Decisión nº 109-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Marzo de 2007

Indica que lo alegado por la defensa en cuanto a la solicitud de la representación fiscal de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la medida privativa de libertad es totalmente falsa, pues no se debe olvidar la proporcionalidad que debe existir entre el delito objeto del proceso y la medida cautelar que se aplique, de modo que el Tribunal de la Primera Instancia resolvió de forma coherente, en análisis de la medida privativa de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, previa la solicitud Fiscal, podrá decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedencia necesaria como, en primer lugar la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, en segundo lugar que existan fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor o participes en la comisión de un hecho punible y por último que exista una presunción razonable del peligro de fuga, apreciando las circunstancias del caso particular, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un caso concreto de investigación, en consecuencia el Juez de Instancia resolvió conforme a lo solicitado por la representación Fiscal aplicando la privación de libertad y no desvirtúa de manera alguna la garantía constitucional contenida en el artículo 49 de la Carta Magna, tampoco incurrió dicho Tribunal en Ultrapetita, pues en ningún momento solicitó la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues en su decisión se circunscribió, luego de analizadas actas preliminares de investigación, a acordar lo solicitado por la vindicta pública, resulta incoherente y fuera de toda lógica que solicitada y acordada como fue la orden de aprehensión contra el imputado P.S., por existir en las actas elemento de convicción que comprometen su responsabilidad penal, al momento del acto de presentación, los mismos fueran a variar.

Manifiesta la representante de la Vindicta Pública que la recurrente alega ausencia total de elementos de convicción en las actas procesales, utilizando como base para el decreto de la medida de privación, escuetos elementos, pero es el caso que en la investigación se cuenta con una testigo presencial, vecina del lugar donde acontecieron los hechos, la cual fue suficientemente entrevistada tanto en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, así como en la sede del Despacho Fiscal, transcribiendo la declaración de la referida ciudadana, de manera que sí existen los elementos de convicción suficientes para haberse decretado como se hizo la medida cautelar a la cual se ha hecho referencia, pues las órdenes de aprehensión tienen como fundamento los resultados de las diligencias urgentes y necesarias, practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, y el hecho cierto de haber visto y escuchado la testigo presencial Neguis M.H.T. a los imputados de autos, en los episodios en los cuales acontecieron los hechos, vale decir el homicidio calificado y la asistencia presentada por el imputado de autos, luego de cometido el homicidio por parte del imputado E.F. para trasladar el cuerpo de la victima en una carretilla hasta un terreno cercano al lugar del asesinato y quemarlo, tratando de esta manera de evadir la justicia, infundiéndole al autor de homicidio un sentimiento de impunidad y tratando de librarlo del temor de la autoridad, reforzando de esta manera su resolución delictiva.

Indica que en razón de lo anterior en fecha 19-02-07 ejerció la acción penal presentando por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito de acusación fiscal contra los imputados E.E.F. como autor y P.S. como Cómplice en el delito de Homicidio Calificado por motivos innobles en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.G..

Aduce la representación Fiscal que la recurrente alega que a todo evento, considera que el único grado de participación que pudiera adjudicársele a su defendido sería el de un Encubridor delito este autónomo, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, solicitando en consecuencia el cambio en el grado de participación, haciendo referencia el doctrinario J.L.S., en cuanto a los elementos que estructuran este tipo penal, transcribiendo lo comentado por dicho autor haciendo referencia al autor Carrara.

PETITORIO: Solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, y se mantenga la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Jugado de la recurrida en contra del imputado de autos, por cuanto tal decisión deriva de las órdenes de captura libradas por el órgano jurisdiccional y se fundamento en elementos de convicción que comprometen su participación.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión la decisión Nº 273-07, dictada en fecha 11-01-07, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado P.J.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ejusdem.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por la recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

Manifiesta la defensa que en la audiencia de presentación de imputados la representación Fiscal solicitó medida cautelar sustitutiva de libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo presunto autor del delito de Homicidio Calificado en grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, argumentando que los elementos de convicción esgrimidos por el Juzgador para fundamentar su decisión, no son lo suficientemente categóricos para considerar a su defendido responsable del delito en cuestión, pues en nada comprometen a su defendido, tomando en cuenta que no se encuentran configurados ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 84 del Código Penal, que refiere la complicidad imputada a su representado en el delito antes mencionado.

En razón a esta denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien considera que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se llenen los tres extremos legales contenidos en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, asimismo el mismo autor ha señalado lo siguiente:

... los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

(PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo que se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito dentro del proceso penal de las medidas cautelares, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

Ahora bien, partiendo de lo que disponen las actas este Tribunal de Alzada hace un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad:

En tal sentido, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional en concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos de convicción tendentes a culpar o exculpar a los sujetos –presuntamente incursos en el tipo delictual- intervinientes en el proceso penal, para así proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen consagrados en los artículos 280 y 28, respectivamente el objeto y alcance de esta fase.

En torno a lo anterior, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales de las normativas procesales denunciadas por el recurrente. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado el ciudadano P.S., es por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.B.G., siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas (acta policial) por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaba la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido partícipes en los hechos que se le imputan. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

... Estima este Tribunal que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos como se desprende de las Actas consignadas a Efectum Videndi, por la Fiscal del Ministerio Público, como lo fueron: 1.- Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos a l Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 23-12-2006, en la cual se deja constancia de que se encontró el cadáver de una persona completamente calcinado, iniciando la investigación con el No. H-508.003; 2.- Acta de Inspección Técnica del sitio, en el cual se dejó constancia del lugar en el que fue encontrado el cadáver de una persona en estado calcinado, el cual no poseía extremidades inferiores, así como de los objetos que se encontraban el lugar (sic); 3.- Acta de Entrevista realizada a la ciudadana NEGUIS M.H.T., quien narró como sucedieron los hechos objeto de la presente causa, toda vez que según su declaración fue la única testigo presencial del suceso; 4.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana MILEIDIS BELTRAN, quien entre otras cosas manifestó: me acerqué y ví a una persona calcinada y en el terreno apareció una pierna de la persona calcinada...

; 5.- Actas de entrevista realizadas a los ciudadanos E.B.G., M.S.B.P., P.J.S. (imputado), P.J.B.B., E.A.G.G. y H.F.A. Y 6.- Orden de Aprehensión librada por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial penal (sic), decretada en fecha 30 de Enero del presente año, lo cual hace presumir a esta Juzgadora que se encuentran llenos todos los extremos estableciditos (sic) para decretar la Privación Judicial preventiva de Libertad al imputado de autos, por cuanto deben existir fundados elementos de convicción para que el Juez acuerda (sic) la Orden de Aprehensión y es el caso, que fue dictada dicha Orden al imputado P.S....” .(folios 18 y 19).

De tales elementos surgió la convicción en la Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado P.S. se encontraban comprometida, elementos éstos que -como ya se dijo anteriormente- pudo constatar la Juzgadora de las actas que integran la investigación fiscal.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 de la ley adjetiva penal; aunado al hecho que en el caso en concreto la Juez a quo verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 250, asimismo, en virtud del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos. Puede observarse, que en la decisión recurrida en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control, luego de enumerar los elementos de convicción y estimar que el imputado pudo ser autores o partícipes en el delito que se le imputa estableció: “...Y por cuanto se evidencia que la pena del delito imputado excede de diez años, corroborando así que puede surgir el peligro de fuga, siendo este otro elemento para que proceda la privación preventiva de libertad establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en consecuencia llevará a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, encontrándonos entonces inmersos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal ....” (Folio 30).

Siguiendo en este orden de ideas y por cuanto la defensa ha denunciado que la decisión impugnada no se encuentra motivada, para declarar cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en consecuencia que el Juez de Control debe dictar una decisión fundada y motivada. Al respecto esta Sala estima pertinente señalar el contenido del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal -aquí denunciado-, siendo el mismo:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

Por otra parte, es necesario concatenar dicha disposición legal con lo dispuesto en el artículo 173 del citado texto adjetivo penal -también denunciado-, relativo a las decisiones dictadas por un Tribunal y que a la letra dice:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

Por lo cual, este Tribunal de Alzada considera conveniente acotar que la decisión impugnada constituye un auto fundado, recordando que el proceso penal se encuentra en estado inicial, y como bien lo aprecia la a quo en la recurrida, a tal decisión no se le pueden exigir las mismas condiciones de exhaustividad en la motivación que debe contener una decisión derivada de una audiencia preliminar, o de una sentencia producto de un juicio oral y público; además al Juez de Control le está vedado realizar un juicio valorativo sobre la culpabilidad o inculpabilidad del sujeto activo del delito, basado en las pruebas iniciales suministradas tanto en la fase de investigación, como en la intermedia.

En virtud de lo anterior, se hace necesario indicar, que al examinar la causa a la luz del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los requisitos legales para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, toda vez que éstos en su conjunto, deben ser apreciados por este y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuáles son los hechos delictivos que se le atribuyen al imputado; 2) cuales son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, en el caso sub examine, se evidencia que la Juez que emitió la decisión impugnada, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos, no evidenciándose falta de motivación en su dictamen.

Por lo cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que hoy se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni principios constitucionales alegados por la defensa, toda vez que la recurrida se encuentra debidamente motivada en base a tales requerimientos por lo cual no adolece de vicio de inmotivación y por ende no viola el debido proceso ni el derecho a la defensa ni al principio de igualdad ante la Ley en la presente causa.

En este orden de ideas, quiere igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que las decisiones que ordenan en una Audiencia de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, fallo que ha venido ratificando de manera reiterada y pacífica, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

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De lo que se desprende que ciertamente el Juzgador tomó en consideración dicho supuesto, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina ya expuesta, por lo cual no asiste la razón al denunciante, no procediendo en derecho este motivo del recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.

En consecuencia, los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el primer motivo de la apelación interpuesta. Así se declara

En lo que respecta al argumento de que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en grado de complicidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, toda vez que no se configura su actuación en ninguno de los supuestos del referido artículo, y que el único grado de participación que podría adjudicársele a su defendido es el de Encubridor, según lo previsto en el artículo 254 de la Ley Sustantiva Penal, debe señalar esta Alzada que, la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo tal que tales calificaciones provisorias además de ser necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; de tal forma que tales calificaciones provisorias habida cuenta de su naturaleza eventual, así como de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, pueden perfecta y posteriormente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado P.S., en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.B.G..

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

En la fase intermedia, durante el acto de Audiencia Preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:

"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor P.S. al referirse al punto discutido señala:

"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (P.S., E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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De los anteriores argumentos, se desprende que en el caso de marras la precalificación hecha por el Ministerio Público y respetada por la Juez de Instancia otorgada no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que la Juez de instancia decidió conforme a derecho, ya que la misma enuncia que de las actas presentadas por la Fiscalía se demuestran los elementos de convicción con fundamento en los cuales se pronunció, tales como que el imputado de autos fue detenido por orden de aprehensión dictada por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal en fecha 30-012007, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y así se decide.

Alega la defensa que en la audiencia de presentación de imputados la representación Fiscal solicitó medida cautelar sustitutiva de libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo presunto autor del delito de Homicidio Calificado en grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, excediéndose el Juzgador en su decisión al acordar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido,

En torno a lo cual, esta Sala luego de realizar un examen exhaustivo de las actas que conforman esta causa, así como de la causa ad effectum videndi solicitada por este Tribunal de Alzada, observa ciertamente, que de la revisión efectuada se evidencia que al final de la exposición de la representación Fiscal en la decisión recurrida se puede leer lo siguiente: “por lo que solicito respetuosamente a este Tribunal, decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la establecida en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...” , lo cual no significa que ciertamente esté solicitando una Medida Cautelar sustitutiva, puesto que al comenzar su exposición indica:

” ...Ahora ciudadana Juez corresponde en este momento explicar a este Tribunal la procedencia de la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se hace en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de dos hechos s punibles (sic) que merecen pena privativa de libertad como son HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, así como el artículo 108 del referido dispositivo legal la acción no se encuentra evidentemente (sic). 2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado que hoy se presenta es autor de los delitos que el Ministerio Público precalifica en el día de hoy, como es el ya mencionados (sic) en la parte superior de la referida presentación. 3. Nos corresponde determinar la presunción del Peligro de Fuga o de obstaculización lo cual prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado como es atenta en contra de uno de los derechos más garantizados en nuestra Constitución como es el de la vida, la entidad del delito como es el de Homicidio Calificado, y por razón de u cargo que le corresponde el cuido y resguardo de cualquier ciudadano en nuestra sociedad , prevé igualmente el parágrafo primero del artículo 251 de la legislación penal adjetiva, que el legislador establece la presunción legal del peligro de fuga cuando el delito exceda de 10 años en su límite máximo y en el caso que nos ocupa el artículo 406 en concordancia con el 281 establecen la pena 15 a 20 años de prisión solo por el delito de Homicidio, pena que sobrepasa el límite establecido por el propio legislador adjetivo...”.(Subrayado nuestro).

De lo que se desprende que la representación Fiscal solicitó la Medida Privativa de Libertad en la audiencia de presentación de imputados en contra del imputado P.S. por lo cual lo indicado en el acta de presentación de imputados en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad, sólo constituye un error material, ya que del análisis detallado de la redacción de la recurrida se desprende que el dictamen se basó en la solicitud del decreto de Medida Privativa de Libertad, y no como lo alega la defensa de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, máxime cuando en la parte dispositiva el Tribunal de la recurrida: “DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...”, así como debe considerarse el hecho que en el escrito de contestación del presente recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el mismo alega enfáticamente: “DICHA AFIRMACION ALEGADA POR LA DEFENSA ES TOTALMENTE FALSA..”, concluyéndose que al tratarse única y exclusivamente de un error material y no de un error de juzgamiento, no se vulneran principios o garantías constitucionales. A tal respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1110, dictada en fecha 12-05-03, por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado:

De esta manera, esta Sala una vez analizada la solicitud y examinado el párrafo de la sentencia objeto de la presente aclaratoria, llega a la convicción que el mismo no contiene ningún aspecto ambiguo u oscuro que requiera ser aclarado, por cuanto es totalmente entendible, razón por la cual se considera que la presente solicitud no es procedente, y así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Sala que en la decisión dictada en la presente causa, se incurrió en un error material en el texto de la sentencia dictada el 4 de abril de 2003, cuando al inicio se indica que “El 20 de enero de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declaró improcedente in limini litis la acción de amparo constitucional interpuesta”, cuando debía señalarse que dicha decisión fue dictada en el año 2003, como se evidencia de los recaudos que acompañan la presente acción y se indica en el resto de la sentencia dictada, por lo cual a fin de corregir el señalado error material, donde dice “20 de enero de 2002”, debe entenderse “20 de enero de 2003”

Asimismo, en el dispositivo de la sentencia se incurrió en un error material donde se indica que, “se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano MAROUN SUCCAR, asistido por el abogado G.M., en contra de la decisión del 7 de enero de 2003”, cuando en realidad debía señalarse que la decisión contra la cual se ejerció el recurso de apelación que conoció esta Sala, es la del 20 de enero de 2003, tal como aparece en el texto de la decisión y se desprende de los recaudos que conforman el presente expediente.

De esta manera, dado el referido error material, donde dice “7 de enero de 2003”, debe decir “20 de enero de 2003”, todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, es necesario recordar que en nuestra legislación aún cuando existe el principio antiformalista del proceso, el mismo se refiere a formalidades no esenciales, que atiende al fin último del mismo, cual es la búsqueda de la verdad material o real, establecido en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, a lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 289/2002 de fecha 7 de marzo de 2002, Caso: Agencia F.P., delimitó las facultades del Juez constitucional, determinando la referida Sala lo siguiente:

...La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran las garantías de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

(Omissis)

A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.

Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.

Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. (resaltado de la Sala)

Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione...

Del contenido de la sentencia citada por el M.T., puede evidenciarse que ciertas formalidades son necesarias y deben cumplirse, y que si en el desarrollo de un proceso se observa alguna irregularidad, el Juez debe detenerse a constatar si la misma se ha constituido en un obstáculo para la prosecución del proceso o no.

Así también, la doctrina ha propuesto dos criterios para determinar cuando una formalidad no es esencial, a saber:

...1) Cuando la forma procesal establecida en la ley y omitida en un proceso no signifique la violación del derecho de defensa de la parte contraria; si la forma no disminuye o menoscaba los derechos procesales de las partes, puede decirse que estamos en presencia de una formalidad no esencial;

2) Cuando la forma procesal omitida no signifique un quebrantamiento del orden público legal o constitucional, entendido esto como aquellas instituciones que marcan los valores, principios y creencias de un pueblo en una comunidad determinada...

(ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Teoría General del Proceso. Caracas. Editorial Frónesis. 2004. p. 448).

Por lo que no tratándose de la omisión de una formalidad esencial en el proceso, sino de un error material, no produce conculcamiento alguno de derechos y granarías tanto constitucionales como procesales, por lo cual lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por vía de consecuencia Confirmar la decisión recurrida Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada T.G.D.H., en su carácter de defensora del ciudadano P.J.S.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 273-07, dictada en fecha 01-02-07, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados

QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.D.I.

LOS JUECES PROFESIONALES,

A.A.D.V.D.C.L.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 109-07

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

Causa Nº 3Aa3569-07

AADV/ mcg*