Decisión nº 0001-2006 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Enero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de enero de dos mil seis (2006)

195º y 146º

Expediente No. 2223.- Sentencia No. 0001/2006.-

Asunto No. AF42-U-2003-000084.-

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Vistos: con Informes de las partes.-

Recurrente: P&O Nedlloyd Maritime de Venezuela, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 28 de mayo de 1999, bajo el No. 54, Tomo 143-A Sgdo. RIF: No. J-30184880-2.

Representación de la recurrente: R.E.S.D., titular de la Cédula de Identidad No. 4.455.409, en su carácter de Apoderado General de la recurrente, asistido por los Abogados J.A.S.P. y R.B.U., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.167.762 y 9.881.318 e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 35.174 y 49.220.

Actos Recurridos: Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 1809, sin fecha y la respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes No. 0164914, todas emanadas de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, por monto total de Bs. 40.700.000,00, por concepto de multa por infracción a lo dispuesto en el Artículo 121 literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para 1999, en concordancia con lo previsto en los Artículos 499 y 500 de su Reglamento, por cuanto al momento de la revisión de las mercancías importadas apreció error en los kilos manifestados,

Administración Tributaria recurrida: Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representante Judicial: P.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 64.099, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 64.099.

Tributo: Aduanas.

I

RELACION

En fecha 10-10-2003 se recibieron los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.E.S., actuando en su carácter de Apoderado General de la empresa P&O NEDLLOYD MARITIME DE VENEZUELA, C.A., debidamente asistido de Abogados, contra las Resoluciones Nos. Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 1809, sin fecha y la respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes No. 0164914, todas emanadas de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, por monto total de Bs. 40.700.000,00, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En horas de Despacho del día 21-10-2003, el Tribunal ordenó formar Expediente bajo el No. 2223 (Actualmente Asunto No. AF42-U-2003-000084), y la notificación de los ciudadanos Procuradora General, Contralor General, Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República y a la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, a quien se le solicitó el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Mediante diligencia de fecha 11-11-2003, el ciudadano R.S.D., inicialmente identificado, solicitó al Tribunal declare la suspensión de los efectos de los actos recurridos, siendo decretada tal solicitud de acuerdo a decisión del 12-11-2003.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, según consta en autos a los folios 115, 116 y 118, se verificaron los extremos legales previstos en los Artículos 259, 260, 261, 262, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario , se admitió el referido Recurso y, de declaró, ope legis, la apertura del lapso probatorio.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, únicamente, la Representación Legal de la recurrente, presentó escrito de pruebas. Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo, en horas de Despacho del día 05-05-2004, los ciudadanos R.S.D. y P.G., supra identificados, quienes consignaron escritos de informes.

Estando en el lapso establecido en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, el ciudadano R.E.S.D., debidamente asistido de Abogado, presentó escrito de observación a los informes de su contraparte y, vencido el mismo, según auto de fecha 19-05-2004, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

II

ACTOS RECURRIDOS

En virtud de los registros efectuados por la empresa P&O Nedlloyd Maritime de Venezuela, C.A., la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, procedió a sancionarla, conforme lo dispuesto en el Artículo 121 literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para 1999, en concordancia con lo previsto en los Artículos 499 y 500 de su Reglamento, por cuanto al momento de la revisión de las mercancías importadas apreció error en los kilos manifestados, emitiendo las Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 001809, por la cantidad de quinientos cincuenta (550) unidades tributarias, cuyo monto total asciende a Bs. 40.700.000,00

Inconforme con los mencionados actos administrativos, la contribuyente ejerció formal recurso contencioso tributario, objeto de impugnación de la presente causa.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Recurrente:

   En el escrito del recurso, la empresa contribuyente difiere de la voluntad administrativa, exponiendo para su defensa, lo siguiente:

   … la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multa y Planilla de Liquidación recurridas, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por cuanto violan lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana.

   En el desarrollo de esta alegación, luego de transcribir el numeral 1 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y 25 del Texto Fundamental, destaca la recurrente que, las cinco (5) resoluciones impugnadas y su respectiva planilla de liquidación, deben ser declaradas viciadas de nulidad absoluta, porque fueron dictadas en “grosera violación” del derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el Artículo en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este orden de ideas, menciona las sentencias de la Sala Constitucional, dictadas en fecha 6 de abril de 2001, 31 de julio de 2003; del 28-04-2003; 10-07-2003que define lo que debe entenderse por el derecho a la defensa en sede administrativa y la dictada por la Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 00965 de fecha 02 de mayo de 2000,

   En respaldo de sus alegatos, aporta el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 06 de junio de 2000, que consagra el derecho a la defensa obligatoria, en el marco de la actividad administrativa.

   … la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multa y Planilla de Liquidación recurridas, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Expone:

   Por supuesto ciudadano Juez, que cuando la Aduana del Puerto de la Guaira dictó los actos recurridos, lo hizo prescindiendo de manera total y absoluta de todo procedimiento administrativo de primer grado o de formación del acto administrativo, lo que aparte de configurar una grosera violación al derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada, por las razones antes explicadas, ello constituye al mismo tiempo el vicio de nulidad absoluta previsto en numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, y así pido que sea declarado

   .

   …la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multas y Planilla de Liquidación recurridas, por adolecer del vicio de falso supuesto.

   Alega que Aduana fundamenta su actuación en hechos que ocurrieron de una manera diferente a la apreciada por dicho órgano. Erróneamente pretenden con ello aplicar una sanción que no se corresponde, con lo cual sólo consigue viciar de nulidad absoluta los actos recurridos, por cuanto hace que estos carezcan de validez por estar gravemente afectados en su causa.

   En sentido, señala:

   Así las cosas, La Aduana Marítima de La Guaira en las cinco (5) Resoluciones de Multa impugnadas, solo se limita a señalar -sin presentar o invocar ninguna prueba en este sentido, ni establecer o determinar de que manera la diferencia en la declaración de la carga impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera-, de que la omisión de mi representada retraso el ejercicio de la potestad aduanera. AQUÍ DEBEMOS NUEVAMENTE RESALTAR, COMO YA DIJIMOS ANTES, QUE EL HECHO DE QUE MI REPRESENTADA HAYA SUBSANADO VOLUNTARIAMENTE EL ERROR ANTES MENCIONADO EN CUANTO AL NÚMERO DE BULTOS Y KILOS DECLARADOS EN LOS CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE ANTES IDENTIFICADOS, NO CONSTITUYE EN FORMA ALGUNA NINGÚN RETRASO EN LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA, NI DISMINUYE ILEGÍTIMAMENTE SUS INGRESOS TRIBUTARIOS, NI PERMITE LA OBTENCIÓN INDEBIDA DE BENEFICIOS FISCALES, POR LO TANTO LA SUPUESTA INFRACCIÓN GENÉRICA IMPUTADA A MI REPRESENTADA SE FUNDAMENTA EN UN FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, VICIO ÉSTE QUE ORIGINA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS RECURRIDOS, YA QUE LA ADUANA DE LA GUAIRA AL MOMENTO DE DICTAR LOS ACTOS IMPUGNADOS SE FUNDAMENTO EN HECHOS INEXISTENTES QUE NO ORIGINAN EL RETRASO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADUANERA, TODO LO CONTRARIO, LA OPORTUNA Y ESPONTÁNEA SUBSANACION DEL REFERIDO ERROR POR PARTE DE MI REPRESENTADA, ALIGERO Y PERMITIÓ, POR LAS RAZONES ANTES EXPLICADAS, EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADUANERA DE MANERA OPORTUNA, ADECUADA, EFICAZ Y TRANSPARENTE.

   (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la transcripción).

   Concluye esta alegación, acotando: “Resulta así evidente, que La Aduana Marítima de La Guaira al dictar las cinco (5) Resoluciones de Multa y su accesoria Planilla de Liquidación de Gravámenes aquí impugnadas, ha incurrido en el vicio de falso supuesto acerca de la correcta lectura, interpretación y percepción tanto de los hechos como del derecho, por cuanto los hechos que ocurrieron no prueban ningún retraso en el ejercicio de la potestad aduanera, más bien lo impidieron, y como consecuencia de ello, la administración aduanera esta cometiendo un grave error al imponer a mi representada la sanción de multa consagrada en La Ley Orgánica de Aduanas de las señaladas en su articulo 121, específicamente la del literal “f”, ya que ciertamente no es procedente esa sanción a mi representada, por cuanto en ningún momento le ocasionó lesión alguna al Fisco, razón por la cual los actos impugnados deben anularse, y así pido sea declarado en la definitiva”.

   Posteriormente, sostiene que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías mediante Procesos Electrónicos, una vez que es registrado el manifiesto de carga, se tendrá por definitivo para todos los efectos legales y en consecuencia, no serán admitidas transmisiones adicionales con posterioridad a la fecha de registro en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA).

   “Finalmente, la Aduana de La Guaira vuelve ha incurrir en el vicio de falso supuesto, cuando en las Resoluciones de Multa impugnadas señaló que mi representada se hacía acreedora a la multa prevista en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto la misma registró ante esa Oficina Aduanera la presentación exigida en el artículo 20 eiusdem, correspondiente a los vehículos NEDLLODY CALYPSO V-2034, SIERRA EXPRESS V-2032 y NEDLLOYD CARTAGENA V-101, ya que al momento de su revisión se observó un error en bultos y kilos manifestados, causando un retraso en el ejercicio de la potestad aduanera, dando la idea de que fue la Aduana, quien de oficio, se percató de ese error, cuando lo cierto es, y ahí reside el vicio de falso supuesto denunciado, que fue mi propia representada quien informó a la Aduana sobre el error en los números de bultos indicados en el manifiesto de carga, lo cual y en todo caso tenía que ser considerado por la Aduana como una causal atenuante a la hora de imponer las grotescas multas que impuso a mi representada” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la transcripción).

   …la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multa y Planilla de Liquidación recurridas, por adolecer del vicio de inmotivación.

   Respalda esta alegación con criterios jurisprudenciales de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, sentencias de fecha 13 de mayo de 1985 y 13 de julio de 1987; Sala Política Administrativa, sentencias de fecha 03 de agosto de 1982, de fecha 3º de enero de 1986. Por aplicación de los mismos, hace la siguiente consideración:

   Es más ciudadano Juez, el vicio de inmotivación es tan evidente en este caso, que si no es porque nosotros hemos señalado que ese error en los bultos y kilos consistió en un error numérico en cuanto al numero de bultos y kilos expresados en el manifiesto de carga versus el numero de bultos y kilos expresados en los conocimientos de embarque o B/L, le hubiese sido imposible a este Juzgador saber en que consistió ese error

   …la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multa y Planilla de Liquidación recurridas, por violar el principio de la confianza legítima o expectativa plausible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este sentido, explica que el citado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se refiere a que los criterios interpretativos de los órganos de la administración pública si bien pueden ser modificados, la nueva interpretación no se aplicará a situaciones anteriores salvo que resultare más favorable a los administrados. Igualmente, establece que la modificación de los criterios precedentemente aludidos, no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

   Luego, asienta:

   En fecha 14/08/2002, la Aduana Principal de La Guaira dictó la Circular No. APLG/DO/2002 relativa a la nueva transmisión del manifiesto de Carga, cuando existan errores referentes a bultos y/o kilos en el primer manifiesto de carga transmitido. Con arreglo a esta Circular se le informó a los Auxiliares de la Administración Aduanera que: ´(...) en los casos de errores por transmisión por bultos y/o kilogramos (exceptuando casos de sobrantes y faltantes) deberán realizar una nueva transmisión de manera inmediata y notificando simultáneamente a la Administración Aduanera (Unidad de Control de Vehículos de la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira), una nueva transmisión del Manifiesto de Carga Adicional, con los mismos datos diferenciando sólo el Número de Viaje al final con las siglas “A” y creando nuevamente el Documento de Transporte correctamente, sin perjuicio de la aplicación de la sanción contemplada en el texto del artículo 121 literal f) de la Ley Orgánica de Aduanas”.

   “Así las cosas, si bien es cierto que la Aduana a través de esa circular permitía a los auxiliares de la administración aduanera corregir los errores de transmisión, y si bien es cierto que la referida circular dejó a salvo la aplicación de la sanción prevista en el artículo 121, “f” de la Ley Orgánica de Aduanas; ello debe ser entendido en el contexto de que si la corrección del manifiesto de carga impedía o retrasaba el ejercicio de la potestad aduanera, se procedía a imponer la multa prevista en esa norma, en caso contrario, es decir, si la corrección del manifiesto de carga coadyuvaba con el normal ejercicio de esa potestad, no procedía esa sanción. Esa es la interpretación correcta de esa circular, ya que sería absurdo entender que por una parte la Aduana me de la posibilidad de enmendar mis errores, y por la otra que toda enmendadura de esos errores, en todos los casos, origine la imposición de la mencionada sanción”

   En el marco de estas reflexiones debemos concluir que mi representada en virtud del contenido de la Circular No. APLG/DO/2002 de fecha 14/08/2002, mi representada tenía la confianza legítima de que podía perfectamente corregir el error en el que había incurrido en relación al número de bultos y kilos indicado en el manifiesto de carga; y además, tenia la confianza o expectativa plausible de que no sería sancionado por esa corrección, ya que la misma indudablemente permitiría un eficiente y normal ejercicio por parte de la Aduana de La Guaira de su potestad aduanera; luego, cuando la Aduana multó a mi representada por esos hechos, violó el principio de la confianza legítima

   .

   De igual forma, los actos recurridos son absolutamente nulos por violar lo dispuesto en el artículo 11 de LOPA, en virtud de que cuando sucedieron los hechos en los que se basó la Aduana para multar a mi representada, la circular No. APLG/DO/2002 de fecha 14/08/2002 se encontraba vigente; luego, cuando la Aduana decide sancionar a la misma por haber subsanado el error en relación al número de bultos y kilos, lo hizo aplicando a mi representada de manera retroactiva un criterio nuevo. No es que la Aduana no podía cambiar de criterio, claro que puede, lo que no podía hacer era aplicar ese criterio de manera retroactiva, salvo que fuese más favorable para los administrados

   .

   …la nulidad absoluta de las Resoluciones de Multa y Planilla de Liquidación recurridas, por violar el principio de proporcionalidad y adecuación previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En el contexto de esta alegación, expone:

   “…ciudadano Juez, los actos recurridos son nulos por violar el artículo 12 de la LOPA, ya que si bien es cierto la Aduana al calcular el monto de la multa impuesta a mi representada, aplicó la medida media prevista en el artículo 121, “f”, vale decir, 550 U.T., no es menos cierto que el monto de esas multas, en el presente casos, son desproporcionadas e inadecuadas, ya que existen toda una serie de atenuantes, y ninguna agravante, a favor de mi representada, que de haber sido tomado en cuenta por la Aduana de La Guaira, el monto de la multa hubiese el mínimo posible, esto es, de 100 U.T”.

   Circunstancias atenuantes para la imposición de la multa:

   Opone la recurrente, la eximente de responsabilidad fiscal prevista en el numeral 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, consistente en el error de derecho y de derecho excusable, y cita al respecto, la sentencia No. 02816 del 27-11-2001, dictada por la Sala Político-Administrativa; en virtud de que “…se evidencia de la Circular APLG/DO/2002, error que fue cometido por mi representado, inducido por las instrucciones que la Aduana de la Guaira giró en la mencionada circular del 14/08/02, y así solicito que se declare en la definitiva”.

   Así mismo, eleva a la consideración del Tribunal, para el supuesto negado de que no le sean consideradas procedentes las denuncias antes expuestas, la conducta de su representada al subsanar el error en cuanto al señalamiento de que el número de bultos, no constituyó disminución ilegitima a los ingresos tributarios, ni permitió la obtención indebida de beneficios fiscales, por tanto, la sanción por la supuesta infracción puede ser llevada a su limite mínimo, vale decir, a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), por la atenuante de haber rectificado la conducta supuestamente lesiva que no afecta ni directa e indirectamente los intereses del Fisco Nacional, lo cual se evidencia en que los agentes aduanales de los consignatarios de las cargas manifestadas lograron nacionalizar sus mercancías sin ningún retraso y contratiempo, encuadrando este supuesto en el establecido en el numeral 2, del articulo 96 del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto, señala:

   Finalmente, tenemos la atenuante referida a que la implementación del SIDUNEA en la Administración Aduanera es un sistema electrónico de transmisión de datos de reciente implementación y uso, mediante el cual son transmitidos a las Aduanas los manifiestos de carga, y como es normal en estos casos, la implementación de nuevas tecnologías, sobre todo al principio, viene acompañada de imperfecciones que van siendo eliminadas a medida que pasa el tiempo; ello lo decimos porque en virtud del diseño actual del sistema, cuando mi representada envía las correcciones sobre el número de los bultos y kilos por el SIDUNEA, el sistema les dio un número de registro como si tratase de un nuevo manifiesto de carga, cuando lo que realmente enviaba era un información para subsanar un error

   En su escrito de informes, la recurrente ratificó los anteriores argumentos y destacó las consecuencias ocurridas por la no presentación o.d.E.A., por parte de la Administración Tributaria, ocasionándole violación a su derecho a la defensa, al no poderlos contradecir en la oportunidad legal correspondiente. Alegatos estos en los que insiste en el escrito de observación a los informes del Seniat.

2. De la Representación de la República:

   Por su parte, el ciudadano P.G., actuando como Abogado Sustituto de la Procuradora General de la República, en el acto de informes, discrepa de los anteriores argumentos y, expone para la defensa de su representada, lo siguiente:

   Sobre la violación del procedimiento a la defensa, al debido proceso y a la ausencia de procedimiento:

   Previa a la transcripción de criterios doctrinales de los autores E.G.d.E. y J.A.J., sobre los referidos aspectos, además de la sentencia de fecha 17-04-1996, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia-Sala Político-Administrativa. Caso: A.C. and Radio, Inc), afirma:

   …, al contribuyente no se le ha negado en forma alguna la participación en el procedimiento, sino que el mismo se levantó de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento

   .

   Ello así, es obvio que no se incurrió en ausencia de procedimiento alguna, ya que la propia ley señala, que en caso de incumplimiento se procederá a la aplicación de las sanciones correspondientes, todo ello en perjuicio de los recursos y acciones que el contribuyente tiene a su disposición, en caso de disconformidad con el contenido de las actuaciones realizadas por la Administración

   En el presente caso, la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es y es bueno advertirlo, que no haya podido o querido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la administración tributaria fue apegada a derecho

   . (Negrillas de la transcripción).

   Respecto al vicio de falso supuesto, sostiene la Representación de la República que: “…, correspondiendo a la contribuyente, en atención a los motivos de impugnación, la prueba de los hechos que alegó en contradicción con la Administración, referente al pretendido alegato de falso supuesto y no habiéndola traído al expediente, los actos administrativos recurridos en este punto conservan todo su contenido y todos sus efectos legales;…”

   En relación al alegato de inmotivación:

   … mal podrá hablarse de inmotivación, cuando la contribuyente ha podido apreciar los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a la Administración Tributaria a plantear las objeciones fiscales, motivo éste que desvirtúa por sí solo el argumento planteado. Por otra parte, si nos detenemos en el contenido de las Resoluciones objeto de impugnación, podemos apreciar, que existe una narración detallada y pormenorizada de todos y cada uno de los incumplimientos por parte de la contribuyente, así como de cada una de las normas que exigen el cumplimiento de las obligaciones tributarias y las sanciones de que fue objeto la recurrente por tal infracción,…

   Atinente al alegato de violación del principio de la confianza legítima, explica:

   …se trata de fundamentar en la noción jurídica en la que priva el criterio de la lege manifiesta, el cual alude a la necesidad de que la ley sea precisa, clara, que no tenga lagunas, ni se preste a dudas, como el de la lege plena, esto es, que se basta a sí misma, en su extensión, en su interpretación y en su ejecución, siendo que la referida goza de ambos criterios, por lo que al no acatarla, mal puede la recurrente señalar que se violentó el citado principio aduciendo el cambio de criterios por parte de la administración aduanera y de ser aplicado de forma retroactiva, es decir, a situaciones o hechos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Providencia Administrativa

   .

   “Posteriormente, en fecha 15-08-03, mediante la P.A.N.. 1 de fecha 06-08-03, el titular de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, relativo al Registro, Intercambio y Procedimiento de Datos, Documentos y Actos inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías mediante Procesos Electrónicos,….; ordenó dejar sin efecto el contenido de la Circular No. APLG/DO/2002 de fecha 14-08-02, es decir, la misma tuvo una vigencia de un (1) año.

   En este sentido, señala que la propia recurrente en la página 4 de su escrito recursorio señala que la emisión de las cinco (5) Resoluciones de Multa ocurren, “…como consecuencia de las transmisiones de documentos de transporte corregidos, y siendo que para el momento de su revisión por parte de la Administración aduanera, se observó un ERROR EN KILOS MANIFESTADOS.´ Tal afirmación ratifica una vez más, por una parte, la falta de notificación inmediata por parte del representante de la contribuyente a la Administración Aduanera de la nueva transmisión, con ocasión del error en kilos manifestados; por otra parte, se observa con claridad, que la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, en cumplimiento de las atribuciones conferidas en el artículo 127 y 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, procedió a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 121 literal "f” ejusdem, normas estas en conocimiento pleno del representante de la recurrente y la cual no se encontraba exenta de ser aplicada por la propia administración aduanera una vez verificado el incumplimiento a que hizo mención en el contenido de la Circular No. APLG/DO/2002 de fecha 14-08-02” (Negrillas y subrayado de la transcripción).

   Atinente a la violación al principio de la proporcionalidad, observa:

   …las sanciones impuestas, tal como quedaron determinadas en las Resolución de Imposición de Sanción, fueron calculadas en la proporción justa en relación con la infracción ocurrida, en virtud de que las sanciones impugnadas es la específica prevista en el artículo 121 literal ´f´ de la Ley Orgánica de Aduanas, para ser aplicada en los casos de causar retraso en el ejercicio de la potestad aduanera, aplicada en su término medio de quinientas cincuenta (550) unidades tributarias, por lo que se puede concluir que el fundamento legal no fue aplicado con extremo rigor. Motivo por el cual se solicita a este Tribunal se sirva considerar improcedente tal pretendido alegato

   .

   En atención a lo alegado por la recurrente sobre la eximente de responsabilidad penal tributaria, específicamente la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, cual es el error de derecho excusable, la Representación de la República, considera:

   … la circunstancia invocada, no puede considerarse razonable y suficiente para eximir de responsabilidad a la contribuyente, lo que evidencia que ésta no procedió con la prudencia que exigía la situación, ya que ha debido estar atenga al cumplimiento de los deberes y/o obligaciones que la normativa aplicable le impone como contribuyente, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad.

   Agrega, en relación a la apreciación de otras atenuantes, sostiene:

   ...al no determinar la existencia de causas modificativas de responsabilidad penal, por lo que la graduación de la misma entre tal límite y el inferior, estará circunstanciada a la verificación de las circunstancias atenuantes que en favor del recurrente sean consideradas procedentes con ocasión a su respectiva valoración en este procedimiento. Por tal razón, solicito a este Tribunal se sirva declarar improcedente el alegato pretendido por los representantes de la contribuyente,..

   Por último, atinente a la solicitud de condenatoria en costas a la República, estima que no puede considerarse que ésta ha sido totalmente vencida, pues ha quedado demostrado la carencia de sustento de los alegatos esgrimidos por la recurrente en su escrito recursorio “…y que tales han resultado a todo evento insuficiente, a los efectos de coadyuvar su pretensión de nulidad del Acto Administrativo”.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio, la Representación Judicial de la contribuyente ratificó el mérito favorable de los autos y promovió como pruebas documentales, las siguientes, las cuales había consignado en el escrito recursorio:

   • Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 001809 y su respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes N° 0164914 emanadas de la Aduana Marítima Principal del Puerto de La Guaira.

   • Manifiestos de Carga registrados bajo los Nos. 2002/761 y 200/774 Conocimientos de Embarque Nos. PXA004596 y PONLHAM14017358 y transmisiones de los referidos conocimientos de embarque mediante otras dos transmisiones que quedaron registradas bajo los Nos. 2002/844 y 2002/786.

   • Manifiesto de Carga registrado bajo el No. 2002/653 Conocimientos de Embarque Nos. PAB018361 y 57E101098 y transmisión del referido conocimiento de embarque mediante otra transmisión que quedo registrada bajo el No. 2002/692.

   • Manifiesto de Carga registrado bajo el No. 2002/632 Conocimiento de Embarque No. PONLATM00452876 y transmisión registrada bajo el No. 2002/688.

   • Circular No. APLG/DO/2002 dictada en fecha 14/08/2002 por la Aduana Principal de La Guaira.

   • P.A.N.. 1 de fecha O5 de agosto de 2003 emanada de la Aduana Marítima de La Guaira y Circular de fecha 05 de agosto de 2003 emanada de esa Aduana Principal de La Guaira.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR.

   De acuerdo con el contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado judicial de la recurrente, en su escrito recursivo y acto de informes, así como de las consideraciones, observaciones y alegaciones del sustituto de la ciudadana Procuradora de la República, expuestas en su acto de informe, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la multa impuesta por aplicación del artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Deja constancia el Tribunal que el expediente Administrativo no fue aportado por la Administración Tributaria; en consecuencia, aprecia las pruebas promovidas

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   El artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, con base al cual se impusieron las multas a la hoy recurrente, es del tenor siguiente:

   Las infracciones cometidas por los auxiliares de la administración aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agentes de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

   Omissis

   f) Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 UT) y mil unidades tributarias (1000 UT)

   Por su parte, la misma Ley define la potestad aduanera como “…la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7º, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.” De forma tal que, en cumplimiento de las disposiciones que regulan los derechos y obligaciones de carácter aduanero, así como la relación jurídica que de ellas deriva, todas las mercancías objeto de tráfico internacional quedan sometidas a la “potestad aduanera” conferida a las autoridades competentes de la administración aduanera; tal es el caso de la “mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio nacional” (artículo 7, ordinal 1°).

   Además, en razón del ejercicio de dicha potestad aduanera, la Ley Orgánica de Aduanas establece que “…las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas” (artículo 9), siendo que “…la aplicación del régimen jurídico correspondiente a los cargamentos y a su desaduanamiento serán competencia exclusiva de la autoridad aduanera” (artículo 19).

   Luego, con base a lo expuesto, debe entenderse que la potestad aduanera que ejerce en forma exclusiva y excluyente la Administración Pública Nacional, por órgano del SENIAT, no puede ser ejercida de manera arbitraria o discrecional.

   Es por ello que formando parte integral de la potestad aduanera, se halla la facultad sancionatoria que ejerce la Administración para castigar las infracciones aduaneras en las que puedan incurrir los auxiliares, consignatarios, exportadores y remitentes, por lo que las Gerencias de Aduanas Principales o Subalternas, en el ejercicio de esa potestad, deben actuar conforme al principio de legalidad.

   De esa forma, cuando la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, dicte un acto administrativo que de una u otra manera incida en sentido negativo en la esfera de derechos subjetivos de los administrados, debe velar porque dicho acto sea producto de un procedimiento administrativo constitutivo o de primer grado, en el cual se haya garantizado a los ciudadanos el derecho a la defensa y al debido proceso, derecho complejo éste, ya que comprende el derecho a que se notifique la apertura del procedimiento a la persona cuyos derechos pudieran ser afectados; procedimiento éste en el cual se desarrolle un contradictorio, mediante el cual se le permita al administrado efectuar alegatos o presentar pruebas que le favorezcan, conservando el derecho a que se le presuma inocente hasta demostrarse lo contrario.

   Es el caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924) se pronunció sobre lo que debe entenderse por el derecho a la defensa en sede administrativa, expresando al respecto que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el referido fallo, la Sala Constitucional sentó que la protección al debido proceso que implica “...el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo” (Subrayado de la Sala Constitucional), quedó expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999, cuando dispuso que el mismo

   …se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

   .

   El derecho al debido proceso ha sido entendido entonces, por la jurisprudencia, como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

   Corolario de lo anterior es, según la Sala Constitucional del M.T. de la República, que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional acerca del derecho a la defensa en sede administrativa, mediante sentencia Nº 00965 de fecha 2 de mayo de 2000 (Exp. N° 12396), indicó que la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

   Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. En esta misma sentencia, se destaca que la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

   …Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

   En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

   (Subrayado de la Sala).

   Enfatizándose que “de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.

   En esta perspectiva, el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor, de que se oigan sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor

   .

   En un caso idéntico o similar el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de esta misma Jurisdicción, en sentencia No.1253, de fecha 30-06-2005, dejó asentado:

   “…Al aplicar al caso de autos las consideraciones precedentes el Tribunal observa que los actos administrativos recurridos, contenidos en las Resoluciones Nos. APLG/DO/UCV/03-001844, APLG/DO/UCV/03-001845 y APLG/DO/UCV/03-001846 emanadas de la Aduana Principal Marítima de La Guaira son, indiscutiblemente, actos administrativos sancionadores, ya que a través de ellos, la Gerencia de esa Oficina Aduanera impuso a la empresa AGENCIAS GENERALES CONAVEN, C.A., la sanción de multa prevista en el artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, materializada en la Planilla de Liquidación de Gravámenes N° 0164931 por monto de Bs. 24.420.000,00. Por ese motivo no debían ser dictados sin que, previamente, el órgano que los emite abriera un procedimiento en el cual se le informara a la Agente Naviero, cuáles eran los hechos en los que presuntamente se encontraba incursa, y que, de ser ciertos, podrían acarrearle la imposición de la sanción prevista en el ordenamiento positivo; dándole igualmente la oportunidad de realizar alegatos y de presentar las pruebas que pudieran favorecerla.

   De la revisión al expediente, este Órgano Jurisdiccional observa que la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira consideró que la empresa naviera AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., al incurrir en un error al momento de la transmisión de los datos de los documentos de transporte, causó retrasó en el ejercicio de la potestad aduanera, ocasionando de igual manera un retardo en la transmisión de la información de los demás operadores del sistema aduanero automatizado, razón por la cual era merecedora de la sanción tipificada en el artículo 121 literal f) de la Ley Orgánica de Aduanas. Advierte además que el legislador al momento de promulgar la Ley Orgánica de Aduanas estableció taxativamente en su artículo 121 una serie de conductas que al ser desplegadas por los auxiliares de la Administración acarrean necesariamente la imposición de la sanción respectiva, se constata que la precitada norma no contempla un procedimiento administrativo ad hoc, que permita al órgano administrativo, entiéndase en el caso de autos Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, garantizar el derecho al debido proceso al imputado, el cual por mandato constitucional debe aplicarse a todas las actuaciones administrativas como ha sido ampliamente desarrollado en párrafos precedentes.

   En el caso de autos, no consta que la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira haya notificado a la empresa naviera AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., previo a la emisión de los actos administrativos recurridos y de su accesoria planilla de liquidación de gravámenes, de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio advirtiéndole la posibilidad de que sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndole un plazo razonable para exponer sus pruebas y alegar sus razones, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este último aplicable supletoriamente a la materia aduanera, conforme a la jurisprudencia citada ut supra, todo lo cual permite a este Órgano Jurisdiccional inferir que, en la elaboración de los actos administrativos recurridos, al haber omitido la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira notificar a la recurrente de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, se impidió a la empresa naviera hacer uso del derecho a la defensa, aportar los medios de prueba necesarios y realizar las objeciones a que hubiere lugar, ya que un efectivo ejercicio del derecho a la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, como simplemente alega la representación de la República en defensa del acto recurrido, sino también de probar y, en definitiva, disponer de todos los medios oportunos y pertinentes para hacer valer el derecho que se reclama.

   En relación a lo que debe entenderse por un plazo razonable para el ejercicio del derecho de defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 01450 de fecha 12 de julio de 2001, ha expresado lo siguiente:

   “El artículo 31 del Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), otorga al funcionario objeto de una medida sancionatoria, un plazo de 24 horas para apelar de la medida de destitución ante el Director General del organismo; y respecto de la decisión de éste, el afectado dispone de un plazo de 72 horas para recurrir, en vía jerárquica, ante el Ministro de Relaciones Interiores, conforme lo dispone el artículo 73 del referido texto reglamentario.

   “Los referidos plazos de impugnación, a juicio de la Sala, por su extrema sumariedad, entrañan una limitación considerable al administrado para que éste pueda ejercer efectivamente los recursos que se le han asignado para reclamar de una decisión que lo afecte en su esfera funcionarial; y contrastan con la garantía del debido proceso aplicable a toda actuación judicial o administrativa, expresamente contemplado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en el numeral 1 establece que (Omissis...) “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.

   “El numeral 3 del mismo artículo 49 Constitucional dispone que (Omissis)...“Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

   “En consecuencia, en criterio de esta Sala, los artículos 31 y 73 del Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), deben forzosamente ser inaplicados, por inconstitucionales, en el presente caso, por subvertir de manera contundente la garantía del debido proceso consagrada Constitucionalmente y el ejercicio de un adecuado y efectivo derecho a la defensa. Así se declara.

   En virtud de la declaratoria anterior, y en atención a que el administrado debe contar con los recursos que permitan la revisión de los actos capaces de afectar sus intereses subjetivos en sede administrativa; y garantizar asimismo el acceso a la vía jurisdiccional mediante el agotamiento previo de la vía administrativa, en criterio de la Sala, los lapsos para ejercer los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico deben regirse por los estipulados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales otorgan un plazo de 15 días para sus respectivas interposiciones. Así se declara

   . (Subrayados del Tribunal).

   Es así que este Órgano Jurisdiccional no comparte la opinión de la representación de la República, según la cual en el procedimiento administrativo aduanero, la violación del derecho a la defensa es, cuando menos, muy difícil, por cuanto en el decurso del procedimiento administrativo de primer grado, cuya finalidad primordial es la formación de la voluntad administrativa, materializada en el acto administrativo sancionador, el contribuyente o responsable tiene la posibilidad de participar activamente en la integración del proveimiento respectivo mediante el ejercicio del recurso jerárquico, por cuanto ese recurso se ubica en el contexto de los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos, y la materialización de un debido proceso, y la garantía para el contribuyente de que su derecho a la defensa no resultará menoscabado, exige, necesaria y obligatoriamente, que el afectado sea llamado a participar en el procedimiento de primer grado o de formación de los actos administrativos, antes de que sea dictado el acto que ponga fin al mismo. En caso contrario, si el acto que pone fin a un procedimiento sancionatorio de primer grado es dictado sin que previamente se haya notificado al interesado, es evidente la violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Este Tribunal estima, que la circunstancia de que la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira haya impuesto la sanción pecuniaria, sin dar inicio al respectivo contradictorio para que la recurrente se defendiera de las imputaciones que se le hacían, sin perjuicio de transgredir lo tipificado en el artículo 49 Constitucional, violenta de igual manera el principio de transparencia que rige la actividad de la Administración Pública, consagrado en los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto dicha sanción se debe interpretar que ha sido impuesta con total desconocimiento de la recurrente. Así se declara.

   En otras palabras, la Administración Aduanera no puede alegar que se resguardó el derecho del administrado al debido proceso, porque la ley le da la oportunidad de ejercer, posteriormente, el recurso jerárquico o contencioso tributario contra el acto que impuso la sanción, si ese acto no fue producto de un procedimiento contradictorio previo. Por tanto, existe el vicio de violación al derecho a la defensa alegado por el representante de la recurrente y así se declara.

   Ahora bien, ni en la Ley Orgánica de Aduanas ni en su Reglamento se prevé un procedimiento de primer grado destinado a la imposición de las sanciones a las cuales se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas. El artículo 497 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas dispone que a los efectos de la imposición de la pena de multa, ésta se aplicará dentro de los límites fijados por la Ley para cada caso según la mayor o menor gravedad de la infracción, la magnitud de los perjuicios causados al Fisco Nacional y las circunstancias agravantes y atenuantes. Por su parte, el artículo 499 eiusdem dispone que, para la aplicación de las sanciones comprendidas entre un mínimo y un máximo, se entenderá que lo normalmente aplicable es la mitad de la suma de ambos extremos, pero podrá aumentarse hasta el limite máximo o disminuirse hasta el limite mínimo según haya agravantes o atenuantes. Pero ni el artículo 497 ni el 499 establecen un procedimiento de primer grado para imponer las sanciones a las cuales se refiere la Ley Orgánica de Aduanas.

   El artículo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, señala que las multas serán impuestas en virtud de resolución motivada que dicte el funcionario autorizado para imponerlas, previo levantamiento de Acta donde se harán constar específicamente todos los hechos relacionados con la infracción, Acta que deberá ser firmada por los funcionarios actuantes y el contraventor. Continúa esa norma señalando que la Resolución se notificará al multado en cualquiera de las formas establecidas en el Reglamento, junto con su respectiva Planilla de Liquidación. Y el artículo 501 eiusdem prevé que contra toda decisión de multa, podrá interponerse el recurso jerárquico.

   Así las cosas, este Tribunal considera que, de admitirse que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece un procedimiento de primer grado para la imposición de la pena de multa, el cual no prevé la participación del afectado mediante un contradictorio y una actividad probatoria, el mismo sería inconstitucional ya que ello es materia de reserva legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 156, numeral 32° de la Constitución. Lo anterior se hace más obvio en el presente caso, por cuanto la Ley Orgánica de Aduanas no establece ningún procedimiento de primer grado para la imposición de las sanciones a las cuales se refiere el artículo 121 de esa Ley. De esta forma se comparte lo afirmado en la sentencia de fecha 11 de abril de 2005, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en el caso Nedlloyd Maritime de Venezuela, C.A.

   Sin embargo, aún partiendo del supuesto negado de que el reglamentista estaba facultado para crear en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas un procedimiento de primer grado para la imposición de las sanciones de multa, y que ese procedimiento estuviese previsto en los artículos 500 y 501 eiusdem, el mismo resultaría igualmente inconstitucional por cuanto no otorga lapso que debe dársele al administrado para que se defienda antes de ser sancionado, tal y como lo dispone el numeral 3° del artículo 49 de la Constitución, según el cual toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

   Es de advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que a los fines de un debido proceso debe entenderse por plazo razonable, cuando se le otorga una oportunidad a las partes de un proceso, sea judicial o administrativo, para realizar cualquier acto procesal, no basta con el otorgamiento de tal oportunidad, sino que debe haber un plazo racional para ejercer a cabalidad la defensa, por tal motivo, el cómputo debe ser preciso, efectivo y cónsono con el fin para el cual ha sido creado, esto es, garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (sentencia del 2 de abril de 2001, exp. 01-0078)

   Significa entonces que no es suficiente con que al interesado se le dé la oportunidad, como dice el artículo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, para suscribir un acta previa a la sanción, sino que debe haber un plazo racional para ejercer a cabalidad la defensa, cuestión ésta de la cual adolece la referida norma, y que debe precisarse cuál es el procedimiento legalmente establecido para imponer las sanciones a las cuales se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas. Al respecto el Tribunal se adhiere a lo decidido por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en sentencia Nº 1073 de 22 de diciembre de 2004, (recurrente: AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A.) cuando sostuvo:

   ... la Ley Orgánica de Aduanas no contempla ningún procedimiento específico para que el funcionario competente de la administración aduanera, de considerarlo procedente, imponga las sanciones tipificadas en el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, lo que lleva a este juzgador a dilucidar cuál es el procedimiento aplicable en este caso, razón por la cual se debe acudir supletoriamente, en primer lugar, a normas aduaneras de cumplimiento obligatorio por el funcionario competente, es el caso del procedimiento de reconocimiento, que consagra la especial y necesaria figura del contradictorio, previa a la aplicación de una sanción por la presunta comisión de infracciones en materia del valor de las mercancías en aduanas, específicamente el procedimiento previsto en el artículo 9° de la Decisión 378 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 17 del Acuerdo del Valor del GATT (Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial de Comercio), que prevé la obligación de la Administración Aduanera de dar una oportunidad razonable al importador, si se aprecian diferencias sensibles entre el valor de transacción declarado y antecedentes o referencias de precios que posee el servicio aduanero, con el fin de que éste justifique su precio con los soportes indispensables necesarios, a cuyos efectos se debe levantar Acta de Requerimiento, para que el consignatario aceptante consigne los documentos justificativos del valor declarado, en el ejercicio pleno de su derecho al debido proceso y a la defensa.

   En este mismo orden de ideas, en materia de normas de origen, la Comisión del Acuerdo de Cartagena estableció igualmente en la Decisión 416, un procedimiento contradictorio previo, a seguir en aquellos casos en los cuales se planteen dudas razonables en el reconocimiento de las mercancías, acerca de la autenticidad del Certificado de Origen; incluso cuando éste no se presente conjuntamente con la Declaración de Aduanas, establece un plazo de quince (15) días calendario para la solución del asunto en controversia.

   Es importante destacar, que las normas que se hayan adoptado en el marco de los acuerdos de integración se consideran parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 Constitucional, 1° de la Ley Orgánica de Aduanas y 2°, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

   Así, debe este Tribunal Superior enfatizar que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales, se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en esa ley en las materias que constituyan la especialidad, en otras palabras, esta norma consagra la aplicación supletoria de los procedimientos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando en las leyes especiales no exista un procedimiento para tramitar determinado asunto, como sucede con el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que en esta Ley no se consagra un procedimiento contradictorio que permita la imposición de la pena resguardando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

   Con base en lo anterior, el Tribunal pasa a establecer su criterio de cómo debe ser tramitada la imposición de la pena prevista en el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Cuando la Gerencia de Aduana Principal o Subalterna, según sea el caso, presuma que determinados auxiliares de la Administración Aduanera, pudieren estar incursos en causales que hagan procedente la aplicación de la pena establecida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas; en resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa, deberá iniciar un contradictorio mediante la elaboración y notificación al administrado de un Acta de Requerimiento, en la cual dejará constancia de los motivos de su presunción, con el fin de que el interesado exponga su defensa y promueva las pruebas pertinentes dentro de un plazo razonable que deberá establecerse a tal efecto.

   Las pruebas aportadas por el interesado, serán evaluadas por el funcionario competente y darán lugar a un acto conclusivo del procedimiento administrativo, es decir, el acto que imponga de manera definitiva la sanción, o que la considere improcedente, que quedará plasmado en el acto administrativo que deberá elaborar el precitado funcionario a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 130 y 147 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia a lo establecido en el artículo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991.

   Contra el acto sancionatorio definitivo por el cual se imponga la pena, el interesado podrá, a su elección, ejercer los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario.

   Debe resaltar este Juzgador, que nunca se podría interpretar que, una vez que la Gerencia de Aduana Principal o Subalterna, según sea el caso, constate la presunta existencia de algunos de los supuestos previstos en el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, pueda aplicar la sanción de manera automática, ya que esa norma tiene una incidencia contundente sobre la esfera jurídica de los auxiliares de la Administración Aduanera, razón por la cual siempre se debe resguardar a los mismos su derecho a un debido proceso administrativo y a la defensa.

   Realizadas las consideraciones precedentes, procede el Tribunal a determinar si, en el presente caso, la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, violó o no a la empresa recurrente, su derecho al debido proceso y a la defensa.

   Ahora bien, dentro del contexto de las reflexiones anteriores, observa este juzgador al analizar los documentos que conforman el expediente administrativo, que fueren promovidos en la oportunidad procesal correspondiente por la recurrente e igualmente incorporados a los autos por la representación de la República al momento de consignar su escrito de informes, que dieron origen a la sanción impuesta a la empresa naviera AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., específicamente los siguientes: Acta APLG/DO/UCV/03-001827 de fecha 10-07-2003, que fuere notificada el día 05-09-2003 (folio 278) , Resolución de Multa APLG/DO/UCV/03-001827 de fecha 10-07-2003, notificada el día 05-09-2003 (folios 276 al 277, ambos inclusive) y Planilla de Liquidación de Gravámenes No. H-01-0164921 de fecha 14-08-2003, que fuere notificada el día 05-09-2003 (folio 274), que efectivamente se llevó a cabo un procedimiento administrativo sancionatorio, iniciado de oficio por la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, del cual no fue debidamente notificada la recurrente advirtiéndole la posibilidad de que sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, como en efecto ocurrió, concediéndosele un plazo para exponer sus pruebas y alegar sus razones

   ..

   Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, el Tribunal observa que la representación fiscal no probó que la Gerencia Principal de la Aduana de La Guaira, a los fines de imponer a la contribuyente la sanción de multa prevista en el artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, haya dado inicio y conclusión a alguno de los procedimientos contradictorios de primer grado previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –ordinario o sumario– ni a ninguno otro, razón por la cual este Tribunal debe considerar necesariamente que los actos recurridos son igualmente nulos de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Por tanto, cuando el representante de la recurrente alega que la Administración Aduanera no le garantizó su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, la carga de la prueba queda en cabeza de la administración, en el sentido de que es a ella a quien corresponde demostrar que al contribuyente sí se le garantizó el ejercicio pleno y sin obstáculos de ese derecho; y la prueba por excelencia para que la administración pueda demostrar esa circunstancia es precisamente el expediente administrativo, ya que es en él donde queda recogida la tramitación del procedimiento administrativo de primer grado, que la Administración ha debido instruir antes de imponer al contribuyente la sanción que estimase procedente. Indiscutiblemente, la carga de consignar ante el Tribunal el expediente administrativo es de la Administración recurrida, y ello obedece a la razón, más que obvia, de que el mismo reposa en los archivos de la misma, es decir, es ella quien tiene la posesión física del mismo.

   En el caso de autos, no fue consignado el expediente administrativo de la empresa recurrente solicitado mediante oficio N° 624 de 17 de octubre de 2003, notificado el 31 de octubre de 2003, según consta al folio 123 del expediente. Es el caso que cuando un administrado fundamenta la solicitud de nulidad absoluta de un acto administrativo en que el mismo fue dictado en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es a la Administración recurrida a quien corresponde la carga de la prueba para desmentir tal denuncia, por cuanto es ella quien debe probar que sí garantizó al administrado su derecho a la defensa en sede administrativa y que sí dictó los actos cuestionados a través del procedimiento legalmente establecido; y la única manera que tiene la administración para probarlo, es, como sostiene el representante de la recurrente, con la consignación en autos del expediente administrativo, en el cual debe constar la tramitación o procedimiento empleado por la administración para dictar el acto administrativo recurrido. Resulta oportuno entonces advertir que en en sentencia de fecha 27 de octubre de1987, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa señaló lo siguiente

   La inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación

   .

   Y que en el mismo sentido se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 11 de junio de 1992, en la cual señaló que:

   La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo.

   (Subrayado de este Tribunal)

   Con base en lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que de los autos no surgen elementos que lleven al Tribunal al convencimiento de que los actos impugnados no fueron dictados en violación del derecho del contribuyente a la defensa y al debido proceso, sino todo lo contrario; razón por la cual considera que dichos actos violan lo dispuesto en el artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   Visto que el Tribunal ha procedido a declarar la nulidad absoluta de los actos recurridos por haber violado el derecho de la recurrente a la defensa y al debido proceso, así como por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y, como quiera que dicha declaración no resuelve el fondo de la controversia, pasa el Tribunal a continuación a determinar si la conducta desplegada por la contribuyente es pasible de ser sancionada de conformidad con lo previsto en el artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, según el cual los auxiliares de la administración aduanera, podrán ser sancionados con multa cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera. Es decir, que la acción de la hoy recurrente constituirá infracción si infringe el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad). Ello significa que ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una norma penal.

   Ahora bien, en todo tipo hay una acción que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante, y el artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas en su literal f) dispone que las infracciones cometidas por los auxiliares de la administración aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agentes de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionados con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y mil unidades tributarias (1000 U.T.) cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera. Impedir y retrasar son verbos que implican una actividad de suyo lesiva, y que en todo caso vulneran derechos individuales o sociales, y que pueden englobarse dentro del verbo “perturbar” en el sentido de ocasionar molestia o disturbio a alguien, en este caso a la Aduana Principal de La Guaira.

   Para que sea procedente la multa en referencia no es suficiente, entonces, que se haya cometido una infracción, se requiere que esa infracción, impida o retrase el ejercicio de la potestad aduanera. Se observa en el caso de autos que en fecha 14 de agosto de 2002, el ciudadano A.A.R.M., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, dictó la Circular No. APLG/DO/2002, mediante la cual informó a los usuarios Auxiliares de la Administración Aduanera (Agentes Navieros, Transportistas Internacionales y/o Multimodales, Consolidadores de Carga), que: “... en los casos de errores por transmisión por bultos y/o kilogramos (exceptuando casos de sobrantes y/o faltantes) deberán realizar una nueva transmisión de manera inmediata y notificando simultáneamente a la Administración Aduanera (Unidad de Control de Vehículos de la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira), una nueva transmisión del Manifiesto de Carga Adicional, con los mismos datos diferenciando sólo el Número de Viaje al final con las siglas “-A” y creando nuevamente el Documento de Transporte correctamente, sin perjuicio de la aplicación de la sanción contemplada en el texto del artículo 121 literal f) de la Ley Orgánica de Aduanas” (folio 121).

   Así se nota que en fechas 23, 14 y 10 de octubre de 2003, arribaron a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira los buques SEABOARD FLORIDA, SEABOARD PIONEER y SEABOARD FLORIDA, viajes Nos. 121, 17 y 120 respectivamente, por lo cual la empresa naviera AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., actuando en su carácter de transportista o porteador, procedió de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos (Decreto 1.656 de fecha 19-01-2002, publicado en Gaceta Oficial N° 37.368 de fecha 21-01-2002), a registrar en el respectivo módulo del Sistema Aduanero Automatizado las transmisiones electrónicas del manifiesto de carga, a las cuales le fueron asignados los números 2002/1261, 2002/1180 y 2002/1166 respectivamente.

   Los días 23, 18 y 11 de octubre de 2002, la empresa naviera AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., actuando en su carácter de transportista o porteador, al constatar que había cometido un error en la transcripción de los Conocimientos de Embarque o Documento de Transporte Nos. SMLULAG021A35067, SMULAGO01A34373 y SMLULAGO69A34403, en lo concerniente al número de Bultos y Kilos Manifestados, con la finalidad de subsanar dicha falta procedió a registrar en el respectivo módulo del Sistema Aduanero Automatizado nuevas transmisiones electrónicas del manifiesto de carga o sobordo, a las cuales le fueron asignados los números 2002/1266, 2002/1230 y 2002/1166, según el caso.

   En fecha 5 de agosto de 2003, el ciudadano R.J.T., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante Oficio APLG/DO/UAA/2003 dicta la P.A. N° 1, mediante la cual en base a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos (Decreto 1.656 de fecha 19-01-2002, publicado en Gaceta Oficial N° 37.368 de fecha 21-01-2002), decide: “.. Dejar sin efecto el contenido de la Circular N° APLG/DO/2002, de fecha 14/08/2002, relativa a la nueva transmisión del manifiesto de Carga, cuando existan errores referentes a bultos y/o kilos en el primer manifiesto de carga transmitido. Notifíquese a los Agentes Porteadores, Transportistas y Consolidadores, así como a quienes competa el ejercicio de algún control sobre la carga. La presente Providencia entrará en vigencia a partir del 15 de agosto de 2003” (folio 102).

   De ello se evidencia que para las fechas en que la hoy recurrente realizó las nuevas transmisiones estaba vigente la Circular de fecha 14 de agosto de 2002, que si bien permitía en los casos de errores por transmisión de bultos y/o kilogramos (exceptuando casos de sobrantes y/o faltantes) dejaba a salvo la aplicación de la sanción contemplada en el texto del artículo 121, literal f) de la Ley Orgánica de Aduanas. En otras palabras, podía corregirse el error y se multaba al Auxiliar de la Administración Aduanera, siempre y cuando se hubiera impedido o retrasado el ejercicio de la potestad aduanera; por argumento en contrario si no se impedía ni se retrasaba dicho ejercicio de la potestad aduanera, la corrección del error en la transmisión no acarreaba la imposición de la multa pues no se puede erigir en infracción un hecho que no cause perjuicio efectivo o sea, al menos, apto para producirlo.

   Se impone entonces precisar qué debe entenderse por “impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera”.

   Así ya se señaló que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas determina que la potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes, para intervenir sobre los bienes a los que se refiere el artículo 7 eiusdem, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y, en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Es decir, que la potestad aduanera es el ejercicio por parte de las autoridades competentes en materia de aduanas, de las funciones y competencias que la ley les asigna en esa materia, a los fines de poder intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional, de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías estén sometidas, así como la supervisión de bienes inmuebles cuando razones de interés y control fiscal lo justifiquen, tal y como lo dispone el artículo 1 eiusdem. El artículo 7 eiusdem, por su parte, establece cuáles son las mercancías, bienes y vehículos o medios de transporte sometidos a la potestad aduanera.

   El ejercicio por parte de los funcionarios competentes de las facultades, atribuciones y funciones que sobre la materia les confiere la Ley, es lo que debe entenderse por potestad aduanera, que puede verse impedido o retrasado como consecuencia de la infracción cometida por los auxiliares de la Administración Aduanera. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el verbo impedir significa: “Estorbar // Imposibilitar la ejecución de una cosa.” Y, según el mismo diccionario, el verbo retrasar, significa: “Atrasar, diferir o suspender la ejecución de una cosa.”

   De esa forma, un análisis concatenado y armónico de lo dispuesto en los artículos 1, 6, 7 y 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas; de la definición de potestad aduanera que contiene dicha Ley y de las facultades que integran dicha potestad, así como de sus distintas manifestaciones especiales previstas expresamente en la Ley, se debe concluir que el propósito del artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, es sancionar con multa a los Auxiliares de la Administración Aduanera que cometan las siguientes conductas:

   1. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para intervenir sobre los bienes a los que se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   2. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para autorizar o impedir el desaduanamiento de los bienes a los que se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   3. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para ejercer los privilegios fiscales, determinar tributos exigibles y aplicar las sanciones procedentes.

   4. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

   5. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional, de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías estén sometidas.

   6. Impedir o retrasar la facultad de la Administración Aduanera para supervisar bienes inmuebles cuando razones de interés y control fiscal lo justifiquen.

   Se concluye entonces que el artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas tiene por finalidad sancionar con multa, de entre cien (100) unidades tributarias a mil (1.000) unidades tributarias, a los Auxiliares de la Administración Aduanera, que imposibiliten (impidan) o suspendan (retrasen) el ejercicio por parte de los funcionarios competentes de las facultades, atribuciones y funciones que sobre la materia les confiere la Ley.

   Establecido lo anterior, pasa el Tribunal observa que de los Manifiestos de Carga, los Conocimientos de Embarque N° SMLULAG034A4185 y SMULAG037A4185 y las transmisiones de los referidos Conocimientos de Embarque aportados como anexos al escrito del recurso contencioso tributario, conservan plena eficacia probatoria ya que no fueron ni impugnados ni desconocidos por la representación fiscal. Con ello quedó demostrado que en fecha 23 de octubre de 2002, atracó en el puerto de La Guaira la motonave SEABOARD FLORIDA, viaje N° 121, para lo cual AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A. en su condición de agent3e naviero, procedió a registrar en fecha 23 de octubre de 2002, el correspondiente Manifiesto de Carga, según registro N° 2002/1261, contentivo de cincuenta y seis (56) documentos de transporte, todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que hubo un error de transcripción ya que un empleado de la agencia naviera, al ingresar los datos correspondientes al Conocimiento de Embarque N° SMULAG021A35067, colocó 4.367,98 kilos, en vez de 4.547,98 kilogramos; lo que, lógicamente, trajo como consecuencia la necesidad de realizar el mismo día 23 de octubre de 2002, la transmisión del referido conocimiento de embarque, con la corrección del caso, mediante otra transmisión, la cual quedo registrada bajo el N° 2000/1266, contentivas de un (1) documento de transporte, en este caso, el que presentaba el error subsanado; también que la oportuna corrección del error antes mencionado por parte de su representada, facilitó el ejercicio de la potestad aduanera de la Aduana Marítima de La Guaira, ya que la mercancía en cuestión pudo ser nacionalizada. La representación fiscal no produjo prueba en contrario.

   También quedó demostrado que en fecha 10 de febrero de 2002, atracó en el puerto de La Guaira la motonave SEABOARD PIONEER, viaje N° 00017, y que la hoy recurrente procedió a registrar en fecha 14 de octubre de 2002, el correspondiente Manifiesto de Carga, según registro N° 2002/180, contentivo de treinta y siete (37) documentos de transporte, todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas; y que al igual que en el caso precedente, hubo un error de transcripción, pues un empleado de la agencia naviera al ingresar los datos correspondientes a uno de los Conocimientos de Embarque colocó 56829 bultos, en vez de 56934 bultos; lo que, lógicamente, trajo como consecuencia la necesidad de realizar el día 18 de octubre de 2002, la transmisión del referido conocimiento de embarque, con las correcciones del caso, transmisión ésta que quedo registrada bajo el N° 2002/1230, contentivo de un (1) documento de transporte, en este caso, el que presentaba el error subsanado; y que consecuencia de la oportuna corrección del error antes mencionado por parte de la hoy recurrente se facilitó el ejercicio de la potestad aduanera de la Aduana Marítima de La Guaira, ya que la mercancía en cuestión pudo ser nacionalizada; tampoco se probó que ello no fuera de esa manera.

   También quedó demostrado que en fecha 10 de octubre de2002, atracó en el puerto de La Guaira la motonave SEABOARD FLORIDA, viaje N° 120, para lo cual AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A.. en su condición de Agente Naviero, procedió a registrar en fecha 10 de octubre de 2002, el correspondiente Manifiesto de Carga, según registro N° 2002/1166, contentivo de setenta y cuatro (74) documentos de transporte, todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas; y que se incurrió en un error de transcripción cuando un empleado del embarcador, al ingresar los datos correspondientes al Conocimiento de Embarque N° SMLULAG069A34403, colocó 1114 kilos, en vez de 3.048,65 kilogramos; lo que, lógicamente, trajo como consecuencia la necesidad de realizar el día 11 de octubre de 2002, la transmisión del referido conocimiento de embarque, con las correcciones del caso, mediante otra transmisión, la cual quedó registrada bajo el N° 2002/1170, contentivo de un (1) documento de transporte, en este caso, el que presentaba el error subsanado; y que con la corrección, oportuna, del error antes mencionado por parte de la hoy recurrente, se facilitó el ejercicio de la potestad aduanera de la Aduana Marítima de La Guaira, ya que la mercancía en cuestión pudo ser nacionalizada. No hay prueba en contrario en el expediente.

   En efecto, la Administración Aduanera no probó que los errores que cometió la contribuyente, al señalar de manera incorrecta el número de bultos y kilos de la mercancía amparada por los Conocimientos de Embarque ya identificados, hubiera originado un retraso en el ejercicio de la potestad aduanera, a lo cual estaba obligada, ya que el representante de la recurrente alegó que si no hubiese corregido los mencionados errores, en cuanto al número de bultos y kilos indicados en los Conocimientos de Embarque contemplados en los Manifiestos de Carga, ello sí habría retrasado el ejercicio de la potestad aduanera, ya que, cuando los consignatarios de las mercancías hubiesen ido a la Aduana a los fines de iniciar los trámites de nacionalización de las mismas, el trámite de nacionalización no se hubiera podido iniciar, por la diferencia que se reflejaría, forzosamente, entre el número de bultos y kilos indicados en los Manifiestos de Carga y el número real de los mismos. De lo cual se deduce que la corrección del error antes mencionado por parte de la hoy recurrente, en modo alguno impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera de la Aduana Marítima de La Guaira, ya que la mercancía en cuestión pudo ser nacionalizada. Tampoco hay prueba de ello en el expediente.

   En efecto, la Administración Aduanera no probó que los errores que cometió la contribuyente, al señalar de manera incorrecta el número de bultos y kilos de las mercancías amparadas por los referidos Conocimientos de Embarque ya identificados, hubiera originado un retraso en el ejercicio de la potestad aduanera, a lo cual estaba obligada, ya que el representante de la recurrente alegó que si no hubiese corregido los mencionados errores, en cuanto al número de bultos indicados en los Conocimientos de Embarque contemplados en los Manifiestos de Carga, ello sí habría retrasado el ejercicio de la potestad aduanera, ya que, cuando los consignatarios de las mercancías hubiesen ido a la Aduana a los fines de iniciar los trámites de nacionalización de las mismas, el trámite de nacionalización no se hubiera podido iniciar, por la diferencia que se reflejaría, forzosamente, entre el número de bultos indicados en los Manifiestos de Carga y el número real de los mismos; de lo cual deduce este Tribunal que fue la conducta desplegada por la recurrente, al corregir los conocimientos errados, lo que permitió a esa dependencia el normal ejercicio de la potestad aduanera. Por tanto, este Tribunal interpreta que cometer un error y subsanarlo, mientras sea posible la subsanación, antes del acto de reconocimiento, no retrasa el ejercicio de la potestad aduanera y así se declara.

   Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal considera que no hay constancia en los autos de que los errores cometidos por la hoy recurrente haya retrasado el ejercicio de la potestad aduanera y, en consecuencia, es improcedente que se le aplique la sanción prevista en el artículo 121, literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se decide.

   Decidido lo anterior, el Tribunal considera ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos expuestos por los representantes de las partes. Así se declara

   III

   DECISION

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano M.U.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.412.115, actuando en su carácter de Gerente General de la Entidad Mercantil AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., asistido por los abogados J.A.S.P. y R.B.U., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.714 y 49.220, respectivamente, contra las Resoluciones Nos. APLG/DO/UCV/03-001844, APLG/DO/UCV/03-001845 y APLG/DO/UCV/03-001846 y su respectiva Planilla Liquidación de Gravámenes N° 0164931 de 14 de agosto de 2003, por monto de Bs. 24.420.000,00, todas emanadas de la Aduana Principal del Puerto de La Guaira del SENIAT. En consecuencia, se anulan los precitados actos administrativos…”

   Acoge este Tribunal en todo su contexto, integridad y contenido, la Sentencia ut supra transcrita; en consecuencia, por cuanto el presente caso, sometido a su decisión, es igual al resuelto en dicha sentencia; vistas y a.l.a. expuestas por las partes, considera improcedente la multa impuesta con los actos administrativos identificados como Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 1809, sin fecha y la respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes No. 0164914, todas emanadas de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, por monto total de Bs. 40.700.000,00, por concepto de multa por infracción a lo dispuesto en el Artículo 121 literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo previsto en los Artículos 499 y 500 de su Reglamento. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano R.E.S.D., titular de la Cédula de Identidad No. 4.455.409, en su carácter de Apoderado General de la empresa P&O Nedlloyd Maritime de Venezuela, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 28 de mayo de 1999, bajo el No. 54, Tomo 143-A Sgdo. RIF: No. J-30184880-2, asistido por los Abogados J.A.S.P. y R.B.U., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.167.762 y 9.881.318 e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 35.174 y 49.220, contra los actos administrativos denominados Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 1809, sin fecha y la respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes No. 0164914, todas emanadas de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, por monto total de Bs. 40.700.000,00, por concepto de multa por infracción a lo dispuesto en el Artículo 121 literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para 1999, en concordancia con lo previsto en los Artículos 499 y 500 de su Reglamento.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Invalidas y sin efecto las Resoluciones Nos. 001805, 001806, 001807, 001808 y 1809, sin fecha y la respectiva Planilla de Liquidación de Gravámenes No. 0164914.

Segundo

Improcedente la multa impuesta por aplicación del artículo 121, literal “f”, de la Ley Orgánica de Aduanas, y de los artículos 499 y 500 de su Reglamento.

Se exime del pago de costas a la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al imponer la sanción actuaron con sujeción a las atribuciones que tienen asignadas y con motivos racionales interpretativos de la normativa aduanera.

De esta sentencia se oirá apelación.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero de año Dos Mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Temporal,

R.C.J..-

La Secretaria Suplente,

H.E.R.E..-

La anterior decisión se publicó en la presente fecha, a las Doce meridium (12.00 M).

La Secretaria Suplente,

H.E.R.E..-

Asunto No. AF42-U-2003-000084.

RCJ/myc.