Decisión nº 114 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Agosto de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, doce (12) de agosto de 2009.

199° y 150°

PARTE SOLICITANTE:

Ciudadano P.J.B.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.929.023, actuando en nombre del Interés Superior de los Derechos y Garantías de su hija (cuya identificación se omite conforme lo establece el artículo 65 de la LOPNA).

ABOGADA ASISTENTE DEL DEMANDANTE:

Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente abogado Ayeza A.S.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68148.

MOTIVO:

REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (Apelación de la suspensión temporal de convivencia familiar realizada en fecha 15 de junio de 2009, por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 20 de Julio de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 61.536, procedente de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 16-06-2009, por el ciudadano P.J.B.C., contra la decisión dictada por esa Sala en fecha 15 de junio de 2009.

En la misma fecha en que se recibió del expediente, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente. Se acordó que por auto separado dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho siguientes, se fijará oportunidad para el acto oral de formalización del recurso (Artículo 489 de la LOPNA), el cual se llevará a cabo dentro de esos mismo cinco (5) días, fijada ésta, llevada a cabo o no la formalización, se dictará sentencia dentro de los diez días de despacho.

Por auto de fecha 21-07-2009, se fijó para el día 27 -07-2009, a las 9:30 am, oportunidad para llevar a cabo la formalización del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la LOPNA.

En la oportunidad fijada para llevar a cabo la formalización el 27-07-2009, siendo las nueve y treinta (9:30) de la mañana, el Juez Titular de este Despacho, declaró abierto el acto, el Alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante ciudadano P.J.B.C., titular de la cédula de identidad N° 11.929.023, parte solicitante, quien a su vez actúa en nombre e Interés Superior de los derechos y garantías de su hija (SE OMITE SU NOMBRE Art. 65 LOPNA). Se concedió un tiempo de espera ante la inasistencia a la hora fijada. El tiempo concedido fue de Treinta (30) minutos. Siendo las 9:50 AM, se hizo presente al ciudadano P.J.B.C., asistido de la Abogada Ayesa A.S., IPSA N° 68.148, Defensora Pública en materia de Protección del Niño y del Adolescente. Se concedió el derecho de palabra a la parte apelante y concedido como le fue expuso: “El ciudadano P.J.B. concedió el derecho de palabra a la abogada Ayesa A.S., Defensora Pública en materia de Protección del Niño y del adolescente quien expuso: Ciudadano Juez, en fecha 06 de marzo de 2009 se interpuso ante los Tribunales de protección una solicitud de régimen de Convivencia familiar, en garantía al derecho subjetivo que tiene la niña F.P.d. mantener contacto directo con su progenitor, ciudadano P.B., solicitud que fue sustanciada en el expediente 61.536 de la sala de Juicio N° 2 y donde en fecha 04 de mayo de 2009, la Juez decreta medida extraordinaria de protección a favor de la niña y fija un régimen de convivencia familiar provisional mientras se evalúa el fondo de la causa, régimen de convivencia que no se cumplió hasta que por solicitud nuestra, la Juez acordó que el mismo fuera supervisado por el equipo multidisciplinario de trabajo social. Ciudadano Juez, solo fueron tres oportunidades en las cuales se me permitió tener a mi hija compartiendo, en los sitios que la trabajadora social considerara prudente e idóneo, donde a pesar de las circunstancias yo acepte esas condiciones, hasta el 15 de junio del corriente año la Juez suspende temporalmente la convivencia familiar que no existía y desde ese momento no se nada de mi hija, hecho que apelo por cuanto considero que es contrario a derecho, y que no garantiza los derechos de la niña, al no tener contacto con mi persona que soy su padre, solo por argumentos que se desconocen, es por ello que acudo a su competente autoridad y solicito que visto el procedimiento especial que la misma Ley para la Protección del Niño y del Adolescente consagra en su artículo 385 y siguientes donde dice que el padre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho. Es de resaltar ciudadano Juez, que en ningún momento he sido privado de la patria potestad, así como también ejerzo conjuntamente con la progenitora la responsabilidad de crianza, donde la custodia si es ejercida plenamente por la progenitora por cuanto ambos padres vivimos en residencias separadas”.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto debatido en esta Alzada:

A los folios 1 al 4, escrito presentado en fecha 06-03-2009, por el ciudadano P.J.B.C., actuando en nombre e interés Superior de los Derechos y Garantías de su hija F.P.B.G., asistido por la abogada Ayeza A.S.S., actuando como Defensora Pública para el Sistema para el sistema de Protección del Niño y del Adolescente, en el que solicita: Primero: Se fije una Audiencia conciliatoria ante su persona como solicitante y la ciudadana Nincer del S.G., para que de mutuo acuerdo y en interés de los derechos de su hija, se convenga en el Régimen de Convivencia Familiar, cada 15 días, desde los días Sábado y retornaría el día domingo a las 10 de la mañana; Segundo: En caso de ser imposible lograr establecer por convencimiento en el Régimen de Convivencia Familiar, solicitó se establezca el Régimen de Convivencia a favor de los derechos de su hija F.P.B.G., para poder compartir con ella, cada 15 días en los fines de semana desde los días sábados y retornando el día domingo a las 10 de la mañana, y en periodo de navidad poder compartir con la niña las fechas del 24 al 31 del mes de diciembre, de manera alterna para cada festividad; fundamentó la solicitud en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los artículos 1,4,5,7,8,26,27,28 y 177 competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Parágrafo Primero asuntos de familia de la naturaleza contenciosa: e) fijación y revisión de régimen de convivencia familiar nacional e internacional, Sección cuarta convivencia familiar artículos 385, 386 y 387. Alega que de la unión de hecho con la ciudadana Nincer del S.G., procrearon una niña F.P., según lo demuestra la parida de nacimiento, que desde hace 8 meses que la ciudadana Nincer del S.G., y su persona se separaron de la relación de hecho, ella no le permite visitar y compartir con su hija, violando el derecho de convivencia familiar, siendo el mismo derecho subjetivo de la niña; que él es responsable en todo lo relativo a la obligación de manutención; es por ello que resalta sus obligaciones para con la niña y lo hace notar que no hay causas justificadas para que no les permita (PAPA e HIJA) compartir mutuamente todos los fines de semana. Anexo presentó recaudos.

Al folio 07, auto de fecha 17-03-2009, en el que el a quo admitió la solicitud de Régimen de Convivencia Familiar, formulada por el ciudadano P.J.B.C. asistido por la Defensora Publica Abogado Ayeza A.S.S., acordó citar a la ciudadana Nincer del S.G., para que comparezca por ante ese Tribunal a los fines de intentar la conciliación entre ambas partes de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la LOPNA; notificar a la Fiscal Especializada par la Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y practicar cualquier otra diligencia que el Tribunal considere conveniente.

Al folio 12, escrito presentado en fecha 01-04-2009, por el ciudadano P.B., en el que solicita una medida cautelar de protección para su hija (se omite su nombre Art. 65 LOPNA)

Al folio 13, escrito presentado por el ciudadano P.J.B.C., asistido por la abogado S.A.D., Defensora Pública N° 3 de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes en el que solicita que el día del acto conciliatorio se le haga saber a la ciudadana Nincer del S.G., el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en caso de no llegar a un acuerdo se verá obligado a solicitar la privación de la custodia.

Al folio 14, auto de fecha 07-04-2009, en el que el a quo acordó librar memorándum al Departamento del Equipo Multidisciplinario a fin de que se sirvan trasladar a la residencia de la ciudadana Nincer del S.G., para que comparezca junto con su hija (se omite su nombre Art. 65 LOPNA), a los fines de lograr Acto Conciliatorio con el padre, el ciudadano P.J.B.C..

A los folios 17 y 18, decisión dictado en fecha 04-05-2009, en la que el a quo decretó medida extraordinaria de protección a favor de la niña F.P.B.G., consistente en el ejercicio directo de la garantía establecida en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia fijó régimen de convivencia familiar provisional mientras se evalúan tanto el fondo de la causa, como las medidas que se dictaron a tenor de la misma y decreta que el mismo sea verificado de la siguiente manera: El padre, podrá llevar a su hija en un horario comprendido desde las nueve de la mañana hasta las seis de la tarde los días sábados o domingo de cada mes, dejando la posibilidad abierta a que el mismo pueda llevarlo un sábado una semana y un domingo otra semana, pero cuidando que dicha visita no sea dos fines de semana seguidos, avisando a la madre, a los fines de que la misma tenga listos los enseres de su hija, entre los que se cuentan ropa, juguetes, pañales y teteros, en una pañalera acondicionada para dicho fin, comprometiéndose el padre a entregar la pañalera con los enseres que le fueron proporcionados por la madre en buen estado y completos; la madre deberá evitar entorpecer la visita procurando entregar la misma a la niña, o que de no ser esto posible, sean los abuelos o tíos de la niña quienes verifiquen la entrega de la misma, y el padre deberá evitar llegar a buscarla en estado de ebriedad, o con personas ajenas a sus familiares, dado que se desea evitar mayores contratiempos, siendo éstas consideraciones especiales que esa Juez hace, por la experiencia que le ha proporcionado el lidiar con casos análogos al presente.

En fecha 12-05-2009, se hizo presente en el Tribunal la ciudadana Nincer Gómez, quien al sostener una entrevista con la Juez Unipersonal N° 2, manifestó que es la madre de la niña F.P.B.G., alega que todo lo que el ciudadano P.J.B.C. dijo en el expediente es mentira aunado a que no pasa manutención a la niña; que no es verdad que la niña este en peligro, que no es cierto que su familia sea parte de la guerrilla ni sabe de donde saco eso; que a todo el mundo le dice mentiras; que vivió con ese señor en la ciudad de Guarenas; que durante los años que vivieron nunca ese señor mostró una conducta acorde a una persona normal y racional, ya que en ciertos se observa desequilibrado, demostrando mucha violencia y agresividad; que no tuvieron estabilidad de nada como pareja; que la amenazaba con quitarle a su hija, que no se niega a que el padre vea a su hija pero bajo vigilancia para garantizar que a su niña no le va pasar nada ni el padre se la va llevar, ya que él le ha manifestado constantemente que ese es su propósito; pidió se investigue todo lo que el ciudadano P.J. ha dicho para que quede en evidencia que todo eso es falso, y que si el padre de su hija tiene estabilidad, residencia fija, trabajo o cualquier otro dato que sirva para verificar sus condiciones actuales. La Juez ordenó en este acto suspender el régimen de visitas acordado en el expediente y acuerda la realización de un informe integral (psiquiátrico y social) al núcleo familiar, una vez conste en autos lo solicitado, procederá a tomar las medidas pertinentes a que hubiere lugar en el presente caso.

A los folios 21 y 22, medida de protección solicitada por la ciudadana Nincer del S.G.R., en fecha 03-07-2008, por ante la Policía Municipal Plaza, Departamento de Asesoría Jurídica, contra el ciudadano Barboza Cedeño, P.J..

Al folio 23, oficio N° 20-F18-0058-2009, suscrito por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 07-01-2009, dirigido al ciudadano CNEL. (EJ) G.S., Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, en el que le solicita de conformidad con el contenido de los artículos 72, numerales 2 y 5, 73 numeral 5 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sobre el Derecho de las Mujeres a un V.L.d.V., ordene con carácter urgente que un funcionario proceda a entregar notificación, así como a realizar los informes y apostamientos ordenados.

Al folio 26, comunicación de fecha 07-01-2009, procedente del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Cárdenas, dirigida del Defensor Público en Materia de Protección, en la que la ciudadana Nincer del S.G.R. solicita el establecimiento de Régimen de Convivencia Familiar vigilado en favor de su hija Francys P.B.G., en virtud de que el padre, ciudadano P.B., amenaza con llevarse la niña a otro país si no vuelve con él y en consecuencia aunque no ha evitado el contacto padre-hija teme que el mismo cumpla sus amenazas, de hecho el ciudadano tiene medidas de Fiscalía por violencia contra la mujer.

En fecha 13-05-2009, la abogado Ayeza S.S., actuando como Defensora Pública Novena para el Sistema de Protección y del Adolescente, asistiendo al ciudadano P.J.B.C., diligencia con el fin de solicitar se fijara un día para que se lleve a cabo la audiencia conciliatoria donde estén presentes amabas partes y a su vez solicitó se envíe una trabajadora social al domicilio de la progenitora.

Por auto de fecha 18-05-2009, el a quo acordó librar memorando al equipo multidisciplinarlo de ese Tribunal, a los fines de realizar informe integral (psiquiátrico y social) al núcleo familiar.

En fecha 20-05-2009, el ciudadano P.J.B., manifestó que todo lo que señalo la Sra. Nincer, es falso, él trabaja en Corpointa, nunca ha dejado de mandar la manutención a su hija, que el propósito de los familiares de la Sra. Nincer es que él se vaya de San Cristóbal, y así tener argumentos para decirle a su hija que su papá la abandonó, que tiene como sustentar, su estabilidad laboral y vivienda jamás ha dejado de laborar, mucho menos de mandar los alimentos a su hija y sus prendas para vestir, que cuando fue “haber” a su hija en Cordero acompañado de funcionario policial, se negaron a “entorpecer” el régimen de convivencia familiar a favor de su hija, el asiste a tratamiento psicológico, y es por eso que pidió copias de todo de la asistencia psicológica con el fin de demostrar lo que dice de él es falso, anexó copias de informes actualizados de su labor en Corpoínta, Alcaldía de Cárdenas, Urológico2000, Conjunto Privado Terrazas del S.I., con el fin de refutar la mentira la cual se le señala.

En fecha 25-05-2009, se hicieron presentes en el Tribunal los ciudadanos P.J.B.C., y Nincer del S.G., quienes sostuvieron una entrevista con la Juez Unipersonal N° 2 donde acordaron que la madre Nincer del S.G., traerá a su hija, a la sede del Tribunal, específicamente al departamento del Equipo Multidisciplinario el día 27 de mayo de 2009, a las 8:30 a.m. para que comparta con su padre P.J.B.C., hasta las 12:00 m., de ese mismo día, quien podrá retirarla bajo la supervisión de la Licenciada Norma Contreras, Trabajadora Social adscrita a ese Tribunal, por tratarse del día de la celebración del cumpleaños de la niña; así mismo, a partir del día lunes 01 de junio de 2006 (sic) el ciudadano P.J.B.C., y todos lunes de cada mes, podrá compartir con su hija, en horario comprendido desde la 9 a.m. hasta las 12 a.m. bajo la supervisión de la Trabajadora Social que esté de guardia ese día, retirando la niña F.P., en la sede de ese Tribunal específicamente al departamento del Equipo Multidisciplinario y retornándola a la hora acordada en ese mismo recinto; la ciudadana Nincer del S.G., se comprometió a traer y retirar a su hija a la sede de ese en el horario de tiempo acordado. Dejó constancia que estuvo presente la abogada Ayeza A.S.D.P. con competencia en Protección del Niño y del Adolescente y la Licenciada Norma Contreras, Trabajadora Social.

En fecha 25-05-2009, el ciudadano P.B. solicitó copia de la homologación dictada en fecha 25-09-2009, donde se acordó un acta provisional de visita con trabajadoras sociales, manifestó que en cuanto al comentario que hizo la señora Nincer donde dijo que la Línea de la Florida no le recibiría más encomiendas todo es falso, ya que la secretaria de la línea le informó que ellos ofrecen esos servicios de encomienda, que en cuanto a su estabilidad también miente porque siempre tuvo sus comodidades, que por su hija ha soportado muchos chantajes y engaños de ellos, que no desea perjudicarlos judicialmente, hace énfasis de las llamadas telefónicas de las distintas instituciones policiales, que le da dolor ver a su hija así como la vistieron, por que ha cumplido con su hija tanto en su alimentación y sus prendas de vestir.

En fecha 27-05-2009, el ciudadano P.B., manifestó que no podrá asistir todos los lunes a la visita (Régimen Familiar) igualmente informa a la ciudadana Lic, Norma que si podía supervisarlo los fines de semana y le dijo que no podía, que hay otra manera como él cree poder ver la niña, ser supervisado con la Sub Comisión de Cordero (Agentes) por que le es complicado para él los días de la semana, puede hasta perder su empleo por tantos permiso solicitados.

Acta de fecha 27-05-2009, levantada en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, estando presente la madre de la niña Francys P.B.G., con el fin de entregar la niña al padre ciudadano P.J.B.C..

En fecha 03-06-2009, el ciudadano P.B. manifestó que con la finalidad de esclarecer la nueva mentira el cual la Sra. Nincer alega con el único fin de que se le prive la RCF, para con su hija consigno en la Fiscalía 18 copias del expediente 2100, donde se le imputa como supuesto agresor, las investigaciones del C.I.C.P.C., se pronuncia ante los alegatos de la Sra. Nincer, que estuvo en la Fiscalía 14 y 18 Superior, donde se le hizo la solicitud de la nueva acusación formulada, y le informaron que no existe esos nuevos alegatos, en Fiscalia 18 ni en fiscalía superior, que de tantas denuncias falsas de los familiares y de ella, no están cumpliendo con la medida que se estableció.

Al folio 72, escrito presentado en fecha 03-06-2009 en el ciudadano P.B. consigno fracturas de las compras realizadas para su hija.

Por diligencia de fecha 03-06-2009, el ciudadano P.J.B.C., asistido por la Defensora Publica N° 09 para el sistema de Protección del Niño y del Adolescente abogado Ayeza S.S., actuando en favor y en beneficio de los Derechos e Interés del Niño y/o Adolescente F.P.B.G., solicitó se tomará en cuenta las actuación procesal que cursa en la fiscalía las cuales consigna en 47 folios útiles, donde se puede determinar que él no tiene problemas ante ese organismo, por ello que solicita sea tomada en cuenta para la sentencia del Tribunal.

En fecha 04-06-2009, el ciudadano P.B., anexa lista de utensilios que posee la ciudadana Nincer Gómez tanto en Cordero como en la Florida, los cuales compro con su empleo durante la estancia laboral en el Estado Miranda, todo posee las respectivas facturas a nombre de la mencionada ciudadana, para cuando la Lic. Visitadora Social, tenga que hacer la visita a Nincer para seguir descalificándolo, es por eso que ha buscado alojamiento amoblado por que todos los enseres domésticos los posee en los sitios antes mencionados que para los alguaciles era tan difícil encontrar y cuando lo encontraban lo saboteaban para alegar que no tenía estabilidad de residencia, que no se arrepiente de haber asistido esos gastos y mucho menos hacer compras para su s.F.P.B.G.; refuta la manera como se ha llevado esa situación durante 7 meses de ardua lucha para lograr velar los derechos de su hija.

Por diligencia de fecha 09-06-2009, el ciudadano P.J.B.C., asistido por la Defensora Pública N° 09 para el sistema de Protección del Niño y del Adolescente abogado Ayeza S.S., actuando en favor y en beneficio de los Derechos e interés del Niño y/o Adolescente F.P.B.G., solicitó se tome en cuenta para la decisión todas las pruebas que anexo al expediente donde demuestra que él no es ningún maltratador, a su vez consigno en 15 folios útiles copias de las actuaciones que conforman el caso N° 20-I-07-0328-09 para que como juzgadora se forme un criterio y decida los derechos que tiene la niña a tener contacto directo con el padre.

En fecha 10-06-2009, se llevo a cabo el régimen de convivencia supervisada.

En fecha 15-06-2009, se hicieron presentes los ciudadanos P.J.B.C. y Nincer del S.G., quienes sostuvieron espontáneamente entrevista con la Juez, donde el padre manifestó que la madre tiene contactos con la guerrilla colombina, y de allí lo aprehensivo de la madre al respecto de la convivencia familiar, asimismo la madre manifiesta que el padre no pasa para la manutención de la niña, apuntando que ella la mantiene sola; la Jueza llamó a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a los fines de averiguar el curso de la causa penal, a lo cual se le manifestó que la investigación está en curso solamente; la jueza expone que es pertinente la suspensión Temporal de la Convivencia Familiar hasta que no existan en el expediente resultas de los informes sociales y psicológicos del grupo familiar, así como las resultas que provengan de la Fiscalía y el Tribunal Octavo de Control.

Por diligencia de fecha 16-06-2009, el ciudadano P.J.B.C. apeló de la decisión de fecha 15-06-2009, donde se le niega el derecho del Régimen de Convivencia Familiar con su hija F.P.B.G..

Mediante diligencia de fecha 16-06-2009, el ciudadano P.J.B.C., pidió al a quo solicite los informes policiales en la Unidad de Prevención al delito y aprensión y compare la verdad de los funcionarios y de la señora y familiares de la ciudadana Nincer.

En fecha 17-06-2009, el ciudadano P.B., le manifestó al a quo que apeló de la decisión tomada por no llevar la contraria ante su determinación de suspender provisionalmente la decisión para el Régimen con su hija que es su único medio de saber como se encuentra su hija y saber como come su hija.

Por auto de fecha 25-06-2009, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el ciudadano P.J.B.C., contra la decisión de suspensión temporal de la convivencia familiar dictada en fecha 15 de junio del presente año, acordó remitir al Juzgado Superior Distribuidor copia certificada del expediente.

Decisión dictada en fecha 06-07-2009, en la que el a quo “SUSPENDE EL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR DECRETADO A FAVOR DEL CIUDADANO P.B., identificado en autos, hasta el momento en el cual la causa sea debidamente instruida, y apreciados los elementos para verificar la misma, la causa sea adecuadamente decidida. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, visto que el demandado apeló de la recomendación de suspensión de Régimen de Convivencia Familiar, lo conveniente es que se estudien las causas de ello, y, como complemento del auto que ordena el oír la Apelación en un solo efecto, se ordena REMITIR LA MISMA CON COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN”.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por el ciudadano P.J.B.C. en fecha dieciséis (16) de junio del corriente año, contra lo resuelto por la Juez de la causa el quince de junio de 2009, en ocasión de la entrevista sostenida por los padres de la niña Barbosa Gómez con el a quo, en el sentido de suspender de manera temporal la convivencia familiar “… hasta que no existan en el expediente resultas de los informes sociales y psicológicos del grupo familiar, así como las resultas que provengan de la Fiscalía y el tribunal Octavo de Control” (sic)

El recurso anunciado por el solicitante fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha veinticinco (25) de junio de 2009, siendo remitido a distribución entre los Juzgados Superiores con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, donde correspondió, previo sorteo, a este Tribunal en el que se le dio entrada el día veinte (20) de julio de 2009, fijándosele el trámite y oportunidad para la audiencia de formalización oral del recurso de apelación mediante auto de fecha veintiuno (21) del mismo mes y año.

Durante el acto de formalización oral del recurso anunciado (27 de julio de 2009), el solicitante, asistido por la abogada Ayesa A.S., Defensora Pública en materia de Protección del Niño y del Adolescente, expuso las razones por las cuales planteó la apelación, detallando que interpuso solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar en garantía del derecho que tiene la niña F.P.B.G., de quien es su padre, medida extraordinaria de protección que fue acordada por el Tribunal de la causa, Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que fijó un régimen de convivencia familiar provisional que no se cumplió hasta que por su propia solicitud el a quo acordó que fuera supervisado por el equipo multidisciplinario de Trabajo Social.

Señaló que solo fueron tres ocasiones en las que se le permitió tener a su hija compartiendo en sitios que la Trabajadora Social considerara prudente e idóneo y que a pesar de las circunstancias, aceptó tales condiciones, hasta que el día quince (15) de junio de 2009, la Juez de la causa suspendió temporalmente la convivencia familiar “que no existía” y que desde ese momento nada sabe de su hija, razón por la que apeló ya que considera que es contrario a derecho y que no se garantizan los derechos de la niña al no tener contacto con su padre, que es él, solo por argumentos que se desconocen.

Refirió que en ningún momento ha sido privado de la patria potestad aparte de que ejerce conjuntamente con la progenitora la responsabilidad de crianza, siendo ejercida la custodia únicamente por la madre de la niña, al vivir los padres en residencias separadas.

DEL AUTO RECURRIDO:

El tenor de la decisión recurrida es el siguiente:

… En horas de despacho del día de hoy, quince de junio de 2009, se hacen presentes los ciudadanos P.J.B.C. y la ciudadana NINCER DEL S.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-.11.929.023 y V-.14.265.466, a los fines de sostener espontáneamente entrevista con la jueza.

El padre manifiesta que la madre tiene contactos con la guerrilla colombiana, y de allí lo aprehensivo de la madre respecto de la convivencia familiar.

La madre manifiesta que el padre no pasa para la manutención de la niña, apuntando que ella la mantiene sola.

La jueza llama a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a los fines de averiguar el curso de la causa penal, a lo cual se le manifiesta que la investigación está en curso solamente.

La jueza expone que es pertinente la suspensión TEMPORAL de la Convivencia Familiar hasta que no existan en el expediente resultas de los informes sociales y psicológicos del grupo familiar, así como las resultas que provengan de la Fiscalía y el tribunal Octavo de Control.

(sic)

Posterior al acta por la que apeló el solicitante, el a quo oyó el recurso de apelación en fecha veinticinco (25) de junio del corriente año y para el día seis (06) de julio de 2009, dictó auto en el que de manera concreta suspendió el régimen de convivencia familiar decretado a favor del ciudadano P.J.B.C., especificando que la suspensión obraría “… hasta el momento en el cual la causa sea debidamente instruida, y apreciados los elementos para verificar la misma, la causa sea adecuadamente decidida…” (sic)

MOTIVACIÓN

Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a apelación ante esta Alzada, se tiene que el recurso se centra en atacar lo expresado por el a quo - asentado en acta - en la oportunidad de comparecer, de manera espontánea, ambos progenitores ante su presencia.

Conforme a lo observado del acta recurrida, se tiene que el a quo consideró “pertinente la suspensión TEMPORAL” de la convivencia familiar que había decretado, extrayéndose que lo manifestado en esa oportunidad por la Juzgadora de instancia tiene marcados visos de apreciación sin que ello quiera decir que constituya decisión en la que efectivamente hubiese suspendido la convivencia acordada antes, pues en ningún momento dispuso, ni aún menos decretó, tal suspensión. Por otra parte, al ser un acta en la que se dejó constancia de lo acontecido en la audiencia en la que ambos progenitores expusieron sus pareceres ante la Juez y no habiéndose acordado la suspensión, dicha acta no puede ser objeto de recurso de apelación, pues a todas se equipara a un auto de sustanciación o de mero trámite, toda vez que lo que allí se asentó obedeció a una actuación cumplida por las partes ante el a quo en el curso del proceso

Debe tenerse en cuenta el criterio que tiene establecido la Casación Civil venezolana cuando en sentencia de vieja data asentó lo siguiente:

Este tipo de autos es un acto judicial pero no puede equiparase ni elevarse a la jerarquía de una sentencia; el auto dictado encuadra en los denominados “autos de mera sustanciación”, es decir, aquéllos que resuelven cuestiones incidentales, sin entrar a conocer el fondo de la controversia o parte de ella; en consecuencia, esta auto no cumple con los requisitos exigidos a las sentencias, por el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda proponerse el recurso de casación.

En este orden de ideas, es oportuno reiterar la doctrina de la Sala establecida en sentencia del 24 de octubre de 1987, la cual expresa:

‘Los llamados autos de sustanciación o de mero trámite según el pacífico criterio de la jurisprudencia, no están sujetos a apelación, se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos en controversia…’

Aplicando la doctrina citada al caso de especie, se concluye que si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación

(Auto de la Sala de Casación Civil del 22 de julio de 1992, expediente N° 91-232. Ponente Mag. Dr. H.G.L.) O.R.P.T., págs. 283 y 284, Tomo VII, julio 1992.

Así, visto que el recurso se concentra en lo manifestado y asentado en un acta levantada en ocasión de una reunión entre las partes y la Juez de la causa, en donde esta última solo expuso que lo pertinente era la suspensión temporal aunque sin dictaminarla ni aún menos ordenarla en parte alguna, la apelación ejercida no encuentra viabilidad dado que el acto en el que se expuso en modo alguno constituye decisión. Así se determina.

Debe hacerse mención al hecho que tiene que ver con el pronunciamiento de fecha Seis (06) de julio de 2009 en el que el a quo suspendió el régimen de convivencia familiar decretado a favor del ciudadano P.J.B.C., hasta que la causa sea “… debidamente instruida, y apreciados los elementos para verificar la misma, la causa sea adecuadamente decidida…” (sic)

Sobre este punto en concreto estima quien decide que, al no haber sido apelado por el solicitante, esto es, no haber sido impugnado mediante los recursos propios que establece el ordenamiento jurídico, el auto del seis (06) de julio de 2009 tiene carácter de firmeza, con la particularidad de que debe esperarse hasta tanto se cumpla con lo que encierra lo señalado por el a quo en cuanto a que sea instruida la causa en forma debida y puedan apreciarse los elementos a ser verificados, de manera que ante esta particularidad, ya decidido lo sometido a conocimiento de esta Alzada y no habiendo sido apelado el auto que suspendió el régimen de convivencia familiar, debe declararse, de manera ineludible, sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha quince (15) de junio de 2009. Así se decide.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos precedentes, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación intentada por el ciudadano P.J.B.C., antes identificado, actuando con el carácter de solicitante, contra la suspensión temporal de convivencia familiar realizada en fecha 15 de junio de 2009, por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto de fecha quince (15) de junio de 2009, que decretó la suspensión temporal de convivencia familiar, dictado por la Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de lo resuelto.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:05 de la tarde, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. Nº 09-3343

MJBL.-