Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Teresa Garcia de Cornet |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: P.C.P..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: E.P.B..
ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).
SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: M.M.V..
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 13 de junio de 2007 el ciudadano P.C.P., titular de la cédula de Identidad N° 7.987.948, asistido por el abogado E.P.B., Inpreabogado N° 10.812, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor la presente querella, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 20 de junio de 2007 actuando de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó la reformulación de la querella. La parte actora reformuló el 26 de junio de 2007.
El actor solicita en su querella: la nulidad del acto administrativo N° MD-DD-02126 de fecha 19 de marzo de 2.007 suscrito por el ciudadano Ministro de la Defensa, mediante el cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria. Solicita su reincorporación al servicio activo como Cabo Segundo, con el pago de los sueldos, “primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir … desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia”.
El 28 de junio de 2007 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 03 de octubre de 2007 a través de la abogada M.M.V., Inpreabogado Nº 97.716.
El 04 de octubre de 2007 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 15 de octubre de 2007 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, ambas partes comparecieron, dieron conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.
Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Al actor, se le pasó a situación de retiro del cargo de Cabo Segundo de la Guardia Nacional por medida disciplinaria. Se le imputa que en fecha 21 de abril de 2005, salió en disfrute vacacional por treinta (30) días, debiendo regresar el 21 de mayo de 2005, lo cual no hizo, trayendo como consecuencia que se presentara una novedad negativa para el Comando al tener que informar al Regional N° 5 del retardo sin motivo justificado. Que el querellante no informó a su Comando las causas de su retardo por lo cual el Capitán (G.N.) E.P.M. tuvo que activar el plan de localización, comunicándose vía telefónica con el referido efectivo por el número 0414-146-24-79, a quien le ordenó presentarse en esa Unidad a fin de aclarar su situación, lo cual no hizo el querellante, generando esto que se tomaran otras acciones de comando, al tener que designar al Teniente (GN) E.P.G., para que se trasladara en comisión hasta la residencia del efectivo ubicada en San Juan de los Morros Estado Guárico, visita ésta que se hizo en la residencia del efectivo el día 8 de junio de 2005, donde el investigado le manifestó al nombrado Teniente que se encontraba de reposo, a cuyos efectos le consignó un “justificativo que no estaba avalado por el servicio médico de una unidad militar”; que además dicho reposo se había vencido el día 04 de junio de 2005, por lo cual para la fecha de la visita se encontraba retardado el actor. También se le señaló al querellante en el referido acto que, el reposo medico que había consignado el día 10 de junio de 2005 por quince (15) días a partir del 03 de junio de 2005, tampoco estaba avalado por el servicio médico de una unidad militar, presumiéndose la falsedad del mismo, ya que el querellante no presentó ese reposo durante la visita domiciliaria que se le realizó el día 08 de junio de 2005. Que es reincidente en la comisión de esa falta, ya que su perfil disciplinario demuestra que ha llegado retardado de los permisos en nueve (09) oportunidades; infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas leves, medianas y graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 115 aparte 01; 116 apartes 03 y 8 y 117 apartes 12 y 32, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales a), c), e) y f), eiusdem; que igualmente violó principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Esas son las imputaciones que refleja el acto recurrido.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia el querellante que en la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional, confirmada por el Ciudadano Ministro de la Defensa, se afirma que su conducta infringió los artículos 115, aparte 1; 116 apartes 3 y 8 y 117 apartes 12 y 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, pero no se estableció o señaló cual fue la falta de mayor gravedad que pudo haber cometido, incumpliendo la autoridad administrativa con lo dispuesto en el artículo 96 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza el alegato aduciendo, que de la lectura del citado artículo 96 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 se evidencia que el mismo le impone a la Administración el deber de aplicar el castigo de la falta de mayor gravedad, y no a manifestar cual es la falta de mayor gravedad, como lo aduce la parte querellante. Que a modo de ahondar en el tema, es preciso manifestar que ese Reglamento clasifica los tipos de faltas en que puede incurrir un militar, así, el artículo 115 establece las faltas leves, el artículo 116 las faltas medianas y el artículo 117 establece las faltas que se consideran graves. Que así las cosas se puede observar que la Administración le indicó al querellante que había incurrido en las faltas “…contempladas en los artículos 115 aparte 01; 116 aparte 03 y 8 y 117 aparte 12 y 32…”, por lo tanto de la lectura de dichos artículos pudo el actor conocer perfectamente la falta grave en que incurrió sin necesidad de que la Administración se la señalara expresamente.
Para decidir al respecto estima el Tribunal que ciertamente el nombrado artículo 96 lo que ordena es la imposición del castigo de la falta de mayor gravedad con la aplicación simultanea como agravantes de las faltas de menor gravedad, norma ésta que se aplicó correctamente en este caso, ya que la Administración aplicó el castigo que correspondía a la falta de mayor gravedad. Pero en todo caso el Tribunal constata que la denuncia no es acertada, ya que en la notificación de apertura de la averiguación que se le hiciera al actor el día 8 de junio de 2005, la cual cursa al folio 64 del expediente disciplinario, se le indica con toda claridad que se le abre dicha averiguación signada con el N° 001 por encontrarse presuntamente investigado por haber incurrido en una “permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar” donde presta servicios desde el día 21 de mayo de 2005, que en tal sentido se le concedía de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos un lapso de 10 días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones; siendo éste el hecho que tipifica el aparte 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, mal puede aducir el actor que no se le informó cual era el hecho constitutivo de la falta grave; es más, a lo largo de todas las actas que conforman el expediente, se puede verificar que, el hecho que constituye el ejercicio de la potestad disciplinaria, es precisamente el haber permanecido el querellante fuera del Destacamento de Seguridad U.d.E.M.d.C.R. N° 5 desde el día 21 de mayo de 2005. En tal virtud el alegato resulta infundado, y así se decide.
Aduce el querellante que las autoridades administrativas no dieron cumplimiento a los mandatos previstos en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto tomaron su enfermedad para iniciar una averiguación administrativa en su contra, tratando en todo momento de desconocer las dolencias que venía presentando desde hace varios años; que para la fecha en que le imputaron los hechos de ausencia arbitraria fuera de la unidad militar, se encontraba de reposo domiciliario, que ello se verifica de las copias de los reposos que consigna marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, de los cuales dos (2) de ellos se encuentran avalados por el Ambulatorio Militar de San Juan de los Morros y la Policlínica de la Guardia Nacional, lo que confirma la aseveración que sí presentaba problemas serios de salud. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia argumentando que de las actas que cursan en el expediente se puede evidenciar que el inicio de la averiguación administrativa no obedeció al hecho de presentar una enfermedad como lo indica el querellante, sino al hecho de permanecer arbitrariamente fuera del cuartel donde prestaba sus servicios. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la apertura de la investigación no fue consecuencia de la enfermedad del querellante como es denunciado; por el contrario la falta grave que originara la investigación se debió a que el efectivo (actor) no participó al Jefe de los Servicios del Destacamento de Seguridad U.d.E.M.C.-Miranda su situación de reposo médico que le impedía reincorporarse a sus funciones luego de concluido su periodo vacacional, sin que pueda aceptarse como excusa las dolencias que presentaba, pues aún cuando ellas ameritasen los reposos médicos, no justifican que el actor no hubiese informado a las autoridades de su licencia médica, por tanto su conducta en este punto implica negligencia de su deber, además de haber desacatado la orden que le diera vía telefónica el Capital (GN) E.P.M.d. presentarse a su Comando, de allí que el alegato de violación de los artículos 83 y 84 Constitucionales resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que en el procedimiento disciplinario que se le instruyó, se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por no contar con la asistencia jurídica prevista en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que durante la celebración del C.D. se le negó la entrada a su abogada, lo que motivó que se dejara expresa constancia de ello por escrito, tal como se aprecia en la copia que compaña marcada “L”. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia de indefensión argumentando que en el acta levantada el día de la celebración del C.D. el querellante no dejó constancia de tal cosa. Para decidir al respecto el Tribunal revisa el documento, que como prueba de esa negativa de asistencia jurídica invoca el actor, y de su contenido no puede derivar que ciertamente se le negara la asistencia jurídica, por el contrario lo que sí resulta probado del Acta que en copia consigna el propio querellante, es que el mismo ciertamente se negó a suscribirla, debió el querellante, de ser cierto la denuncia de no permitirle la asistencia de su abogada, solicitar que de ello se dejara constancia en el Acta, lo cual no hizo, por ello su denuncia de indefensión y violación del debido proceso resulta infundada, y así se decide.
Denuncia el querellante que al no haber estado él acompañado de su abogada durante la instalación del C.D., acarrea una írrita constitución del mismo por establecerlo así el aparte “B”, numeral “15” de la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. Para decidir al respecto el Tribunal analiza la disposición contenido en el aparte “B” de la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, la cual dispone que: “El C.D. constituye una garantía para el administrado de respeto a sus derechos, el cual está representado por un órgano asesor que actúa como cuerpo colegiado y mediante un acto solemne tiene la misión de calificar las trasgresiones a la Ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, con el fin de dictaminar si existe la comisión de una falta o de un delito y opinar si amerita o no sanción disciplinaria…”. Pues bien, del análisis de dicha norma queda claro, a juicio de este Tribunal, que el abogado del investigado, no puede considerarse parte constitutiva del C.D., en virtud que no podría exigírsele (al investigado) calificar trasgresiones a la Ley contra sí mismo, por ende tanto su presencia como la de su abogado en caso de que él haya decidido nombrarlo, sólo tiene por finalidad alegar y desvirtuar lo que el C.D. le impute, así queda corroborado en el numeral 12 del mismo literal B de la citada Directiva, en el cual se establece que la presencia del abogado nombrado por el Tropa Profesional sólo tendrá como misión exclusiva la asistencia jurídica, “en consecuencia no podrá intervenir directamente para responder las preguntas que los integrantes del Consejo le formulen al encausado”. Así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano P.C.P., asistido por el abogado E.P.B., contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZ,
T.G.D.C.
LA SECRETARIA,
C.V.C.
En esta misma fecha 28 de noviembre de 2007, siendo la una (1:00 pm) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.
La Secretaria,
Exp. 07-1993
