Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 30 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: sociedad mercantil P & S C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 17.12.1997, bajo el N° 23, Tomo 11-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados J.V.S.A., J.V.S.R. y SCHLAYNKER J.F.P., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 1.497, 58.906 y 80.073, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil DAVID’ S CLUB C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 27.05.2003, bajo el N° 34, Tomo 13-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante este Tribunal demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoada por el ciudadano R.L.F. PARRA SÁNCHEZ en su condición de director administrador de la sociedad mercantil P & S, C.A. en contra de la sociedad mercantil DAVID’ S CLUB C.A., ya identificados.

   Fue recibida para su distribución el 30-1-2007 (f. 8) por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Estado, correspondiéndole conocer a este Tribunal. Siendo admitida por auto de fecha 7-2-2007 (f. 39-40) ordenando la citación de la empresa demandada para que al segundo día de despacho siguiente a su citación procediera a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 8-2-2007 (f. 41) compareció el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.V.S. y por diligencia manifestó haber entregado al alguacil los implementos necesarios para la practica de la citación de la demandada.

   En fecha 8-2-2007 (f. 42) el Alguacil de este Tribunal por medio de diligencia informó que le fue puesto a su disposición el vehículo para el momento de la práctica de la citación.

   En fecha 13-2-2007 (f. Vto.42) se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación.

   En fecha 10-4-2007 (f. 43 al 44) el Alguacil de este despacho, consignó mediante diligencia el recibo de citación de la parte demandada debidamente firmado.

   Por auto de fecha 8-5-2007 (f. 45) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10-4-07 exclusive hasta el 7-5-07 inclusive. Siendo practicado en esa misma fecha por secretaria dejándose constancia de haber transcurrido 12 días de despacho.

   En fecha 8-5-2007 (f. 46) se dictó auto mediante el cual se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaría a transcurrir el lapso de los cinco días de despacho para dictar sentencia.

   Por auto de fecha 9-5-07 (f. 47) se ordenó corregir el error en la foliatura a partir del folio 41 al 44.

   Por auto de fecha 15-05-07 (f. 48), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 7-02-07 (f. 1), se aperturó el cuaderno de medidas y se ordenó con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ampliar la prueba con miras a que se acreditara la condición relacionada con el periculum in mora en cuanto a la medida de secuestro solicitada, asimismo a los fines de obtener el decreto de la medida de embargo preventiva se ordenó al actor constituir caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil hasta cubrir la cantidad de treinta y dos millones doscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.200.000,00) que comprende el doble de la suma demandada mas las costas procesales, calculadas por el Tribunal a razón del 30% del valor de la demanda, montante a la cantidad de cuatro millones doscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.200.000,00) cifra esta incluida en la cantidad anterior.

   En fecha 15-02-07 (f. 3), compareció el abogado J.V.S.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se decretara medida de secuestro por cuanto los dos requisitos para la procedencia de la misma se encuentran establecidos en el presente proceso.

   Por auto de fecha 22-02-07 (f. 8 y 9), se decretó medida de secuestro preventivo sobre un local comercial ubicado en el Centro Comercial Jumbo, local N° 36, Municipio M.d.E.N.E. y para la practica de dicha medida se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de esta Circunscripción Judicial; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio.

   En fecha 9-04-07 (vto. f. 12), se agregó a los autos la resulta de la comisión conferida al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Siendo la oportunidad para decidir el presente asunto se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA.-

   Se deja constancia que la parte actora no concurrió al proceso a promover pruebas, solo consta en los autos las documentales que trajo al momento de presentar el escrito libelar:

   1. - Copia fotostática (f. 13 al 30) de documento registrado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 17-12-1997, anotado bajo el N° 23, Tomo 11-A, de donde se infiere que los ciudadanos R.E.P., E.G.S.D.P., R.L.F.P.S. y M.A.P.S., convinieron en constituir la empresa denominada P & S, C.A, por treinta años con un capital social de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) representado en Doscientas (200) acciones de Un Mil bolívares cada una (Bs. 1.000) suscrito y pagado en su totalidad de la siguiente manera: R.L.F.P.S. cincuenta (50) acciones por un valor de Cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) equivalente al Veinticinco por ciento (25%) del capital social, E.G.S.D.P. cincuenta (50) acciones por un valor de Cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) equivalente al Veinticinco por ciento (25%) del capital social, R.E.P.P. cincuenta (50) acciones por un valor de Cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) equivalente al Veinticinco por ciento (25%) del capital social y M.A.P.S. cincuenta (50) acciones por un valor de Cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) equivalente al Veinticinco por ciento (25%) del capital social, siendo designado por la asamblea la Junta Directiva del primer periodo a saber: Presidente E.G.S.D.P., comisario M.P.G.. El anterior documento al no haber sido impugnado durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   2. - Original (f. 31-34) del contrato de arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Espata el 15-7-2004, anotado bajo el N° 28, Tomo 61, suscrito entre R.L.F. PARRA SÁNCHEZ en su condición de Director Administrador de la Compañía P & S C.A., (Arrendador) y la compañía DAVID’ S CLUB C.A, (Arrendataria) representada por sus Directores D.R.B.J. y D.F.G.M., mediante el cual se dio en arrendamiento un local comercial ubicado en el Centro Comercial Jumbo, Nivel Plaza, Local N° 36, Municipio M.d.E.N.E., para ser utilizado únicamente para instalar un fondo de comercia destinado al ramo de Bar Restaurant-Tasca, con una duración de un año fijo contado a partir del día 1 de julio del 2004, hasta el 1 de julio del año 2005, cuyo canon se pactó en la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.400.000,00) mensuales para el primer periodo de vigencia del contrato, que para el primer periodo de prorroga fuese legal o convencional se establece en la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.800.000, 00) que pagaría por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes. El anterior documento que emana de ambas partes, consta que no fue objeto de tacha o de desconocimiento en la oportunidad legal correspondiente y por esa razón se le confiere valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar que los referidos ciudadanos convinieron en suscribir un contrato de arrendamiento en los términos anteriormente señalados. Y así se decide.

   3. - Originales de recibos (f.35 al 39) signados con los Nros. 092547, 093157, 093753 y 0934349, emitidos por el Condominio JUMBO CIUDAD COMERCIAL sobre el local N° 36, Nivel Plaza por concepto de gastos comunes de condominio según relación correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del 2006 efectuados a nombre de P & S C.A. Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

   …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

   No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

   Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

   Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

   El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

   Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   . (Negritas de la Sala).

   En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

   En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

   .

   Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

   En el caso analizado se extrae que los anteriores documentos promovidos en original emanan de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   DEMANDADA.-

   Se deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas.

   LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.-

   El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado”, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus, consagrada en el artículo 1168 del Código Civil.

   Por otra parte, los artículos 1264 y 1271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

   Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

   Del mismo modo el artículo 1167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

   Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

   “1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

   2. - Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

      Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

   3. - Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

   4. - Es necesario que el Juez declare la resolución.

      La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

      La acción propuesta la califica la actora, en su libelo como de resolución del contrato de arrendamiento suscrito con la compañía P & S C.A. por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre y noviembre del 2006 y diciembre de 2007 del local comercial N° 36, ubicado en el Centro Comercial Jumbo, Nivel Plaza, Municipio Mariño de este Estado, y de las cuotas de condominio imputables a los meses agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006, fundamentada en los artículos 1133, 1159, 1160, 1161, 1166, 1167, 1579, 1585, 1586, 1592, 1594, 1595, 1597 y 1616 del Código Civil; 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituyó el thema decidendum de ésta controversia, y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide.

      LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-

      El artículo 887 del Código de Procedimiento Civil señala: “La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio”. Como se desprende en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no comparezca a contestar la demanda, deberá el juez tenerlo como confeso y aplicar asimismo, los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que contempla las reglas concernientes a la confesión ficta y a sus efectos.

      Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22.02.2001 delimitó lo que significa la confesión ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

      “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

      Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:

      La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

      y continúa,

      La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....

      .

      Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

      En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

      ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

      1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

      2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

      3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

      En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

      El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

      . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

      Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

      La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

      De lo anterior se extrae que la conducta rebelde del demandado al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

      Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria del contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrá concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.

      En el caso analizado, se desprende que el ciudadano D.R.B.J. quien actúa en su carácter de representante legal de la empresa demandada fue citado personalmente en fecha 10.04.2007 según emerge del recibo de citación debidamente firmado y que éste observó una conducta indolente durante el desarrollo del juicio, en vista de que no compareció a contestar la demanda en su debida oportunidad, ni menos aún concurrió en la oportunidad correspondiente a promover pruebas en procura de comprobar su solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre y noviembre del 2006 y diciembre del 2007, así como las cuotas de condominio de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del 2006 que se obligó a cancelar -según la actora- por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes, verificándose así la concurrencia de los dos requisitos necesarios para declarar la confesión ficta según lo prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

      Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, sino más bien amparada por ella, se desprende que la acción de resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago intentada se encuentra en efecto fundada en el artículo 1579 del Código Civil que define el contrato de arrendamiento; en el artículo 1592 relacionado con las obligaciones del arrendatario; en el artículo 1167 las acciones por causa de incumplimiento con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello, el articulo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que rige el procedimiento especial de arrendamiento, sin que exista lugar a dudas que al estar regulada por el ordenamiento jurídico, la misma no es contraria a derecho.

      De manera que, en este caso se cumplen a cabalidad los tres requisitos necesarios para la procedencia de la confesión ficta. Y así se decide.

      De ahí, que al haber incurrido la parte demandada en la confesión ficta que regula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y con ello, admitidos todos y cada uno de los hechos que fueron reseñados en el escrito libelar se concluye que se consumó el incumplimiento alegado, y por lo tanto, el contrato conforme a la normativa invocada y muy especialmente el artículo 1167 del Código Civil debe ser declarado resuelto. Y así se decide.

      Bajo las anteriores apreciaciones, se acuerda entonces la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre R.L.F.S., actuando en su condición de director administrador de la sociedad mercantil P & S C.A. y D.R.B.J. y D.F.G.M., actuando en su carácter de directores de la sociedad mercantil DAVID’S CLUB C.A. sobre un inmueble constituido por un local distinguido con el N° 36 ubicado en el Centro Comercial Jumbo, Nivel Plaza, Municipio M.d.E.N.E. y consecuencialmente, se ordena la entrega del inmueble dado en arrendamiento, totalmente desocupado. Y así se decide.

      LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.-

      Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 del Código Civil; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:

      Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

      .

      La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

      Por otra parte, cabe destacar que de acuerdo al contenido de los artículos 1271 y 1272 del mismo Código en ambos casos se contemplan situaciones en que debe o no condenarse al deudor al pago de los daños y perjuicios. En el primero, se señala que será condenado tanto por inejecución de la obligación como por su ejecución retardada, siempre que el deudor no pruebe que tal situación proviene de una causa extraña que no le es imputable, y en el segundo, no será condenado cuando se demuestre que el incumplimiento es una consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.

      Ahora bien, delimitado lo anterior con relación al pago de los daños y perjuicios (lucro cesante) exigidos por vía subsidiaria consistentes en la cantidad equivalente a los cánones de arrendamiento calculados a razón de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) por cada mes por todo el tiempo que transcurra desde el mes de enero de este año, inclusive hasta que la demandante pueda celebrar un nuevo contrato el Tribunal no los acuerda por cuanto de acuerdo a los términos en que fue planteada esta reclamación no existe claridad en torno a la fecha u oportunidad final hasta la cual deben ser calculados los daños, a pesar de que la misma resulta indispensable para que el Tribunal condene dicho pago y los expertos que para ello se designen los determinen a través de la práctica o evacuación de la experticia complementaria del fallo que para ese fin se disponga efectuar. Si bien se indica el tiempo límite en que se debe iniciar el cálculo del lucro cesante no se hacen especificaciones concretas y precisas sobre el límite de su terminación sino vagas, ambiguas e imprecisas por cuanto dependen de la realización de un hecho o acontecimiento futuro e incierto, como lo es, la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento. Por esta razón se desestiman los daños y perjuicios que fueron particularizados como lucro cesante en el punto tercero del petitorio del libelo de la demanda. Y así se decide.

      En lo que atañe a los daños y perjuicios solicitados en el punto cuarto del petitum de la demanda, pero esta vez definidos como daño emergente, calculados sobre la base de una cantidad similar al monto de los cánones de arrendamiento dejados de pagar por la parte accionada y que dieron lugar a la presente demanda de resolución, en virtud de que fue comprobado que en efecto, la parte accionada incumplió con su principal obligación como arrendatario del inmueble antes identificado en los meses arriba especificados es obvio que dejó de percibir sumas de dinero y que por ende, experimentó una merma o disminución en su patrimonio. Sin embargo, dicha indemnización solo abarcará la suma de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000) que corresponde al canon de arrendamiento que debió cancelar la parte accionada en los meses de octubre y noviembre del 2006, por cuanto la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) la cual según como se indicó en el libelo concierne a los daños generados por la falta de pago de la pensión de arrendamiento imputable al mes de diciembre del año 2007, a pesar de que resulta claro a simple vista de que dicha fecha hasta el momento en que se interpuso la presente demanda e incluso al día de hoy, aun no ha transcurrido.

      Así pues, que se acuerdan los daños emergentes solicitados que ascienden en este caso a la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000). Y así se decide.

      En el caso del daño emergente exigido con fundamento a las cuotas de condominio insolutas o dejadas de cancelar que fueron estimadas en la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES (Bs. 6.692.570,00) consta que según lo reza la cláusula décima primera del contrato de marras que el pago de las mismas se le cargó al arrendador, que es la parte que hoy demanda, y no a la parte demandada como se pretende en este caso, lo cual acarrea que a pesar de la confesión ficta declarada, en aplicación del artículo 1159 del Código Civil que contempla la fuerza obligatoria de los contratos entre los sujetos que lo suscriben, los daños exigidos con respecto a este rubro deben ser rechazados por éste Tribunal. Y así se decide.

      LA INDEXACIÓN O EL AJUSTE POR INFLACIÓN.-

      La indexación monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índices de precios...”.

      En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

      Sobre este particular, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 18.12.2006, Expediente N° 2005-000613, estableció:

      Al respecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones previas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, pero, entre los cuales existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

      En tal sentido, el autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

      Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

      La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

      Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:

      ...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...

      . (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

      Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:

      ...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591 del caso de C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:

      ‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena

      (...Omissis...)

      Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...

      (Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente N° 02-051).

      Así las cosas, queda evidenciado que la Sala de Casación Civil, actualmente acepta que en el acto de informes, se pueden interponer otras peticiones, entre las que se encuentran, la solicitud de indexación de las sumas demandadas.

      De otra parte, y para finalizar, resulta oportuno puntualizar que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

      Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados al caso bajo examen, se concluye validamente respecto a la indexación de las cantidades debidas por cobro de bolívares, lo siguiente:

      Que en el presente juicio por cobro de bolívares (obligación dineraria) sí procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de demanda, con la advertencia que dicha corrección se aplicará desde la fecha del admisión del escrito que dio inicio al presente proceso, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de que el demandante hubiese indicado en el libelo una fecha de solicitud de indexación anterior a la oportunidad de inicio ya establecida en este fallo, todo ello en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N° 134 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente N° 00-517. Por todo ello, siendo que el retardo en el cumplimiento constituye la base de la indexación, el Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil.

      Como consecuencia de lo anterior, estima la Sala que el juez ad quem al declarar que no hay derecho a la indexación judicial en los juicios de cobro de bolívares por tratarse de una obligación dineraria, incurrió en la infracción de los mencionados artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil, por errónea interpretación. Y así se decide…

      De lo anterior, se colige que la petición de indexación monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda y excepcionalmente en la oportunidad de presentar informes en aquellos casos en que el fenómeno inflacionario surja después de interpuesta la demanda, cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

      Con relación al ajuste por inflación sobre sumas condenadas a pagar por concepto de daños y perjuicios, resulta necesario traer a colación un extracto de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil Nº 00802 emitida en fecha 25.02.2003, expediente Nº 2002- 000051 que discierne sobre ese aspecto, señalando que:

      …Ahora bien, el recurrente alega que el monto fijado por el juez debe ser indexado. En relación con ello, la Sala establece que el método indexatorio permite ajustar el monto de la indemnización en consideración a la desvalorización monetaria ocurrida desde la fecha en que se presenta la demanda, hasta que se dicta la sentencia o se materializa su ejecución. La indemnización por daño moral es fijada por el juez en el momento de dictar sentencia y, por tanto, ese es el valor actual de dicho daño y no procede reajuste alguno con motivo de la pérdida del valor sufrido por la moneda desde la fecha en que se propuso la demanda hasta aquella en que es dictada la sentencia que calcula el daño moral. Aunado a ello, resta precisar que el ajuste monetario por devaluación de la moneda se calcula mediante experticia complementaria del fallo, y en relación con ello el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, prevé que dicha experticia no es aplicable para determinar el monto de la reparación del daño moral, cuya indemnización puede acordar el juez de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil. Por las razones expuestas, la Sala establece que el juez de alzada, al fijar la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), determina el valor actual para la oportunidad en que dictó sentencia, de la indemnización del daño moral sufrido por el actor, y por éllo mal podía acordar indexación alguna. Sin embargo, desde la fecha en que fue dictada la sentencia recurrida hasta la presente ha transcurrido un tiempo considerable que evidencia la necesidad de actualizar el monto acordado por daño moral, atendiendo al hecho de que la sentencia de alzada no se encuentra definitivamente firme, y los hechos establecidos en la propia sentencia permiten a la Sala examinar la entidad del daño sufrido.

      Así pues, que de acuerdo a las consideraciones hechas y al contenido de los fallos parcialmente apuntados se tiene que la indexación no es una pretensión de daños y perjuicios, sino que la misma tiene como objeto mitigar el efecto producido por la depreciación de la moneda aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, en función del derecho que tiene la parte que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida. Es decir, el mismo se enfoca como un criterio de reparación relacionado con los conceptos de equidad y justicia social amparados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En el ámbito civil la institución de la indexación o corrección monetaria, es aplicable a todas las obligaciones pecuniarias, vale decir, sobre todas las causas en las cuales se ventilen derechos disponibles y de interés privado, y su carácter es independiente y diferente a las pretensiones que llevan al actor o al reconviniente a instaurar el juicio, pues la misma –se insiste– persigue actualizar el valor de la deuda sufrido por la depreciación de la moneda debido al fenómeno inflacionario, con miras a que la parte sea indemnizada en su totalidad, en forma justa, no solo con el pago de los conceptos pretendidos sino con dicho ajuste que le resarciría además las perdidas económicas generadas a causa de la demora causada por los trámites del proceso judicial.

      En el caso estudiado consta que la parte actora solicitó la indexación monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda, y que asimismo, en este caso la suma de dinero condenada a pagar por concepto de daño emergente solicitada en el punto cuarto del petitum de la demanda fue perfectamente determinada en este fallo, pues la misma alcanza la suma CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados de la falta de pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2006, y por esa razón, estima procedente la petición de indexación o corrección judicial planteada en este caso pues, a través de ella se persigue evitar un mayor perjuicio a la parte vencedora en la litis por efecto del retardo procesal. De ahí, que siendo la indexación un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso se acuerda la misma desde el día en que se admitió la presente demanda, el día 07.02.2007 hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, puesto que en atención al contenido de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil Nº 227 en fecha 29 de marzo del año que discurre la misma debe tener como parámetro inicial de referencia la fecha en que se admitió la demanda y como parámetro final el momento en que el fallo adquiera firmeza, sin perjuicio de que el Juez actuando con prudencia y ponderación ordene excluir expresamente ciertos y determinados lapsos cuando por causas de fuerza mayor o caso fortuito la causa estuviere en suspenso, o cuando las partes de mutuo acuerdo dispongan su suspensión en apego al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

      Para efectuar dicho cálculo se dispone realizar una experticia complementaria del fallo conforme lo contempla el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: