Decisión nº 007 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 01 de Marzo de 2006

195º y 147º

DECISION N° 007-06 CAUSA N°.2As-2798-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA I.V.D.Q..

En fecha 14 de Octubre de 2005, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho G.A.G.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.660, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.A.N.B. y J.C.M.B., contra la sentencia condenatoria, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Julio de 2005, publicada en su texto íntegro en fecha 11 de Agosto de 2005, en la cual ese Juzgado realizó los siguientes pronunciamientos: CONDENÓ a los acusados J.C.M.B. y J.A.N., por encontrarlos culpables de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal derogado, hoy artículo 406.1, en perjuicio de quienes respondían a los nombres de W.A.L., D.A. RONDÓN BECERRA, DIRIBERTO A.S. y R.A.Z., condenándolos a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, y los ABSOLVIÓ en lo que respecta al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal derogado, artículo 281 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del Orden Público.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 02 de Noviembre de 2005 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 06 de Febrero de 2006, con la presencia del profesional del Derecho G.G., y de los acusados J.A.N.B. y J.C.M.B., así como también se dejó constancia de la comparecencia del Representante Fiscal, en la persona del profesional del Derecho JAMESS JIMENEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: J.C.M.B., venezolano, natural de Maracaibo, soltero, titular de la cédula de identidad N° 14.806.380, Funcionario Policial, hijo de A.M. y O.B., residenciado en el Barrio 5 de Julio, Avenida 49, N° 98-162, Sector Gallo Verde, en Maracaibo, Estado Zulia.

J.A.N.B., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, casado, titular de la cédula de identidad N° 9.708.363, de profesión u oficio Técnico Superior en Técnicas Policiales, hijo de A.B. y de Antonio Ninóz, residenciado en la Urbanización Cuatricentenario, vereda 25, casa N° 09, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: G.A.G.G., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 51.660.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JAMESS J.J.M., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VICTIMAS: W.A.L., D.A. RONDÓN BECERRA, DIRIBERTO A.S., R.A.Z. y EL ORDEN PÚBLICO.

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 408.1 y 281 ambos del Código Penal derogado, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos de las partes, en la audiencia oral celebrada el día 06 de Febrero de 2006, en la cual se explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE LOS ACUSADOS J.C.M.B. y J.A.N.B.

Alega el recurrente que denuncia, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia recurrida se funda en una prueba obtenida ilegalmente e incorporada con violación de los principios del juicio oral, y tal prueba es la declaración testimonial del ciudadano que dijo ser y llamarse S.A.P., supuesto testigo presencial de los hechos por los cuales son acusados sus defendidos, ya que su identificación no fue acreditada, y en consecuencia en ningún momento pudo ser identificado legalmente.

Refiere que del mismo texto de la sentencia, se evidencia que el testimonio del mencionado ciudadano, fue determinante y primordial a los efectos de la decisión tomada por el Tribunal Mixto, procediendo a transcribir un extracto de la recurrida, para reforzar sus alegatos.

Continúa y expone que en el juicio oral y público celebrado contra sus defendidos, no se estableció legalmente la identidad del supuesto ciudadano S.A.P., permitiendo la ciudadana juez de juicio que el Ministerio Público presentara como documentos identificatorios los siguientes: una constancia de residencia, emitida por una asociación de vecinos, una constancia de residencia, emitida por el jefe civil de la parroquia del lugar donde ocurrieron los hechos y una copia certificada de un acta de nacimiento suscrita o expedida por una autoridad de la República de Colombia, sin cumplir con los requisitos legales para surtir efectos en el país.

En opinión del accionante, al ser estos los documentos presentados, se está ante la violación de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Identificación, la cual establece claramente, que el documento de identificación para las personas extranjeras, es el pasaporte, o cédula de identidad expedida por el Estado Venezolano, de lo que se deriva que ninguno de los documentos anteriormente mencionados son suficientes o eficaces para demostrar o acreditar la identidad.

Añade el apelante que los documentos presentados por el testigo, aunque legalmente pudiesen surtir algún efecto, los mismos por su naturaleza, no permiten establecer la identidad de ninguna persona, y están referidos a una supuesta persona de nombre S.P., que no tiene cédula de identidad, y quien habita en un inmueble, ubicado en una zona determinada.

Planteándose el profesional del Derecho la siguiente interrogante ¿Puede entonces este defensor, presentarse con una constancia de residencia de alguno de ustedes, señores Magistrados, y hacerla valer como documento de identificación y así usurpar su identidad?.

El Abogado defensor denunció la ilegalidad de la incorporación del testimonio de S.A.P., se opuso a su admisión e interpuso el correspondiente recurso de revocación, pero no por el hecho de que dicho ciudadano fuese de nacionalidad colombiana, como erróneamente lo expresa la juzgadora de juicio en su sentencia, sino por la incertidumbre legal de saber, si la persona que se presentó en la sala de juicio, era la misma persona, que fue promovida por el Ministerio Público, por lo que vista la exposición que efectúa la juez Aquo en la sentencia con respecto a la oposición realizada por el defensor, estima pertinente aclarar, que en ningún momento señaló que la admisión de dicho testimonio, por la condición de extranjero del testigo, fuese un acto violatorio de la soberanía nacional por parte de la ciudadana juez de juicio, pero lo que sí afirmó y aún sostiene, que lo que si sería violatorio de nuestra soberanía es el darle valor y hacerle surtir efectos, a un documento expedido por nación extranjera, sin la debida legalización diplomática o consular, por cuanto la violación de la soberanía nacional, también se materializa con la simple intromisión de los actos extranjeros en los asuntos, decisiones o procedimientos nacionales.

Insiste el recurrente que la sentencia impugnada, se fundamenta en una prueba incorporada ilegalmente, por no haberse podido establecer o determinar la fuente de donde emanó el testimonio, que no es otra, que la identidad del testigo, y que es en todo caso, una formalidad o requisito esencial para el proceso, al punto extremo de que, mentir sobre lo que se ha denominado “las generales de ley”, dentro de las cuales está la identificación, constituye un delito tipificado en nuestro derecho penal sustantivo.

En el aparte denominado petitorio, solicita a la Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también declare la inadmisibilidad de la prueba referida a la testimonial del ciudadano S.A.P., declarando igualmente la nulidad de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Fiscal Cuarto del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, cita el contenido del artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, añadiendo que el tribunal dio estricto cumplimiento a lo establecido en esta norma procesal, sin embargo, es conocido por el Ministerio Público que el testigo S.A.P., natural de la República de Colombia, manifestó al momento de rendir su declaración, no tener cédula de identidad, ni pasaporte, pero es el caso que el juicio oral y público fue seguido contra los ciudadanos J.A.N.B. y J.C.M.B., por el delito de Homicidio Calificado, por lo que no puede pretender la defensa hacer un juicio de valor sobre la determinación de que el testigo es la persona que dice ser, o si el mismo cometió un delito al identificarse como otra persona, para lo cual debería iniciarse un proceso penal y resultar comprobada tal situación.

Igualmente, señala el Ministerio Público, que el hecho de que el testigo S.A.P. no hubiere presentado ante el tribunal de la causa, su cédula de identidad de extranjero o pasaporte al momento de rendir su declaración no es violatorio de ninguna de las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere que la defensa afirma que fueron violadas las denominadas “generales de ley”, no obstante en opinión de quien contesta el recurso interpuesto, este incumplimiento (en un supuesto negado) no infringe la normativa constitucional, por el contrario, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257, establece lo siguiente: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Por lo que estimó el Representante de la Vindicta Pública que, es una formalidad no esencial, lo exigido por la defensa, ya que su denuncia no versa sobre la capacidad para ser testigo en el proceso penal del ciudadano S.A.P., siendo una norma general la que estipula que toda persona, cualquiera que sea su edad y circunstancia, puede ser testigo en el proceso penal, salvo un mínimo de excepciones, entre las cuales se encuentran: 1) El que materialmente carece de facultades para testificar, esto es aquellos que por enfermedades físicas o mentales no están en condiciones para percibir un hecho o si lo hicieren no puedan declarar su conocimiento de alguna de las maneras permitidas por la ley, 2) Por enfermedad física, en este caso, por la carencia o alteración de un sentido que le impida al sujeto la percepción de determinadas circunstancias, ejemplo, el sordo en cuanto a los sonidos, 3) Por enfermedad mental que lleve consigo la privación de facultades intelectivas, sin embargo, siempre que exista la posibilidad de que el enfermo mental pueda dar un testimonio fructífero, debe ser interrogado, preservando el tribunal lo relacionado a la credibilidad y consiguiente valoración y 4) El niño cuya edad le impide, el uso de su razón o le prive del raciocinio necesario para percibir el hecho y expresarlo posteriormente en el proceso.

Por otra parte, cita quien contesta el presente recurso el contenido del artículo 26 del Código Civil Venezolano, así como también el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esgrimiendo que el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, señalando también que la igualdad jurídica comprende la dignidad de la persona, y en sus derechos fundamentales los hombres son iguales en dignidad y moral, y deben tener los mismos derechos fundamentales tanto individuales como políticos o sociales, la discriminación es una distinción perjudicial que se hace entre los individuos, teniendo como pretexto hechos no imputables a su persona tales como la diferencia de color, de sexo, la edad, el idioma, la religión, la opinión política, la posición económica, el estrato social o el origen nacional.

Manifiesta el Fiscal del Ministerio Público, que en el presente caso, el testigo promovido, es un extranjero, de nacionalidad colombiana, quien acreditó su condición de extranjero a través de una constancia certificada expedida por una autoridad del vecino país, así mismo se acreditó constancia de residencia expedida por un funcionario con fe pública que asegura que ese ciudadano reside en una determinada localidad, así como una constancia expedida por la asociación de vecinos del parcelamiento donde el referido ciudadano tiene su lugar de residencia, por lo que considera que no puede decirse que existe algún tipo de violación en cuanto a la incorporación del referido testigo al juicio oral y público, por no presentar una cédula de identidad venezolana, acreditando la condición de transeúnte o residente o en su defecto un pasaporte, ya que el referido testigo narró de una manera concisa, detallada y circunstanciada como testigo presencial de los hechos que alude no sólo él, sino igualmente otros testimonios, que aunados al mismo hicieron plena prueba de su dicho, considerando un exceso de formalismo pretender anular un juicio oral y público por el incumplimiento de esa formalidad, ya que se estaría violentando el contenido de los artículos 257, 26 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esgrime que cuando se habla del carácter judicial del testimonio, éste debe ser presentado al juez y percibido directamente por éste, refiriéndose al principio de originalidad (sic) y al principio de inmediación, explicando que el primero significa que la prueba debe referirse directamente al hecho por probar y la inmediación se cumple porque permite al juez, como en efecto ocurrió, apreciar personalmente la prueba, interviniendo en su práctica, lo que contribuye a darle autenticidad y validez, por lo que no comparte la desmedida solicitud de la defensa al creer y pretender que por el hecho de la no presentación de un pasaporte o algún documento expedido por alguna autoridad consular se quiera ocultar la gran verdad producida en el juicio oral y público, donde S.A.P. manifestó la forma, la manera y el modo utilizado por los referidos acusados para darle muerte a cuatro personas de manera cruel, además no entiende el Ministerio Público, cual es la obtención ilegal de la prueba, ya que el testigo no fue sometido a tratos crueles, ni a presiones para que afecten su licitud cumpliendo a cabalidad con lo previsto en la ley adjetiva.

Destaca que para que una sentencia sea anulada, no sólo basta con enunciar el motivo conjuntamente con la disposición que percibe la defensa que es violatoria sino igualmente en establecer de que forma o manera ese vicio afecta una sentencia, y es por ello que se debe hacer referencia al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recurrente no lo alegó, ni motivó cual de los requisitos de la sentencia fueron violentados.

En base a las consideraciones antes expuestas solicita se declare SIN LUGAR el referido recurso, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DE LA DECISION DE LA SALA

Revisadas como han sido las actas procesales contenidas en el presente expediente, esta Sala pasa a decidir, y en tal sentido observa:

Riela al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, solicitud de fecha 09 de Marzo de 2004, efectuada por la Representación Fiscal, mediante la cual promueve como prueba complementaria el testimonio del ciudadano S.A.P., alegando lo siguiente: “…En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo como prueba complementaria al ciudadano S.A.P.C., residenciado en (sic) Cuatricentenario vía Los Bucares, parcelamiento Las Praderas, como a 50 metros de los patrulleros, por tratarse de un testigo presencial de los hechos investigados por esta Fiscalía, de cuyo conocimiento se tiene se obtuvo (sic) recientemente de parte de los familiares de las víctimas luego de haberse efectuado la audiencia preliminar”.

Consta a los folios 375 al 377 en las actas de debate, levantadas en fecha 27 de Junio de 2005, lo siguiente: “…el Representante del Ministerio Público solicita al Tribunal que se pronuncie sobre la admisión de la testimonial del ciudadano 16) (sic) S.A.P.C., ya que esa Representación Fiscal tuvo conocimiento del testigo en el mes de Octubre del (sic) 2003, una vez que se había celebrado la audiencia preliminar, en fecha 30-07-03, y es por lo que en escrito de fecha 09-03-04 de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal promueve la testimonial del mencionado ciudadano y además fue mencionado en este mismo debate por las testigos MARGUERIS y C.A. (sic). Seguidamente el Abog. (sic) Defensor se opone a la admisión de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el Art. (sic) 346 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la acusación es un acto conclusivo de la investigación la cual duró seis meses, y es cuatro meses después de determinada (sic) la investigación cuando aparece un supuesto testigo presencial, el cual no puede tenerse como prueba nueva de las contenidas en el Art.(sic) 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte los otros dos testigos que lo mencionaron en el debate manifestaron que el ciudadano S.P. vive en un sitio determinado del sector, más nadie a dicho que fuera testigo presencial. Este es un testigo dudoso, porque si verdaderamente fue testigo presencial ¿Por qué no se presentó de inmediato?. Esta prueba no se puede tener como complementaria, ni como prueba nueva, por lo que solicita al tribunal declare sin lugar la admisión de la misma. Seguidamente el Tribunal declara con lugar la solicitud Fiscal y admite el testimonio del ciudadano S.P.C. como prueba nueva según el Art (sic) 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo pertinente y necesario a los efectos de la búsqueda de la verdad procesal y la tutela efectiva del estado de derecho. En este estado la defensa interpone formal recurso de revocación, conforme a lo dispuesto en el Art. (sic) 444 del Código Orgánico Procesal Penal. El Fiscal argumenta. El Tribunal ratifica su decisión a los efectos de ahondar en un mejor criterio que es la verdad procesal, todo conforme al Art. 353 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Representante del Ministerio Público le informa al tribunal que el ciudadano S.A.P.C. no posee cédula de identidad, ni pasaporte, que sólo posee la partida de nacimiento otorgada por Colombia que es su país de origen y una constancia expedida por la asociación de vecinos. La defensa se opone a la recepción de esta testimonial ya que el testigo no ha acompañado documento que acredite su identidad, ya que los documentos acompañados no son fehacientes. El Fiscal insiste y solicita se declare sin lugar la solicitud de la defensa. El Tribunal declara que si bien es cierto que el registro de nacimiento presentado por el testigo no cumple con las formalidades legales, no es menos cierto que funcionarios adscritos a la Jefatura Civil de la Parroquia F.E.B. dejan constancia que varios vecinos del sector declaran que dicho ciudadano existe y que ha vivido en el sector por un lapso mayor a cinco años, brindándole este documento la certeza suficiente a esta juzgadora, por lo que considera oportuno obviar las formalidades y acuerda escucharlo conforme a lo dispuesto en el Art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa interpone recurso de revocación conforme al Art. 344 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y expone que no se opone a la búsqueda de la verdad, sino que la identidad de una persona no es una formalidad innecesaria, y por otra parte, considera que admitir la partida de nacimiento presentada por el testigo es una violación a la soberanía nacional ya que carece de todo valor porque la misma no ha pasado por las autoridades consulares y el testigo como extranjero debe presentar pasaporte, que más bien este testigo debe ser puesto de inmediato a la orden de las autoridades de la DIEX, porque está indocumentado. Agrega que esta situación puede dar motivo a una nulidad, ya que constituye una puñalada al c.d.p. y lo vicia de nulidad por falta de una formalidad esencial. En este estado la Juez Presidente aclara que el punto que se está tratando no es de estado civil, sino es escuchar a un testigo, que en ningún momento el tribunal ha avalado de manera alguna el documento como un acta de nacimiento o una declaración legal de estado civil o identificación propiamente dicha, por cuanto de todos es sabido cuales son los funcionarios competentes para tal fin y cuales son los medios idóneos y lícitos para la identificación personal bien de nacionales o extranjeros, sino como la declaración que realizan ciudadanos venezolanos ante el Jefe Civil, funcionario venezolano, de que el referido ciudadano es conocido por más de cinco años, con ese nombre y que desde hace ese tiempo reside en el sector incluso, donde ocurrieron los hechos que se debaten en esta sala, ciudadano que existe por el solo hecho de serlo, sin discriminación de nacionalidad alguna, según nuestra Carta Política, por lo que este tribunal ratifica su decisión y ordena escuchar al testigo conforme igualmente al Art. (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 13 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Una vez examinadas las anteriores actuaciones, y en razón del punto que se debate en el presente recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman pertinente explanar, a través de criterios doctrinarios, lo que se entiende por admisibilidad de la prueba, y en tal sentido citan la opinión del autor P.O.M.V., la cual se encuentra plasmada en su libro “Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano”, p. 216-218, quien expone con respecto a la admisión de los medios de prueba lo siguiente:

Es la apreciación que tiene el juez sobre si un determinado medio de prueba tiene valor en si mismo y por lo tanto lo admite. Como lo hemos referido el juez posee una autoridad como propio intérprete del derecho, por ser la autoridad que de conformidad con la ley le corresponde decidir y hacer cumplir lo decidido…

…Tenemos que existe un número determinado de medios probatorios que nuestro COPP enumera, pero partiendo del principio de libertad probatoria enunciada por el mismo texto legal (art. 197) cualquier medio que se encuentre dentro de la legalidad procesal, tanto en el aspecto material, como en su formalidad procesal viene a construir una actividad necesaria para formarse el juez un conocimiento de los hechos y de sus circunstancias o bien para justificar los mismos según la pretensión que aleguen las partes.

Por lo tanto los medios de pruebas tienen carácter universal, ya que son instrumentos que señalan los Códigos procesales, como las inspecciones, los testigos, experticias, secuestros, interceptación de comunicación, y otras.

La postura que se toma con base a la ley es el de la libertad sobre los medios de prueba, agotando primero la enumeración que de ellos hace la ley. Si bien los que citamos anteriormente son los más frecuentes porque tienen una relación probatoria con los hechos más comunes, los demás como nuevos medios de pruebas que nos puede proporcionar la evolución de la ciencia serán también admitidos por el juez, siempre que no atenten contra la moral, los derechos humanos, la costumbre de un pueblo determinado, porque presentan un procedimiento semejante a los anteriores o porque vendrían a ser medios necesarios útiles o convenientes, bajo la regulación que le haría el juez y con la única limitación constitucional que no entren en el grupo que la doctrina denomina pruebas ilegales o prohibidas…

…La admisión de las pruebas va a estar limitado en base a lo siguiente:

a. Limitaciones sobre el objeto a probar, si tienen conexión entre los hechos que se van a poner de manifiesto y el objeto del proceso;

b. que haya imposibilidad del hecho que se va a probar;

c. que los hechos sean irrelevantes, imposibles de probar.

Pero también el juez va a encontrar límites legales como son:

a. La libertad de las pruebas;

b. La licitud de la prueba y

c. La idoneidad y utilidad y dentro de este campo la prueba pertinente.

…El presupuesto absoluto de admisibilidad de los medios de prueba es que no atenten contra los principios jurídicos, morales y sociales que rigen la vida de un pueblo determinado…

. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta interesante traer a colación los siguientes extractos jurisprudenciales, en razón de la solicitud de la nulidad del testimonio del ciudadano S.P., planteada por la defensa:

La jurisprudencia y la Doctrina ya han aclarado en forma muy amplia que toda prueba a fin de obtener carácter como tal, tiene que cumplir un conjunto de requisitos. En particular en el caso del testimonio, se tienen requisitos para su existencia y validez jurídica entre los que cuentan: el ser una declaración personal, ser un acto procesal, versar sobre los hechos, tener una admisión previa en forma legal, ser presentado ante un funcionario legitimado para ello, la capacidad jurídica del testigo, la habilidad o aptitud física o intelectual, ser apto consciente libre de coacción, etc…

…Para que la prueba testimonial tenga eficacia probatoria, deben tomarse en cuenta varios aspectos, entre ellos la conducencia del medio, la pertinencia del hecho objeto del testimonio, la ausencia de perturbaciones psicológicas, el no adolecer de defectos o falta total del órgano de percepción para conocer del hecho objeto del testimonio, ausencia de interés personal o familiar, ausencia de antecedentes de perjurio del testigo, que los hechos contenidos en la testimonial no sean contradictorios entre sí, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho testimoniado sean factibles, etc…

(Sentencia N° 1401, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-11-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn). (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, se destaca el criterio sostenido por el autor R.R.M., en su obra “Las Nulidades Procesales y Penales”, quien con respecto a las nulidades de la prueba testimonial manifiesta lo siguiente:

Las nulidades que se pueden presentar en la prueba testimonial son las siguientes:

a) No rendirla frente al tribunal y las partes en el debate oral…

b) Que declaren testigos que no testimoniaron en la investigación y que no fueron ofrecidos por la acusación o en la querella…(Omissis)…con excepción de las nuevas pruebas previstas en el artículo 359, siempre que se refieren a hechos o circunstancias nuevas que requieran esclarecimiento.

c) La declaración del testigo propuesto por el Ministerio Público debe constar en un acta que recoja día, hora, lugar de la comparecencia, sus vínculos con las partes y haber sido realizada ante tal funcionario, de modo que dicha declaración pueda ser obtenida por el imputado. Si esto no ocurre y es sorpresiva la declaración no debe tomarse en cuenta porque causa indefensión.

d) Las partes podrán presentar contraprueba para demostrar la falta de imparcialidad o de objetividad del testigo, por cualquier causa que lo haga sospechoso: parentesco, amistad, enemistad, dependencia económica. El impedimento para esta demostración origina nulidad, porque hay un impedimento al derecho de probar.

e) Debe constar en el acta que al testigo se le informó acerca de las excepciones al deber de declarar establecidas en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal y las normas internacionales válidas para el país.

f) Cuando el funcionario judicial ha obtenido la declaración del testigo mediante preguntas capciosas o ha ejercido violencia física o moral o engaño sobre el testigo, es indudable que no tenga validez la declaración…

. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se colige que ciertamente el admitir una testimonial en el sistema de libertad de prueba, ésta no está sometida a razones de la nacionalidad del testigo, pero si está supeditada su evacuación a que se cumpla con las formalidades o generales de ley, esenciales a tal fin, siendo la identificación posible del testigo una de ellas, y para ello sólo puede ser utilizado como medio de identificación la cédula de identidad o pasaporte del ciudadano en cuestión, esto por razones de seguridad jurídica para quien esta siendo juzgado con base en ese testimonio, y así lo ha afirmado la jurisprudencia patria, al igual que esta misma Sala; y de no cumplirse tal requisito la obtención de esa testimonial sería nula de nulidad absoluta, sin embargo, como lo acota el autor Rivera Morales, no toda actuación nula produce la nulidad de todo lo actuado, sino, que ha de tenerse en consideración la relación de dependencia directa o indirecta entre cada una de ellas, y que tanto afecta o no para la validez de las demás actuaciones, tratando en lo posible de subsanar, antes que obligar a reposiciones que resulten inoficiosas.

En este sentido, especial mención merece la sentencia N° 042-05, dictada por este Cuerpo Colegiado, en la cual en un caso semejante, en cuanto a la incorporación de una prueba testimonial como prueba nueva, donde quien rendía la testimonial no presentaba documento de identificación, en la cual dejó sentado esta Alzada lo siguiente:

“…la Juez permitió incorporar dicha testimonial, considerando suficiente para acreditar la identidad del mencionado ciudadano L.R.R.I., una declaración jurada de dos testigos, realizada por ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, la cual, no sirve como documento de identificación, pues ello sólo sirve para hacer constar que los testigos conocen presuntamente a esa persona y que responde al nombre que dice llamarse, pero en ella no se establecen las especificaciones que debe contener todo documento de identidad, tal como lo son nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, fotografía, firma e impresión dactilar, firma del Ministerio o funcionario correspondiente, fecha de expedición y de vencimiento, etc. aunado a lo anterior, se observa del acta de debate, específicamente al folio setecientos sesenta y siete (767), que el ciudadano L.R.R.I., a preguntas de la defensa, respondió lo siguiente:

¿Quiénes fueron las dos personas que llevó a la notaría? La Fiscal objeta la pregunta por cuanto son hechos que no se están ventilado, el tribunal pregunta al testigo.- Usted sabe quienes son? CONTESTÓ: No. 2.- ¿Conoce Usted a J.B.?. Contestó: No recuerdo… (Omissis).. esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación…

(Negrillas de la Sala)”.

En efecto, se observa del fallo citado, que la Sala declaró con lugar la violación demandada por la recurrente, por haber considerado las declaraciones juradas como el medio para comprobar la identidad del testigo, cuando el propio declarante manifestó no conocer a las personas que fueron ante la Notaría Sexta de Maracaibo, y quienes expusieron que lo conocían de trato, vista y comunicación desde hace más de 20 años, además dichas declaraciones fueron realizadas seis días antes de que rindieran su testimonial, amén de que habiéndose otorgado un lapso para que el ciudadano L.R.R.I. gestionara su documento de identificación por tratarse de un supuesto ciudadano venezolano, éste no lo hizo; todo ello, aunado al hecho que sin el testimonio de ese ciudadano, resultaba imposible que el juzgador pudiera dictar sentencia condenatoria, con la sola valoración de las demás pruebas llevadas a ese juicio; circunstancias estas que a criterio de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, diferencian el caso bajo examen del criterio precedentemente establecido, por cuanto como se analiza de seguidas en el caso subjudice, existen todo un conjunto de pruebas que sin necesidad de la testimonial del ciudadano S.A.P.C., hacen plena y suficiente prueba de la veracidad de los hechos y su subsunción en los tipos penales por los que se acusa, así como sobre la participación y responsabilidad penal de los acusados de autos.

En este mismo orden de ideas, se evidencia a los folios 377 al 378 la declaración rendida por el ciudadano S.A.P.C., durante el desarrollo del debate oral y público, en la cual expresó entre otras cosas: “…El 25 de Enero, no se la hora, fue en la mañana, tenía la bicicleta con un caucho desinflado y fui a la casa de la señora MARI, que es al lado de la casa de WILLIAM a prestar una herramienta para arreglar la bicicleta. La señora Mari me prestó la herramienta y al hijo mayor de ella (Jonathan) para que me ayudara y me fui a mi rancho a arreglar la bicicleta. De pronto escucho un carro que sonó muy fuerte, me asomo y era una patrulla de la Regional y se estaciona al frente del señor Erlinton, se baja un funcionario y se escuchó un tiro. Me metí al rancho y me asomé por unos huecos de las latas de zinc, vinieron dos sujetos de civil, entraron a la casa de William y cerraron las ventanas y la puerta, se escucharon dos disparos más. Al rato llegaron dos funcionarios de la PTJ en moto, se bajaron y estaban tratando de entrar en otra casa, yo les dije ahí no es, en eso salió el funcionario de chaqueta roja y le abrió la puerta a ellos. Después se escuchó la voz de WILLIAM que decía “No me mate señor oficial no he hecho nada”. Después entraron más oficiales que llegaron en un Chevette y también se metieron a la casa, se oyeron más disparos. Salió un funcionario y estaba llamando por radio que llamaran una patrulla que había un enfrentamiento. Vino una patrulla y montaron dos cuerpos, entraron y se oyeron más disparos. Después vino una patrulla Puma y montaron el cuerpo de WILLIAM, yo lo vi en la maleta. Por radio pedían más carros y ayuda para un oficial que había sido herido. Vi tres muertos que sacaron de ahí. Todos los funcionarios que llegaron ahí la mayoría estaban de civiles…”.

Por otra parte la juez en la recurrida estableció en cuanto al testimonio del ciudadano S.A.P.C., lo siguiente: “…Con relación a este testigo y previa (sic) al análisis que se haga de él, es importante señalar que en el debate contradictorio la defensa se opuso a que fuera escuchado argumentando que el mismo era un ciudadano de procedencia colombiana, que se encontraba en el país de forma ilegal, lo cual constituía una violación a la soberanía venezolana.

Al respecto consideró esta Juzgadora, y así lo hizo conocer en su oportunidad, que siendo el norte de la justicia, la búsqueda y obtención de la verdad de los acontecimientos que se investigan, constituiría un absurdo y hasta paradójico que dentro de un “Estado social de derecho y de justicia” (artículo 2 de la Carta Magna) como lo es el Estado Venezolano, se pasara por alto el testimonio de un testigo presencial de hechos tan abominables como el presente, en razón de que el mismo es extranjero …

…Asimismo, se dejó explanado en actas, que la admisión de esta prueba tampoco constituye una circunstancia generadora de derechos, la recepción de su testimonio no puede considerarse como tal, ya que en el debate judicial de marras no se discute el estatus jurídico o su forma de ingreso y permanencia en el país, sin perjuicio que luego de su testimonio las autoridades competentes procedan a su deportación a su país de origen, lo que se desea obtener es el establecimiento de la verdad de los hechos que hoy nos ocupan, razón por la cual tratándose de una persona física y en pleno estado y capacidad mental, esta juzgadora decidió escucharlo…

…El presente testimonio constituye un elemento probatorio primordial para definir y determinar extensamente el hecho cierto de que en definitiva nunca existió ningún enfrentamiento entre los hoy acusados y las víctimas de autos, asimismo, dado a (sic) que el testigo informó sobre los hechos presenciados de forma concisa, precisa y circunstanciada, no dejando duda alguna sobre sus apreciaciones y presencia en el sitio, es por lo que considera esta juzgadora que el mismo merece plena fe y valor de fuerza probatoria, más aún cuando dicho testimonio convalida todos y cada uno de los hechos señalados por los demás testigos que de alguna u otra forma estuvieron en el lugar de los hechos, al indicar que primero entró un funcionario que se bajó de la patrulla, que escuchó un primer disparo y que luego en intervalos de tiempo se escucharon otros disparos. Es además claro que es un testigo presencial del hecho criminal cuya responsabilidad hoy se cuestiona, al reproducir tal versión, señalando además que los primeros funcionarios en llegar al sitio estaban vestidos “…El otro funcionario que andaba con el de camisa roja, uno tenía una camisa negra y un pantalón oscuro, no era blue jean y tenía el pelo hacía atrás con gomina”, lo cual es concordante con lo que ha señalado, en especial la ciudadana ASTRID quien expone que llevó a los funcionarios a su casa de habitación, ubicada en el Barrio Las Praderas, lugar donde describe que al llegar los funcionarios “…se bajaron e hicieron un tiro al aire”, como se desprende de dicha declaración, sus apreciaciones de manera certeras y específicas, se hacen contestes, al ser convalidadas con el dicho del ciudadano S.P., quien igualmente ha depuesto de manera coincidente y suficientemente clara en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo y donde ocurrieron los hechos, lo que lleva a concluir que evidentemente los mencionados testigos vieron y escucharon lo que exponen, exponiéndolos (sic) siempre sin contradicciones, y seguro de lo expresado, mostrando un lenguaje corporal que indica que lo que informaban a la Sala era cierto, sin que pudiera ser desvirtuado en el contradictorio. Por tales razones, es por lo que estos juzgadores valoran este testimonio como una prueba más que compromete la responsabilidad penal de los acusados de autos en los hechos que se les atribuyen.

De la misma forma, el testimonio del testigo presencial S.P., determina que el supuesto enfrentamiento que ha servido de estratagema defensiva a los acusados no fue tal, nunca existió, no pudo demostrarse, ya que no hubo oposición previa de ninguno de los occisos, por el contrario se observa que la actividad policial desplegada por el funcionario J.N., quien por demás se encontraba realizando un procedimiento irrito, estando adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Maracaibo, al no haber sido autorizado por su órgano superior jerárquico a participar en él, ya que dicha actividad desde sus inicios correspondía a la Seccional San Francisco, situación con la cual fue connivente el acusado JEAN MORAN…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera pues que si bien es cierto, el Juzgado A quo determinó que la declaración de la ciudadana Astrid o Astril Zambrano resultó convalidada con de del testigo S.A.P., testimonio que resulta cuestionado por la defensa, no es menos cierto que la referida declaración tal como quedó explanado de la sentencia recurrida y analizada por esta Alzada, evidencia por sí sola la forma y circunstancia como ocurrieron los hechos, en consecuencia mantiene el valor probatorio otorgado por el sentenciador.

Esta Alzada observa que el Tribunal también se pronunció con respecto a otras pruebas que valoró y que sirvieron para determinar la responsabilidad de los acusados, y así se puede destacar de la misma recurrida lo siguiente: “Ahora bien al a.l.r.d. esta inspección y las declaraciones de los funcionarios que la practicaran y, compararla con el acta de inspección judicial practicada como prueba anticipada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual se encuentra inserta en el expediente de solicitud, distinguido por ese despacho bajo el N° 1S-213-03, constante de doce (12) folios útiles, expediente que además se encuentra acompañado de dos (02) sobres contentivos en su interior de un diskette del tipo 1.44 megas de tres y cuatro, y un video de cámara grabadora, que guardan fotos y videos del lugar de los hechos, podemos determinar que la inspección practicada por los funcionarios actuantes, no fue rigurosa, ya que en ella no se describieron datos importantes, como los relativos a que: 1) en la puerta de acceso a la vivienda “…se apreció la mitad como una protección y la restante totalmente de hierro, pudiéndose observar y dejar constancia que en su estructura se encuentra un orificio producido por un objeto contundente (presuntamente bala calibre 9 milímetros”); 2) que en la habitación principal de la referida vivienda se observó: “…desde la entrada rastros de pisadas, así como también en el piso manchas de color pardo rojizo, los cuales presuntamente corresponde a sangre humana. De igual forma, en la pared que separa las tres habitaciones y pegado al piso, se pudo apreciar un orificio presuntamente producido por impacto de bala…”… (Omissis)…Todos estos elementos de interés criminalístico, pasados por alto por los funcionarios E.A.V.S., L.A.M. y W.M., los cuales luego de la comparación realizada por este Tribunal, constituyen una prueba fehaciente, de que en todo momento el lugar de los hechos fue modificado por los acusados, circunstancia que no demuestra la inspección ni ninguna otra prueba de las no practicadas por el Cuerpo Instructor, sin embargo, no puede pasar por alto estos Juzgadores que los funcionarios actuantes, aunque de forma voluntariamente limitada, si dejaron constancia de algunas evidencias materiales que hoy son colmadas con la inspección judicial del Tribunal de Control ya referido, por lo cual constituyen ambas un fuerte elemento de interés criminalístico de las cueles se comprueba que los acusados, dispararon siempre desde el interior de la vivienda; lo cual fundamentan estos juzgadores al hacer un exhaustivo estudio tanto de las pruebas materiales como de los protocolos de autopsia, realizados a los hoy occisos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente expuesto, aunado a pruebas contundentes como las necropsias de ley practicada a los occisos, en las que se determinan realizados los impactos de bala a corta distancia o de próximo contacto toda vez que dejaron impresión de tatuaje y cintilla de contusión, evidencian que el A quo efectivamente a.y.v.t.l. elementos traídos a las actas, lo cuales permitieron el dictado de la decisión en la presente causa.

Ante tales argumentaciones se hace necesario, referir la opinión del autor R.D.S., en su texto “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, p. 30, quien indica en cuanto a la valoración de las pruebas que:

La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son la pruebas y no los jueces, las que condenan…

El juez no sólo debe expresar lo que da por probado y con qué medio se obtuvo ello en el juicio, sino también porque llegó él, a ese convencimiento, lo que impide que el juzgador pueda decidir basado en su capricho, en simples conjeturas, en su íntimo convencimiento

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte Cafferata Nores, explica el sistema de la sana crítica de la siguiente manera:

Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, las normas de la lógica, los principios incontrastables de las ciencias y la experiencia común…

. (Tomado del Texto de R.D.S.. “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, pág 94). (Las negrillas son de la Sala).

Efectuadas las anteriores consideraciones, concatenándolas con las actuaciones que constan en la causa, y tomando en cuenta los argumentos del apelante, advierten en primer lugar, quienes aquí deciden, que si bien el presente recurso de apelación versa sobre la ilegitimidad de incorporación de una prueba testimonial, la cual fue valorada, en razón de haber sido admitida por el A quo como una de las pruebas ha debatir en el juicio oral y público, específicamente, la testimonial del ciudadano S.A.P.C., quien ingresa al proceso en razón de las referencias dadas por otros testigos de los hechos; el cual, en criterio de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, fue indebidamente admitido por el juzgado A quo, y por ende no debió ser valorado, no es menos cierto que su inadmisión y no valoración en nada cambiaría el resultado del fallo condenatorio, por la razonada apreciación en forma conjunta de los otros elementos probatorios que cursan en autos, que igualmente llevaron a la convicción al que arribó el tribunal luego de su estudio eslabonado, para de esta manera, subsumir la situación de hecho concreta en la norma legal en la cual encuadró la conducta desplegada por los acusados, de todo lo cual, es forzoso concluir que resultaría inoficioso y absurdo declarar la nulidad de todo el juicio, por la ilegitima incorporación de una prueba, que en nada incidiría para cambiar el resultado del mismo, pues cualquier otro tribunal con los otros elementos de prueba debatidos, al valorarlos tendría necesariamente que dictar una sentencia condenatoria, en tal virtud y en aras de garantizar los principios de economía y celeridad procesal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prohíbe las reposiciones inútiles, resulta procedente en derecho DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA TESTIMONIAL DEL CIUDADANO S.A.P.C., de forma única y exclusiva, todo de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en pleno valor y vigencia el resto de pruebas testificales, documentales, de testigos expertos y las respectivas experticias, y en consecuencia en toda su vigencia el contenido de la dispositiva del fallo apelado, por cuanto tal nulidad en nada afecta el resultado del juicio oral y publico llevado al efecto. ASÍ SE DECIDE.-

Los integrantes de esta Alzada, acotan que el A quo cumplió con la obligación de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó, y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas en el debate oral y público sin menoscabo del debido proceso, es decir sin el quebrantamiento de derechos fundamentales y valorando el acervo probatorio a través de los lineamientos de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, adicionalmente todas las pruebas fueron debidamente debatidas en juicio, y se obtuvo como resultado una sentencia de culpabilidad de los acusados, por tanto no comparten los integrantes de esta Alzada la afirmación realizada por el recurrente relativa a que la nulidad de la testimonial del ciudadano S.A.P.C., da lugar a la nulidad absoluta del juicio oral, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

De tal forma que, al observar una relación lógica entre los hechos y las pruebas cursantes en el expediente, así como la exposición de las circunstancias que conllevaron al juzgador a exponer y desarrollar los fundamentos que lo condujeron a su decisión, concluyen los integrantes de esta Alzada que el fallo no se fundó única y exclusivamente en la prueba obtenida ilegalmente, sino en el cúmulo de pruebas concordantes y contestes que dejaron demostrado tanto la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de co autoría al igual que la responsabilidad penal de los acusados de autos, por lo que lo procedente en el presente caso, tal como se expresó anteriormente, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.A.G.G., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.A.N.B. y J.C.M.B., CONFIRMÁNDOSE la decisión recurrida, con la salvedad de la declaratoria de nulidad de la testimonial cuestionada. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.A.G.G., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.A.N.B. y J.C.M.B., en contra de la sentencia N° 013-05, dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Junio de 2005, publicada íntegramente en fecha 11 de Agosto de 2005. SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta de la testimonial del ciudadano S.A.P.C., sin que ello incida en el resto del juicio ni obligue retrotraer el proceso, por resultar inoficioso. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. CELINA PADRÓN ACOSTA DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

ABOG. H.E.B.

EL SECRETARIO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 007-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

H.E.B.