Decisión nº 367-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 19 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 19 de noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-030032

ASUNTO : VP02-R-2013-000938

Decisión No. 367-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho J.L.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.760, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A., titular de la cédula de identidad No. 10.436.244.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la referida imputada y los ciudadanos YENIRE BARROSO y R.E.M., a quienes se les instruyen un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 62 y 70 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 11 de noviembre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 12 de noviembre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho J.L.P.P., actuando en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente la inexistencia de los delitos en la presente causa y su contrariedad a los principios “nullum crimen nulla peonía sine lege”, es decir; no hay crimen ni pena sin ley previa que lo establezca, toda vez que a su defendida le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los hechos por los cuales fue detenida y está siendo procesada, no se encuentran descritos ni en los tipos penales absurdamente indicados por el Ministerio Público y ratificados por la resolución judicial que se recurre,

Prosiguió afirmando, que los hechos por los cuales fue procesada su defendida se describen en una sola declaración de los mismos imputados (la que origina su detención) debiendo ser declarada la nulidad absoluta; agregó para decretar la privación judicial preventiva de libertad y la conforme calificación jurídica imputada, deben existir ciertos presupuestos legales; sin embargo, a su juicio de un simple análisis de la decisión recurrida, la misma es totalmente inmotivada.

Continuó manifestando el defensor privado, que la instancia en la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2013, no manifestó las razones de hecho y de derecho por las cuales asume tal criterio, cuando de actas se desprende que su representada, actuó de buena fe y siempre mantuvo desde hace dos años buenas relación comercial con MERCAL, y esta no tuvo ningún tipo de participación, como se puede evidenciar de las entrevistas tomadas a los empleados de MERCAL, quienes manifiestan que la señora N.R.C.A., se sorprendió al enterarse del error cometido por el cajero, quien le facturó pollo de más, estos son los mismos empleados que corrigen el error y d.f.d. que la señora se puso nerviosa y lloró, por tener un gasto extra del cual no tenía previsto, error éste que motivo a los empleados a levantar un acta donde se dejara constancia del error administrativo en la facturación; por lo que, a su juicio su representada no incurrió en ningún delito, y que el problema administrativo en la facturación, en el cual se ven involucrados los empleados y no la señora N.R.C.A., ya que ella no tiene acceso ni a la facturación ni pude despachar alimento.

En tal sentido, afirmó que la fiscalía imputó delitos de corrupción, cuando ésta ciudadana no es funcionaria pública, ni trabaja para el MERCAL, ni se individualiza la acción de cada uno de los imputados en la ejecución del delito, se preguntó la defensa ¿Incurrió o no la jueza a quo en omisión de pronunciamiento ante la indicación de la defensa en cuanto a la calificación del delito?; enfatizó que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación al limitarse simplemente a afirmar la existencia de los elementos exigidos por la ley sin explicar cuales elementos comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana N.R.C.A., ni explicar por qué o cómo la comprometen en la ejecución del delito.

Citó el fallo No. 72 proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de marzo de 2007, y la decisión No. 144 emitida por la misma Sala en fecha 3 de mayo de 2005, relacionadas las mismas en la motivación de las decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales, enfatizando el recurrente que a su juicio la a quo incurrió en el vicio de inmotivación, ya que al momento de decidir no expresó las razones de hecho y de derecho que la llevaron a escoger el tipo penal de los delitos imputados.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el profesional del derecho J.L.P.P., actuando en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A., que sea declarado con lugar el recurso de apelación, restituyendo el orden jurídico infringido en perjuicio de su defendida otorgando su inmediata libertad. Igualmente, a todo evento en caso de considerar la existencia de meritos para proseguir el presente p.p., otorguen a su defendida una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las prevista en la n.p.a., considerando que no se esta en presencia de delitos que comporten violencia para las personas, así como el hecho de que no existe ningún indicio de daño social causado y siempre con la seguridad de su defendida se sometería a las obligaciones que se les impongan.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a otorgar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, sobre la base de los siguientes términos:

Señaló la representante de la Vindicta Pública, que la decisión emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que la jueza de instancia estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, analizó y estimó los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio fueron suficientes para dictar una medida de coerción personal, como en este caso fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra de los imputados de autos, considerando de manera acertada, los requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 237 y 238 eiusdem.

Prosiguió apuntando, que el artículo 236 de la N.P.A., consagra tres requisitos para la procedencia e imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que, el juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos dispuesto por el legislador, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrentes, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida de coerción personal.

Continuó manifestando, que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos se acrediten su existencia, el juez podrá decretar una medida preventiva privativa de libertad; por todo ello, a juicio de quien contesta resulta acertado concluir que la decisión recurrida, fundamenta las razones por la cual la a quo, acogió la calificación jurídica imputada por la representante fiscal y decretó la medida de coerción personal correspondiente.

Por otra parte, apuntó la representación del Ministerio Público que en relación a la inmotivación denunciada resulta evidente de la simple apreciación del fallo judicial cuestionado, determinar que los fundamentos de hecho y de derecho considerados por la juzgadora, se encuentran suficientemente explanados en la decisión. Citó la decisión No. 550 de fecha 12 de diciembre de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En el punto denominado “pretensión fiscal”, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se confirme la decisión dictada por la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho J.L.P.P., en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base de la inexistencia de delitos, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente denunció que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, puesto que la jueza de instancia no explicó cuáles elementos comprometen la responsabilidad penal de la imputada de marras, ni explicó por qué o cómo la comprometen en la ejecución del delito

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando que exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar la motivación dada por la instancia en la audiencia de presentación, ello a los fines de contestar los alegatos contenidos en el recurso de apelación. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Ahora bien, revisadas todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA Y ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 62 Y 70, SEGUNDO SUPUESTO AMBOS DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio de Mercados de Alimentos C.A (MERCAL), surgiendo de la investigación fiscal adelantada y presentada ante este Tribunal ad effectum videndi, fundados elementos de convicción que acreditan la precalificación jurídica, así como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión de tales delitos, como lo son los siguientes: 1.- Denuncia formulada por el ciudadana A.F., en su condición de apoderado judicial de la Saciedad Mercantil MERCADO DE ALIMENTOS CA (MERCAL), presentada por ante el Ministerio público (sic) el día 31 de mayo de 2013, en la que dicho ciudadano describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se cometió el hechos. 2. INFORME DE INVESTIGACIÓN N° GSI-ZUL-003-03-13, de fecha 16 de marzo de 2013, emanado del DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD INTEGRAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MERCADO DE ALIMENTOS CA (MERCAL), en el que dicho organismo de seguridad explica la forma como los imputados de autos cometieron los delitos que hoy les atribuye el Ministerio Público, apropiándose de la cantidad de 3944,30 kilogramos de pollo. 3.- COPIA DE LA PLANILLA DE DEPOSITO BANCARIO, N° 77958111, del Banco de Venezuela, en la que se evidencia que la ciudadana N.C. realizó un depósito a favor de MERCAL por la cantidad de 17.700 bolívares, que corresponde al precio del pollo vendido a precio regulado, es de notar que el depósito tiene fecha 14 de marzo de 2013. Esta planilla guarda relación con las planillas 79449050 Y 79449051 ambas de fecha 13 de marzo de 2013, en las que se evidencian los depósitos a favor de MERCAL por las cantidades de 7.508,67 bolívares y 1.189,54 bolívares. 4.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO J.J. (sic) Q.S. (sic), facturador de la red MERCAL, trabajador del centro de acopio ya descrito, quien aporta datos sobre la forma como se debe realizar la facturación de la mercancía que despacha dicho centro de acopio. 5.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO G.E.S. (sic) ALVAREZ (sic), trabajador del centro de acopio, quien con tal carácter aporta datos relacionados con el hecho, que ayudan a entender cuál es el deber ser en el despacho de la mercancía. 6.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO H.D.C.M., quien en su condición de trabajador del centro de acopio, aporta datos sobre la forma como debe ser despachada la mercancía a los bodegueros que trabajan con el centro de acopio. 7.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO F.J.D.V.Y., quien se desempeña como trabajador del centro de acopio, y explica a quien corresponde la dirección de dicho centro, y la forma como es despachada la mercancía a los bodegueros. 8.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO A.E.V.M. (sic), quien en su condición de bodeguero explica la ciudadana YENIRE BARROSO, en varias oportunidades ha facturado a otros bodegueros, cantidades de pollo por encima de la normativa. 9.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO O.J.A. (sic) HERNÁNDEZ, quien como encargado del área de seguridad de MERCAL, explica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo el hecho, y señala quienes son las personas responsables del desvío de la cantidad de pollos. 10.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO EUNALDO A.R. (sic) PRIETO, quien trabaja como monta carga en el centro de acopio, y explica la forma como el pollo le fue entregado al transportista R.E.M.. 11.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 2 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), realizada en el SITIO DEL SUCESO, es decir, en el lugar donde el pollo fue descargado, el cual quedó descrito como: “TERRENO PERTENECIENTE AL ANTIGUIO (sic) MI PRIMERA CANA, SECTOR NORIEGA DE TRIGO, PARROQUIA (sic) SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO”. Con esta inspección se demuestra que el pollo no fue descargado en casa de la ciudadana N.R.C., sino en un sitio distinto, donde la ciudadana YENIRE BARROSO recibió de un hombre, aún no identificado, la cantidad de 35.000 bolívares, a cambio de la cantidad de pollos, vendida de forma fraudulenta. 12.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 04 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN),realizada a la casa de la ciudadana N.R.C., la cual quedó descrita como: “CASA N°172, UBICADA EN LA AVENIDA 49 A, DEL BARRIO 24 DE JULIO, PARROQUIA D.F.,, (sic) MUNICIPIO SAN FRANCISCCO (sic)”. Con esta inspección se demuestra que el pollo no fue descargado en casa de la ciudadana N.R.C., sino en un sitio distinto. 13.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 4 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), realizada en la SEDE DEL CENTRO DE ACOPIO MERCAL, SONA (sic) INDUSTRIAL SUR, AVENIDA 68 CON CALLE 151,PARROQUIA (sic) M.H. (sic), MUNICIPIO SAN FRANCISCCO, de donde fue sacada la cantidad de pollo (…)

estableciéndose así que en el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciando esta Juzgadora situación alguna que acarree algún tipo de nulidad. Por otra parte, se observa que fueron dos (02) los delitos imputados en el presente proceso como lo son los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA Y ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 62 Y 70, SEGUNDO SUPUESTO AMBOS DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cuya presunta víctima es el ESTADO VENEZOLANO, toda vez que se presume que tales delitos fueron cometidos en perjuicio del mercado alimentos c. a mercal, no estimando quien decide que deba ser desestimada la calificación jurídica atribuida, por lo que tomando en cuanta la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer de llegarse a comprobar la responsabilidad de tales sujetos en la comisión de los tipos penales antes mencionados, se constata la existencia de las presunciones legales de peligro de fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, ya que es lógico pensar que los imputados de auto (sic) pudieran pretender huir del proceso o intervenir en el dicho de testigos o funcionarios para evitar el fin único del proceso que es llegar a la verdad, por lo que es claro a criterio de este jurisdicente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que además nos encontramos en un estado fronterizo, cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipinte (sic) de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación (…) siendo que la defensa argumenta la falta de responsabilidad de su defendido, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta los imputados de ser presumidos inocentes hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, haciendo la salvedad de la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y los cuales ya reposaban en la causa penal, por lo que, luego de la revisión minuciosa practicada a las actas presentadas, es por lo que el pedimento de la defensa de la aplicación de la libertad plena a favor de sus defendidos, o de una medida cautelar sustitutiva, así como decretar la nulidad de las actas o en cuanto respecta a la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, debe ser declarado SIN LUGAR, como en efecto se hace (…) y en consecuencia lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1) R.E.M.M. (…) 2) N.R.C.A. (…) 3) YENIRE CAROLINA BARROSO RAGA (…)

. (Destacado de la Alzada).

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra de la imputada N.R.C.A..

Igualmente, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, por lo que colige estas jurisdicentes, que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, el Tribunal de instancia consideró la existencia de un hecho punible, siendo éste hecho precalificado por el Ministerio Público como los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 62 y 70 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Asimismo la jurisdicente evidenció la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal, dejando constancia en la decisión objeto de impugnación de cada uno de ellos como lo son: 1.- Denuncia formulada por el ciudadana A.F., en su condición de apoderado judicial de la Saciedad Mercantil MERCADO DE ALIMENTOS CA (MERCAL), presentada por ante el Ministerio Público el día 31 de mayo de 2013. 2.- Informe de Investigación No. GSI-ZUL-003-03-13, de fecha 16 de marzo de 2013, emanado del departamento de seguridad integral de la Sociedad Mercantil MERCADO DE ALIMENTOS C.A (MERCAL). 3.- Copia de la planilla de deposito bancario, No. 77958111, del Banco de Venezuela, en la que se evidencia que la ciudadana N.C., realizó un depósito a favor de MERCAL por la cantidad de 17.700 bolívares, el depósito tiene fecha 14 de marzo de 2013, la mencionada planilla guarda relación con las planillas 79449050 y 79449051 ambas de fecha 13 de marzo de 2013, en las que se evidencian los depósitos a favor de MERCAL por las cantidades de 7.508,67 bolívares y 1.189,54 bolívares. 4.- Declaración del ciudadano J.J.Q.S., facturador de la red MERCAL. 5.- Declaración del ciudadano G.E.S.Á.. 6.- Declaración del ciudadano H.D.C.M.. 7.- Declaración del ciudadano F.J.D.V.Y., quien se desempeña como trabajador del centro de acopio, y explica a quien corresponde la dirección de dicho centro, y la forma como es despachada la mercancía a los bodegueros. 8.- Declaración del ciudadano A.E.V.M.. 9.- Declaración del ciudadano O.J.Á.H., quien como encargado del área de seguridad de MERCAL. 10.- Declaración del ciudadano EUNALDO A.R.P., quien trabaja como monta carga en el centro de acopio, y explica la forma como el pollo le fue entregado al transportista R.E.M.. 11.- Inspección Técnica, de fecha 2 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), realizada en el sitio del suceso. 12.- Inspección Técnica, de fecha 04 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), realizada a la casa de la ciudadana N.R.C.. 13.- Inspección Técnica, de fecha 4 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), realizada en la SEDE DEL CENTRO DE ACOPIO MERCAL, ZONA INDUSTRIAL SUR, AVENIDA 68 CON CALLE 151, parroquia M.H., municipio San Francisco del estado Zulia; por lo que, la a quo al momento de arribar y analizar los extremos de ley para la imposición de la medida de coerción personal, observó los elementos de convicción insertos en el asunto penal, situación esta que se puede corroborar de la decisión objeto de impugnación.

En este orden de ideas, es menester citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

.

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas insertas tanto en la investigación fiscal como en la incidencia recursiva, que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le atribuye ello en razón de lo antes explanado por la sala. Igualmente se evidencia que los tipos penales precalificados por el titular de la acción penal y avalado por el órgano jurisdiccional, son delitos pluriofensivos que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados a la vez, como lo el patrimonio público, y la confianza que pierde el Estado con los administrados, por lo que la medida de coerción personal decretada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con todos lo requisitos, tal como lo preceptúa la n.p.a. en sus artículos 236, 237 y 238, estando acreditado el peligro de fuga y obstaculización de la investigación.

Por lo que, al evidenciarse de actas que la decisión recurrida preceptúo el cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran estas jurisdicentes que no procede la libertad inmediata; asimismo siendo lo ajustado a derecho la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento a la norma in comento, se hace inverosímil la imposición de alguna medida cautelar a que se refiere el artículo 242 de la N.P.A..

Con respecto a la solicitud de la aplicación de una medida humanitaria peticionada por la defensa privada a favor de la imputada N.R.C., observa esta Sala, que no se encuentran llenos los requisitos que contrae la Ley Adjetiva Penal, tales como el informe médico legal que avale o diagnostique la enfermedad terminal que haga proceden la medida humanitaria requerida por la defensa; sin embargo, de la revisión realizada a la decisión objeto de impugnación, evidencian quienes conforman este Tribunal ad quem, que la jueza de instancia ordenó en la audiencia de presentación de fecha 26 de agosto de 2013, el traslado de la imputada de marras hasta la sede de la medicatura forense, para el día 29 de agosto de 2013, a las ocho y treinta minutos de la mañana, a los fines de que se le practicará examen médico legal con carácter de urgencia; por lo que, una vez que reciba las resultas el juez o jueza de control, puede revisar la medida de coerción personal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de ser procedente podrá decretar la medida humanitaria, motivo por el cual se debe declarar sin lugar la pretensión. Así se decide.-

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio del recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el apelante, la Jueza de Primera Instancia sí fundó razonadamente la decisión impugnada, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación con los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las resoluciones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por la ciudadana N.R.C.A., se subsumen provisionalmente en la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 62 y 70 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción. Igualmente, observan quienes aquí resuelven que la jueza de instancia avaló las precalificaciones dadas por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado; cabe agregar, que a defensa alegó en el escrito de apelación circunstancias fácticas que la fase preparatoria deberá proponer diligencias de investigación tendientes a dilucidar los hechos acaecidos, pudiendo en todo caso desvirtuar las imputaciones fiscales que pesan contra su representada.

Atendiendo a las premisas señaladas, quienes aquí deciden consideran pertinente apuntar, que el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción, el cual dispone que:

Artículo 2.- Están sujetos a esta Ley los particulares, personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos que en esta Ley establecen

.

De la transcripción parcial del artículo in comento; se colige que la Ley Contra la Corrupción, estipula que el sujeto activo de los tipos penales que en ella se consagran, pueden ser funcionarios públicos, así como particulares; cabe agregar, que el tipo penal de corrupción propia, exige conductas convergentes; es decir, de quien soborna y del sobornado; por lo tanto, dicho tipo penal posee una naturales bilateral, verbigracia la voluntad del sujeto (funcionario corrupto) y la voluntar de quien lo corrompe, puesto que no es suficiente la actividad de un solo sujeto; por lo que, yerra el recurrente al afirmar que los tipos penales imputados no pueden ser atribuidos a su defendida cuando esta no es una funcionaria pública, ni trabaja en MERCAL C.A, por las razones antes expuestas.

Así las cosas, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de la aludida imputada, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran las integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.- Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, yerra el defensor privado al esbozar que la jueza de instancia, quebrantó y conculcó las garantías constitucionales que le asisten a la imputada de marras, pues en el presente caso no es dable para el o la jurisdicente de control, emitir alguna opinión sobre el fondo de la controversia, es decir, declarar la responsabilidad penal de un proceso, toda vez que en esta fase incipiente del proceso la jueza de instancia verificó el cumplimiento de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como avaló las precalificaciones jurídicas atribuida de forma provisional por el titular de la acción penal, para arribar con su conclusión, en razón de lo cual se debe declara sin lugar la pretensión contenida en la acción recursiva. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.L.P.P., actuando en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A., debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribuna de instancia en la ut supra decisión. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho el profesional del derecho J.L.P.P., actuando en su carácter de defensor privado de la imputada N.R.C.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1602-13, de fecha 26 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 367-13 de la causa No. VP02-R-2013-000938.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S)