Decisión nº 896 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 20 de Septiembre de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 8 de junio de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana YNEOMARYS VERA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, en contra de la sentencia de fecha 23/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 25 de julio de 2011, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Quinto de Juicio, viola la irretroactividad para la constatación, es decir la enfermedad el 22 de junio de 2005 y es el 26 de junio de 2005, cuando entra en vigencia la nueva ley, por lo que aplicable era la prescripción de dos años por aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ciudadano Juez la demandada fue notificada el 30 de abril de 2010, por lo que la acción estaba prescrita. El daño moral acordado, cuando se establece que no fue demostrado el hecho ilícito, ni el nexo de casualidad (sic), siendo que ya estaba pensionado por vejez, y el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha establecido que el 20% y 40% son enfermedades degenerativas, según sentencia 2036 con ponencia del Magistrado Omar Mora, las hernias discales no son enfermedades profesionales.

La parte demandante expuso al respecto:

Honorable Magistrado, podemos observar que el recurso se limita a la irretroactividad de la ley, al aplicarse el artículo 9 de la LOPCYMAT, en segundo lugar la falta de causalidad y en tercer la patología de las hernias discales como enfermedad profesional o no. Solicitamos que confirme la sentencia, por cuanto podemos observar sobre la prescripción la sentencia 1016 del 30 de junio de 2008, amplía el lapso de prescripción, pero el lapso de prescripción no se había vencido, y entró en vigencia la Ley nueva, dando la Sala una ampliación, por lo que no es una irretroactividad sino una ampliación. Con respecto a la hernia discal que no tiene carácter de enfermedad, en el certificado de incapacidad se establece que la misma es con ocasión al trabajo, lo cual no fue rebatido ni atacado el certificado de incapacidad. Con respecto a la relación de causalidad, en el libelo se establecen las labores que realizaba aunado al certificado de incapacidad.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora, que ingresó a prestar servicios para el CONSORCIO FAPCO - PICHARDO, el cual se encuentra conformado por las sociedades de comercio FAPCO, C. A. y PICHARDO, C.A., las cuales se unieron a objeto de ejecutar, conjuntamente la Licitación General N° 000/93, consistente en el suministro, operación y mantenimiento de autobuses para transporte externo e interno para el personal de la empresa "EDELCA", transporte para visitantes y transporte escolar en Guri, transporte de personal para las áreas de San Félix y Macagua y transporte de visitantes hacia Macagua.

- Aduce que comenzó a laborar en fecha 11 del mes de Julio del año 1994, ocupando el cargo de chofer de autobús, y que sus funciones fueron trasladar al personal que labora para la empresa EDELCA y contratistas que laboran en la misma empresa, que habitan o residen en Upata, Municipio Piar del Estado Bolívar, para la sede de la empresa EDELCA, ubicada en la Población de Guri, Municipio R.L.d.E.B. y viceversa; es decir, de la sede de la empresa EDELCA, ubicada en Guri a la población de Upata, y dentro de la sede de la misma empresa, internamente le realizaba transporte a los trabajadores que vivían en Guri hasta sus viviendas, e igualmente realizaba transporte escolar en Guri a los hijos de los trabajadores, los trasladaba de las viviendas de los mismos hasta la escuela y viceversa, y al final de la tarde trasladaba al personal de Upata que laboraba en EDELCA Guri, hasta sus residencias, y de allí trasladaba la unidad hasta el estacionamiento del Consorcio ubicado en UPATA.

- Alega que el transporte lo realizaba en unidades tipo automáticas, marca Encava 3000, sistema de amortiguación y un volante ajustable; (aproximadamente hacia un recorrido diario de 168 Km.).

- Establece que a mediados del mes de Junio de 2005 se encontraba en el cumplimiento de sus funciones de trabajo, es decir, realizando transporte a los trabajadores de EDELCA y contratistas que laboran en EDELCA Guri, cuando de repente sintió un fuerte dolor en la pierna izquierda y sensación de adormecimiento en la pierna, posteriormente el dolor fue cediendo.

- Alega que en fecha 06 de Septiembre de 2005, acudió a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, motivado a la persistencia del dolor que padecía en la pierna izquierda, el cual le impedía cumplir cabalmente con sus responsabilidades en su sitio de trabajo, como chofer de la sociedad mercantil CONSORCIO FAPCO PICHARDO.

- Alega que los hechos antes narrados encuadran dentro de la definición de enfermedad profesional establecida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que fue adquirido, según su decir, con ocasión del trabajo ejecutado dentro de la empresa, los constantes movimientos de flexo extensión y rotación de troncos repetitivos y que la empresa fue negligente en no acatar las normas establecidas por el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el trabajador, realizaba sus funciones de trabajo sin usar para ello, la debida protección (fajas), por lo que reclama las siguientes indemnizaciones:

- Solicita por daño moral y psicológico que se le ha causado en la cantidad de Bs. 150.000,00.

- Reclama la cantidad de Bs. 7.231,50 por concepto de indemnización por infortunio laboral de acuerdo a lo establecido en los artículos 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es procedente, por cuanto el trabajador, nunca fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Reclama la cantidad de Bs. 53.490,75 en razón de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (Artículos 129, 130 ord. 4°)

- Demanda en consecuencia la cantidad de Bs. 210.722,25.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

- Como punto previo a sus defensas de fondo, opone la prescripción de la acción para reclamar la indemnización establecida por enfermedades profesionales la cual según su decir, opera a los dos años, contados a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad. Aduciendo que la enfermedad se constató a mediados del mes de junio de 2005, siéndole practicada una resonancia magnética el 22/06/2005, donde se diagnosticó síndrome de inestabilidad de columna Lumbosacra, Listesis de L3 sobre L4, Hernia discal L2-L3; estableciendo igualmente que la relación de trabajo culminó en fecha 26-06-2005, fecha en la cual se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del año 1986, por lo que señala que esta Ley no contemplaba lapso alguno de prescripción por lo cual se regía la prescripción por la norma contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir un lapso de prescripción de 02 años.

- Alega que fue debidamente notificada de la presente causa el día 30/04/2010 y desde la fecha de terminación de la relación de trabajo o de la constatación de la enfermedad, junio de 2005, transcurrieron con creces el período de dos años establecidos en la norma para que prescribiera la acción.

- Alega que el actor no puede ampararse en la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que entró en vigencia, después de finalizada la relación de trabajo.

- Establece la demandada que el ciudadano P.A.F.M., comenzó a prestar sus servicios para ésta en fecha 11/07/1994, con el cargo de chofer de autobús, cumpliendo una jornada de trabajo de 05:00 a.m. a 8:30 a.m.,. luego de 12:00 m a 12:30 m y de las 4:30 p.m. a las 6:30 p.m. de lunes a viernes, con sábados y domingos de descanso.

- Alega que la relación de trabajo terminó el 26/06/2005, y que el último salario normal devengado por el actor estaba constituido por la cantidad de Bs. 16,07 diarios, que es cierto que el accionante trasladaba el personal en unidades automáticas, con asientos reclinables, sistema de amortiguación y volante ajustable, que estos hechos son expresamente admitidos y por ello no sujetos a debate probatorio.

- Rechaza la demandada que la empresa incumplió en materia de salud y seguridad laboral.

- Alega que no es cierto que haya debido suministrar fajas al actor, como este lo alega en el libelo de la demanda, en virtud de que la empresa le suministraba todas las dotaciones requeridas para realizar su trabajo como chofer, entre las cuales no se encuentran las fajas lumbares.

- Niega que la empresa haya incurrido en el ilícito, que las actividades para las cuales el actor se encuentra incapacitado, no las desarrollaba en la empresa y que no existió ninguna intención dolosa por parte de la empresa que pueda conllevar a concluir que la lesión que alega el actor sea producto de la culpa o de un hecho ilícito de la empresa, ya que no existe relación de causalidad entre el daño ocasionado, y que no hubo falta por parte del agente.

- Alega que el actor en la actualidad cuenta con 72 años de edad, donde comienzan a presentarse un desgaste natural de los huesos, producto de varios factores, como la genética, la propia constitución física, edad o características propias del mismo demandante, la alimentación, la calidad de vida, etc.; aunado al hecho demostrado que la población venezolana entre un 20% y un 40% tienen discopatías lumbares, y sobre todo tomando en consideración la edad del actor, más no como una enfermedad profesional adquirida por efectos de su actividad laboral.

- Niega la demandada que el actor tenga derecho a reclamar las indemnizaciones establecidas en la dicha Ley, por ello rechaza que deba cancelar al actor la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por cinco años, ni de 1825 días a razón de Bs. 29,31 ni mucho menos la cantidad de Bs. 53.390,00, ni cantidad alguna.

- Rechaza que adeude al actor daño moral que éste estima en Bs. 150.000,00; vagamente esbozado en el libelo de demanda, en el cual no indica de dónde deriva ese daño moral y en qué normas lo sustenta, por cuanto en modo alguno ocasionó el supuesto dolor o lesión que dice sufrir el demandante.

- Rechaza las indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 7.231,50, en virtud de que la empresa inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e inclusive el mismo fue jubilado por dicho Instituto, al cumplir los sesenta años, pero siguió prestando sus servicios para la empresa.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE DEMANDANTE

- Documental que cursa del folio 69 al folio 71, certificación emitida por La Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, de la cual se desprende lo siguiente:

"… el Ciudadano P.A.F.M., de 67 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 2.440.597, desde el día 06 de septiembre del aña 2.005, a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, el mismo prestó sus servicios para la empresa CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, ubicada en la calle Neverí, Zona Industrial Unare, Estado Bolívar. Una vez realizada la evaluación integral que incluye los criterios: 1.- Higiénico Ocupacional. 2.- Epidemiológico. 3.- Legal. 4.- Para clínico y 5.- Clínico; tomando como referencia Investigación de Origen de Enfermedad, Expediente N° Bol-11-IE-08-0355, realizada por E.O., titular de la Cedula de Identidad N° V- 14.190.381, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, en fecha 05/08/2008, se determinó lo siguiente: para el Criterio Higiénico Ocupacional: fecha de Ingreso a la empresa el 11/07/1994, fecha de egreso 26/06/2005, 10 años, 11 meses y 16 días, ocupando el cargo de Chofer. Antecedente Laboral: Empresa Fapco: fecha de ingreso: 02/11/1987 (obrero), hasta el 02/11/1992 (De acuerdo recibo-liquidación de vacaciones de fecha 17/12/1993). Las actividades ejecutadas por los trabajadores que ocuparon los cargos de choferes de autobuses correspondían a traslados de Personal de Upata a Guri, traslados internos desde la planta hacia el comedor y viceversa y traslado de personal de Guri hasta Upata. EI cargo de chofer de Autobús exige la adopción de posturas prolongadas de sedestación con movimientos de plantiflexión de pies. Rotaciones y flexiones de cuello. Criterio Clínico y paraclíninico: inicia enfermedad actual en el año 2005, cuando comienza a presentar dolor Lumbar irradiado a muslo y pierna izquierda (lumbociática), sensación de adormecimiento, es evaluado por Neurocirugía y en base a estudios para clínicos (resonancia magnética de columna Lumbosacra de fecha 22-06-2005), con diagnóstico de Síndrome de Inestabilidad de columna Lumbosacra. Listesis de L3 sobre L4. Hernia Discal L2-L3, con indicación quirúrgica para el 06/08/2005.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Al respecto debe establecer quien suscribe el presente fallo, que el medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que la doctrina ha calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos. Por esas razones, la documental bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Documental que está inserto del folio 73 al folio 80, informe de investigación de origen de enfermedad profesional, observándose que la parte demandada impugnó las mismas, sin embargo las mismas son copias de instrumentos públicos administrativos, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Documental cursante al folio 82, el mismo es copia de un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Documental que consta al folio 83, denominado Evaluación de Incapacidad Residual, el mismo es un instrumento público administrativo, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Documentales que rielan del folio 85 al 114, Convención Colectiva del Trabajo que rige la relación obrero patronal del consorcio FAPCO-PICHARDO, no obstante debe señalar esta Alzada que los requisitos especiales para la formación de las Convenciones Colectivas referidas a su suscripción y depósito, con la intervención de un funcionario público como lo es el Inspector del Trabajo, le confiere a estas un carácter jurídico diferente al de los contratos en general y permite su asimilación a un acto normativo, lo que la inserta en el mundo del derecho, por lo cual las mismas no son objeto de prueba debido a que el derecho se presume conocido por el Juez (iura novit curia). No siendo entonces la Convención Colectiva un hecho objeto de prueba, el ejemplar del convenio colectivo de trabajo producido por la parte demandante como medio probatorio, se tendrá simplemente como un aporte coadyuvante de la parte para la solución de la controversia y no como un medio de prueba que apreciar y valorar. ASÍ SE ESTABLECE.

- Documental que cursa al folio 115, constancia de trabajo del demandante, el mismo es un instrumento privado que debe tenerse por reconocido al no ser impugnado en consecuencia se aprecia y valora de conformidad a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Documentales que estan insertas del folio 116 al 129 de la primera pieza del expediente, recibos de nómina, los cuales son instrumentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, los cuales son apreciados por este sentenciador de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Pruebas de informes dirigidas al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, COMISION NACIONAL DE EVALUACION DE INCAPACIDAD SUBCOMISION BOLIVAR, el Tribunal dejó constancia que se recibieron sus resultas de los oficios N° 5J/364/2010 y 5J/245/2010 los cuales cursan al folio 12 de la segunda pieza del expediente, esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Con respecto a las testimoniales promovidas, el tribunal a quo, dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos H.S., VICTOR RIVAS Y N.A., por lo cual se declaró desierto el acto respecto de esos testigos, por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Pruebas documentales, cursante a los folios 133 al folio 141 de la primera pieza del expediente, la parte demandante impugnó las contenidas a los folios 133 al folio 138 por ser copias simples, que no están firmadas ni suscritas por ningún organismo público, la parte demandada manifestó que son copias simples, pues las mismas fueron bajadas de la página de Internet del organismo que las emana. Observa este Juzgador que el aludido dictamen ciertamente es una copia simple, no obstante, se refiere a resoluciones publicadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; son del conocimiento público y que han sido reconocidos incluso por nuestra Sala de adscripción, al hacer mención al mismo en su sentencia n° 41 del 12/02/2010, Sala de Casación Social bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero. De allí este Juzgador establece que el contenido de dicho dictamen es cierto y válido. ASI SE ESTABLECE.

- Pruebas documentales, cursante a los folios y las contenidas desde el folio 139 al folio 141 de la primera pieza; Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandante; por lo que este Tribunal les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Pruebas de informes dirigidas al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el Tribunal dejó constancia que se recibió su resulta del oficio N° 5J/246/2010, el cual cursa a los folios 21 al folio 25 de la segunda pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte demandante y de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Con tal documental remitida por vía de la prueba de informes, tiene establecido este Tribunal que el actor, ciudadano P.A.F.M., se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la empresa CONSORCIO FAPCO – PICHARDO, siendo su fecha de egreso el 26/06/2005 y que se le otorgó la pensión de vejez según Resolución N°: 20040119040 asignada en el Banco Caroní. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a las testimoniales, el tribunal a quo dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano Dr. P.C., por lo cual se declaró desierto el acto respecto de ese testigo, por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente fundamenta el recurso de su apelación en contra de la sentencia del Tribunal Quinto de Juicio, delatando la violación de irretroactividad de la ley para la aplicación del lapso de prescripción de la acción, señalando que la enfermedad se constató el 22 de junio de 2005 y en fecha 26 de junio de 2005, entra en vigencia la nueva ley, por lo que lo aplicable era el lapso de prescripción de dos años por aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Señala igualmente que la demandada fue notificada el 30 de abril de 2010, por lo que según su decir la acción estaba prescrita. Aduce que el daño moral no debió ser acordado, porque que no fue demostrado el hecho ilícito, ni el nexo de causalidad, siendo que el trabajador ya estaba pensionado por vejez, y que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha establecido que el 20% y 40% son enfermedades degenerativas, según sentencia 2036 con ponencia del Magistrado Omar Mora, solicitando se declare con lugar la apelación interpuesta.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

“Al respecto, considera este Tribunal conveniente citar que en sentencia de la Sala de Casación Social N° 1016, de fecha 30 de Junio del año 2008, se refirió a lo que la doctrina ha llamado colisión de leyes en el tiempo, en el que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambas, disociaciones para determinar, cuál de las normas sobre prescripción de la acción en caso de infortunio laborales debió aplicarse a dicho caso. Allí se concluyó, en un caso similar al de autos, que “la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resultaba totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.” (Cursivas añadidas).

En el presente caso, la enfermedad alegada por el trabajador fue diagnosticada el 22 de Junio de 2005, lo cual no ha sido controvertido entre las partes, así como tampoco ha quedado duda de que la relación de trabajo terminó en fecha 26 de Junio de 2005, bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipulaba que el lapso de prescripción aplicable a los infortunios de trabajo era de dos años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; pero que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de Julio de 2005, G.O. N° 38.236), dicho lapso fue ampliado a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Este es el lapso aplicable al caso de autos (5 años), dado que para la fecha de entrada en vigencia, no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de terminación de la relación de trabajo).

Como corolario de lo hasta ahora expuesto, debe este Tribunal citar otro fallo de reciente data emitido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en su sentencia del 14 de Abril de 2011, en el caso J.A.Á.M., contra la sociedad mercantil Serenos Nacionales Z.C.A. (SENAZUCA), en el cual se expresó:

De la cita precedente del fallo impugnado se observa que el sentenciador superior luego de citar extensamente el criterio establecido por esta Sala en fecha 30 de junio del año 2008 respecto a la aplicación inmediata del lapso de prescripción contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada el 26 de julio del año 2005, en aquellos casos, en los cuales no hubiese fenecido el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo al momento de la entrada en vigencia de la nueva Ley especial en materia de higiene y seguridad laborales, concluye que siendo que en el presente caso, aún cuando el infortunio ocupacional ocurrió antes de la entrada en vigencia de la citada ley especial, para el momento en el que ésta fue publicada no había transcurrido completamente dicho lapso, motivo por el cual no se habían concretado los efectos jurídicos previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual consideró ampliado dicho lapso, conforme al artículo 9 de la citada Ley especial.

Tal pronunciamiento del Juzgado Superior resulta ajustado a derecho, pues aplicó de forma inmediata el lapso contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para las acciones de reclamo de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales a un caso en el que no se había verificado el lapso de prescripción previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, en el momento de entrada en vigencia de la nueva ley especial

(Cursivas añadidas).

Con base a la jurisprudencia analizada, es por lo que considera forzoso este sentenciador declarar la Improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, toda vez que, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el diagnóstico de la enfermedad se produjo en fecha 22 de Junio de 2005, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción establecido el artículo 9 ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de Julio de 2005), es decir, de cinco años, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 05 de Abril de 2010 y notificándose a la demandada el 22 de Abril del mismo año, se evidencia que no operó el lapso de prescripción y así, se decide.

Resuelto lo anterior, procede este sentenciador a pronunciarse respecto de la pretensión contenida en la demanda; siendo que planteados como han quedado los hechos alegados por las partes intervinientes en la presente causa, este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si el trabajador sufrió una enfermedad ocupacional (Hernia Discal) con ocasión del trabajo realizado para la empresa CONSORCIO FAPCO - PICHARDO, y como consecuencia de ello establecer si le corresponde al actor los siguientes conceptos demandados: daño moral, indemnizaciones por infortunio laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (artículos 129 y 130 ordinal 4°) y así se, establece.

Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con los accidentes de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

En la presente causa, entre otros conceptos se reclama una indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y una indemnización por concepto de daño moral también de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con fundamento en la teoría de responsabilidad objetiva.

Así las cosas, analizado el cúmulo probatorio cursante a los autos, este Tribunal con respecto a la naturaleza de la enfermedad que padece el actor evidencia el carácter profesional de la misma, ello, concretamente de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A., cursante a los folios: 69, 70 y 71 y folios 195 al 197 de la primera pieza del expediente, así como a los folios 14, 15 y 15 de la segunda pieza del expediente; la cual fue consignada como documental por la parte actora y proviene además de las pruebas de informes dirigidos al referido Instituto que las emite, en la cual el médico especialista en salud ocupacional adscrito a ese organismo, una vez evaluado médicamente el demandado: “…se establece que la sintomatología padecida por el trabajador corresponde a estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo que se encontraba obligado a realizar; básicamente por condiciones de riesgo disergonómico, psicológicos, tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. …Por lo antes expuesto y en uso de las atribuciones legales, …. CERTIFICO que se rata de: 1.- Lumbociática Izquierda Crónica De Origen Ocupacional. 2.- Síndrome de inestabilidad de Columna Lumbosacra, Listesis de L3- sobre L4 y Hernia Discal L2-L3 (agravada por el trabajo), las cuales ocasionan al trabajador P.A.F.M. una DISCAPACIDAD parcial permanente para actividades que impliquen halar, empujar, posturas de flexión-extensión sostenida del tronco, conducción de vehículos pesados”; y así, lo tiene establecido este Tribunal.

Esgrime la demandada que la parte actora no logró determinar ni demostrar la relación de causalidad necesaria entre la labor realizada y la enfermedad padecida por el trabajador. Al respecto observa este despacho que no ha sido un hecho controvertido que al actor se desempeñaba en la empresa desde el 11/07/1994, con el cargo de chofer de autobús, desempeñando las siguientes funciones: trasladar al personal de la empresa EDELCA, en unidades tipo automáticas marca Encava 3000, con asiento reclinable, sistema de amortiguación y un volante ajustable; desde la población de Guri hasta sus respectivas residencias y de ahí hasta el estacionamiento de los autobuses ubicado en la misma ciudad de Upata (aproximadamente un recorrido de 168 Km) cumpliendo una jornada de trabajo de 05:00 a.m. a 8:30 a.m. Luego de 12:00 m a 12:30 m y de las 4:30 p.m. a las 6:30 p.m. de lunes a viernes, con sábados y domingos de descanso.

Que en la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A. valorada supra, determinó (criterio epidemiológico) que la conducción de autobuses se caracteriza por la influencia de factores de estrés psicológico y físico; que los conductores de autobuses padecen problemas de autobuses con mayor frecuencia que otros trabajadores, asociándose a éste el dolor de espalda con las torsiones, curvaturas u otras posturas no neutras del tronco adoptadas en forma frecuente y prolongada; que asimismo, la posición sedente prolongada en una postura (conductores de vehículos a motor) aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y que se ha observado que la conducción prolongada de vehículos de motor aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y ciática o hernia discal, pues están expuestos a una vibración de todo el cuerpo que posee un efecto adverso en la nutrición del disco.

Con los criterios emitidos por la certificación del INPSASEL y el hecho admitido de que el trabajador era conductor de un autobús para la empresa demandada, por más de diez años, estima suficientemente demostrada con esta prueba la relación de causalidad existente entre la enfermedad que padece el actor y en trabajo desempeñado por éste a la demandada, se declara que la enfermedad es de naturaleza laboral, y por ende, se declara procedente el daño moral reclamado de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva y así, se decide.

Omissis…

Desde esta orientación, para la cuantificación del daño moral reclamado por el actor en la presente causa, toma este Tribunal, las siguientes consideraciones:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se constata de la exposición del demandante, que el trabajador no es capaz de producir un ingreso a través de un trabajo honesto por las condiciones en que se encuentra; estando aislado del aparato productivo, que padece un estado deprimente por esa situación, al encontrarse en una circunstancia de un futuro incierto y desalentador;

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): No quedó demostrado el hecho ilícito de la empresa demandada por parte del actor; tampoco se demostró el grado de culpabilidad del trabajador que incidiera en su condición actual;

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se demostró que el trabajador haya incurrido en culpa en la ocurrencia de su patología, pero tampoco ha quedado demostrado en actas que existe algún elemento de culpa en el patrono que haya incidido en el hecho generador del daño;

4. Posición social y económica de los reclamantes: No existe constancia de su grado de instrucción, se presume ha de pertenecer a una familia humilde, era chofer de autobús para la empresa demandada, labor a través de la cual aportaba el sustento económico a su familia;

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa que la empresa demandada haya sido diligente instruyendo al trabajador en las condiciones riesgosas, mediante el dictado de cursos de adiestramiento y capacitación, charlas para elevar el nivel de salud, ambiente, seguridad y calidad del trabajador, chequeos y control de los equipos y unidades de trabajo, entre otros;

6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: El trabajador perdió parcialmente su capacidad para trabajar; no obstante se observa de autos que obtuvo la pensión de vejez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que ayuda a soportar sus gastos personales, sin embargo una cantidad de dinero que mitigue la falta del aporte económico que brindaba su trabajo para éste y su familia se considera necesaria; y

7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que la demandada fue una contratista de C.V.G. EDELCA, se presume que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio, el Tribunal por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de Bs.15.000,00 como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

En síntesis de todo lo anterior, se declaran improcedentes las indemnizaciones con fundamento en los artículos 573 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 130 numeral 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por último, se declara procedente el pago del daño moral estimado por este Juzgador en la cantidad de quince mil Bolívares (Bs. 15.000,00) y así, se decide.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de Marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

Así las cosas observa quien suscribe el presente fallo, que la recurrida como primer punto opone la defensa de fondo de prescripción, estableciendo que el criterio aplicado por el juez de la causa es errado, debido a que aplica el lapso de prescripción de 5 años y no de dos como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, situación que se presenta por cuanto la enfermedad ocupacional fue constatada días antes de la entrada en vigencia de la LOPCYMAT, que establece el lapso de prescripción es de 5 años.

Así las cosas, en sentencia de fecha 30 de junio de dos mil ocho, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso del ciudadano Á.E.M., contra la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., se estableció:

La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

'...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

(Omissis)

‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

(…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

(…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

(Omissis)

Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

(Omissis)

(...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

(…)

El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’.

Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

(Omissis)

Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

(Omissis)

(...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214).

En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley.

En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

En virtud de los planteamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Social, considera que la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa, como es la falta de aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En este orden, debe declararse con lugar la presente delación, lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre las demás infracciones planteadas. Así se decide.

Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el Sentenciador de Alzada, la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionante, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la declaratoria esta fundada en que la acción no está prescrita, conforme a la norma aplicable –artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo-, a fin de garantizar el principio de la doble instancia, se repone la causa al estado de que el Juzgado Superior que resulte competente, dicte sentencia en cuanto al fondo de la controversia. Así se decide

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Igualmente en sentencia de fecha 14 de abril del año 2011, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el caso del ciudadano J.A.Á.M., contra la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA), se estableció:

De la cita precedente del fallo impugnado se observa que el sentenciador superior luego de citar extensamente el criterio establecido por esta Sala en fecha 30 de junio del año 2008 respecto a la aplicación inmediata del lapso de prescripción contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada el 26 de julio del año 2005, en aquellos casos, en los cuales no hubiese fenecido el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo al momento de la entrada en vigencia de la nueva Ley especial en materia de higiene y seguridad laborales, concluye que siendo que en el presente caso, aún cuando el infortunio ocupacional ocurrió antes de la entrada en vigencia de la citada ley especial, para el momento en el que ésta fue publicada no había transcurrido completamente dicho lapso, motivo por el cual no se habían concretado los efectos jurídicos previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual consideró ampliado dicho lapso, conforme al artículo 9 de la citada Ley especial.

Tal pronunciamiento del Juzgado Superior resulta ajustado a derecho, pues aplicó de forma inmediata el lapso contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para las acciones de reclamo de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales a un caso en el que no se había verificado el lapso de prescripción previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, en el momento de entrada en vigencia de la nueva ley especial.

Al respecto, es oportuno señalar, sentencia de esta Sala N° 1016, de fecha 30 de junio del año 2008, mediante la cual se refirió a lo que la doctrina ha llamado colisión de leyes en el tiempo, en el que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambas disociaciones, para determinar, cuál de las normas sobre prescripción de la acción en caso de infortunio laborales debió aplicarse a dicho caso. Allí se concluyó, como en el caso de autos, que “la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resultaba totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.” (Cursivas de la Sala).

Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que el juzgador de alzada no incurrió en la infracción de las normas delatadas, razón por la cual resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Por tanto, y en concordancia con el criterio jurisprudencial anterior, observa esta Alzada que la enfermedad profesional se constató con la resonancia magnética que le fue practicada al demandante en fecha 22/06/2005, y en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 05 de abril de 2010 y notificándose a la demandada 30/04/2010, habían transcurrido 4 años y 10 meses y ocho días, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente con respecto a la apreciación del Juez de instancia acerca del daño moral estimado y la relación de causalidad de la enfermedad padecida, considera quien suscribe el presente fallo que la estimación realizada, está ajustada a derecho y al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que el trabajador al ser conductor de un autobús de la empresa demandada, por más de diez años, se apreció suficientemente demostrado la relación de causalidad existente entre la enfermedad padecida por el actor y el trabajo desempeñado por éste a la empresa demandada, por lo que se confirma la decisión se Primera Instancia en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana YNEOMARYS VERA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, en contra de la sentencia de fecha 23/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: