiscal 118° en materia de Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. P.B.S., relativa a que se dictara decisión propia modificándose el quantum de pena impuesta al ciudadano O.R.S.A.. Se confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

2. DE LA RESOLUCION DE LA PRETENSION INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO O.R.S.A..

   Señaló la Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER: “… el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece en su último aparte que "...Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan esta sustancia dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión", el deber de la Juez sería aplicar la rebaja de la pena traspasando el límite mínimo, que en el caso que nos ocupa sería de 4 años… En efecto, si se determina que no corresponde la rebaja de la pena en el caso establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos cuya pena exceda en su límite máximo a ocho años, por interpretación en contrario, en los delitos cuya pena sea menor de 8 años en su límite máximo, procede la rebaja con la posibilidad de traspasar el límite mínimo. En el caso que nos ocupa, queda evidenciado que la Juez no aplicó la rebaja de la pena establecida en el Artículo 376 del COPP, de la cual era merecedor mi defendido por encuadrar perfectamente en las condiciones establecidas en la Ley, vulnerando así su Derecho Constitucional al Debido Proceso…” (folio 7 del presente cuaderno de incidencia).

   La Apelante dijo: “… las circunstancias atenuantes que relaté en el contenido del texto y que fueron alegadas por mí en la Audiencia Preliminar, están referidas al hecho que mi defendido estuvo en Terapia Intensiva, que nunca salió de su casa, que jamás ha cometido delito alguno, que presenta problemas de salud, entre otras, más sin embargo esto no fue considerado, ni motivado, por la Juez al momento decidir…” (folio 8 del presente cuaderno de incidencia).

   En la recurrida se expresó: “… esta Juzgadora observa, que la acusación presentada por la Fiscalía… fue admitida conforme al tercer aparte del artículo 31… por cuanto en la actividad de subsunción realizada por el Ministerio Público, éste señaló que el ciudadano O.S.A. "... ingirió la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios tipo dediles, contentivos de H.E.F.D.C., con un peso de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE (347) gramos con DOSCIENTOS (200) miligramos, con el objeto de transportarlos vía intra orgánica, a los Estados Unidos de Norteamérica…”. En el presente caso, la conducta que fuera desplegada por el acusado, de acuerdo con el libelo acusatorio, aparece sancionada en la ley especial que rige la materia con pena de prisión entre cuatro (04) a seis (06), la cual, en aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, debería quedar en cinco (05) años de prisión. A esta pena de cinco (05) años, debería aplicarse la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al procedimiento por admisión de hechos; sin embargo, este Tribunal impuso al acusado la pena mínima establecido para el tipo penal admitido, en aplicación del contenido de los apartes segundo y tercero de esta misma norma adjetiva, según los cuales “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…” (folios 50 y 51 del presente cuaderno de incidencia).

   No se configura entonces el vicio de inmotivación denunciado por la Impugnante, al no existir hesitación en cuanto a lo profusa que fue la A-quo al justificar la pena a imponer a O.R.S.A., ya que explicó con perfección la dosimetría aplicada para establecer el quantum de la sanción criminal y observó el mandato del tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a no poder imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella dispuesta para el delito por el cual se acusó al antes mencionado ciudadano.

   Por último señaló la Apelante: “… debo advertir que la pena impuesta a mi defendido O.S.d.C. años de presidio, viola el Principio de Igualdad previsto en el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propone dar un tratamiento igual a quienes están en la misma condición o bien dar un trato desigual a quienes están en contextos desiguales. Es para todos conocido, que en los casos en los que se transporta droga por vía intraorgánica, donde incluso la mayoría de las detenciones se producen en los Aeropuertos, las penas impuestas a los condenados por estos delitos es de 2 AÑOS 8 MESES, 2 AÑOS Y 6 MESES de presidio, y esto encuentra su asidero jurídico en el hecho que se baja la pena aplicable al límite mínimo, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y luego de impuesta la pena se procede a la rebaja establecida en el artículo 376 del COPP, traspasando el límite mínimo por no estar prohibido en el texto adjetivo penal…” (folios 7 y 8 del presente cuaderno de incidencia).

   No es la solidez característica del alegato de la Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER, porque la denuncia de violación constitucional de trato discriminatorio, requiere como técnica la promoción de la decisión en la que se hubiese resuelto con dispositivo más favorable, una situación jurídica idéntica a la en que ella interviene, cuestión que no aconteció en el presente asunto.

   Por las razones antes expuestas son por los que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la pretensión interpuesta el 6-7-2009 por la Abg. THERESLY MALAVE WADSKIER, relativa a que se dictara decisión propia rebajando el quantum de pena impuesta al ciudadano O.R.S.A.. Se confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

   VII

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos anteriores y de las disposiciones legales citadas, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: