Decisión nº 409 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 28 de Septiembre de 2007

Expediente 6824-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

BARINAS, 28 SEPTIEMBRE DE 2007.-

197º y 148º

En escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día Viernes Veintiuno (21) Septiembre de Dos Mil Siete (2007), por el Abogado L.E.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-10.150.825, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.275, con el carácter de Co-Apoderado Judicial de la ciudadana J.D.C. PABON SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.282.787, ha interpuesto QUERELLA FUNCIONARIAL, contra el Acto Administrativo de Efectos particulares emanado de la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO G.D.H.D.E.T..

Este Tribunal Superior, por Auto de fecha Veintiocho (28) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), ADMITIO, la presente demanda interpuesta contra la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO G.D.H.D.E.T., en cuanto ha lugar en derecho y en virtud de no encontrarse incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

DEL A.C. Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Solicita el recurrente amparo cautelar, aduciendo que el acto administrativo impugnado ha vulnerado de manera directa y flagrante los artículos 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 91 eiusdem, así como normas internacionales, con fundamento en lo siguiente:

(…) El Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales tiene una naturaleza netamente cautelar, cuyo objeto es la suspensión transitoria de los efectos del Acto administrativo recurrido ‘mientras dure el juicio’, ya que una de las características esenciales de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna es el establecimiento de un sistema judicial basado en el principio procesal de celeridad, que conlleva a la obligación del Estado de garantizar una justicia expedita y sin dilaciones indebidas.

El ejercicio de la presente Acción de A. cautelar en forma conjunta con el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad contentivo de la querella funcionarial debe entenderse como una garantía del precepto constitucional de celeridad y brevedad procesal…omissis…

Solicit(a) se sirva suspender por intermedio de un A.C. los efectos del acto administrativo de efectos particulares referido al RETIRO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, en contra de la ciudadana J.D.C. PABON SANCHEZ, ya identificada, emanado de la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO G.D.H.D.E.T., suscrito por la Directora de Recursos Humanos Lic. Rosángela Pelayo, contenido en el Oficio s/n de fecha 06-08-2007, en cuanto al ‘cese de funciones’ en el cargo de AUXILIAR DOCENTE que desempeñaba en la Escuela ‘Simón Bolívar’ en el Barrio Bolívar del Municipio G. deH. delE.T. (…) que del análisis de hecho y derecho (…) se puede evidenciar que la referida medida preventiva de suspensión aquí solicitada llena los extremos de toda medida cautelar, valga decir:

1) La presunción grave del buen derecho que se reclama (fumus B.I.), ya que es evidente la violación del debido proceso a que fue expuesta mi mandante, lo cual se puede observar del contenido del citado acto administrativo aquí recurrido e impugnado.

2) El riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), demostrado por la Administración al intentar un proceso de retiro sin llenar los extremos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para ese tipo de actuación, situación que se quiere evitar logrando su efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la citada Alcaldía.

3) El fundado temor que una de las partes pueda casar lesiones graves o de dificil reparación al derecho de la otra (Periculum in Damni); daños reales efectivos y vigentes en el patrimonio de mi mandante, derivados de la no percepción de su remuneración mensual a la que tiene derecho como Auxiliar Docente al Servicio del referido Municipio, afectando el sustento diario de su grupo familiar a tenor del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De forma subsidiaria, en el supuesto negado que este Tribunal Superior considere improcedente la acción de amparo cautelar indicada, solicito muy respetuosamente se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de efectos del referido Acto Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Artículos 109 y 11 de la Ley del estatuto de la Función Pública, con efectos similares de reincorporación de nuestra mandante al cargo de AUXILIAR DOCENTE que desempeñaba en la Escuela ‘Simón Bolívar’ en el Barrio Bolívar del Municipio G. deH. delE.T. (…)

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)

.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico

.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Asimismo, debe resaltarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el amparo cautelar no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a examinar si en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, observa este Tribunal Superior que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y garantías constitucionales, solicita la querellante como amparo cautelar la suspensión de efectos del Oficio S/N de fecha 06 de agosto de 2007, con la consecuente reincorporación al cargo de Auxiliar Docente que desempeñaba en la Escuela “Simón Bolívar” en el Barrio Bolívar del Municipio G. deH. delE.T., u otro de similar jerarquía dentro de la Alcaldía del Municipio G. deH. delE.T., con fundamento en la violación de los artículos 49 numerales 1 (derecho a la defensa), 2 (presunción de inocencia) y 3 (derecho a ser oído), 91 (derecho al salario) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de normas internacionales en materia de derechos humanos. Al respecto, observa esta juzgadora que la querellante en su escrito libelar, se limita a exponer que su solicitud llena los extremos de toda medida cautelar, con la siguiente fundamentación: que la presunción grave del buen derecho se evidencia del contenido del acto administrativo impugnado y el periculum in mora, se evidencia con la demostración de que la Administración al intentar un proceso de retiro no llenó los extremos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cuanto al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra alega unos daños “reales, efectivos y vigentes” en su patrimonio derivados de la no percepción de su remuneración mensual a la que tiene derecho como Auxiliar Docente, afectando el sustento diario de su grupo familiar a tenor del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ha señalado nuestra jurisprudencia patria, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, asimismo, que en el amparo cautelar no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. De lo expuesto por la querellante y de las pruebas presentadas por la querellante, a saber, notificación de fecha 06 de agosto de 2007, del cese de sus funciones como Auxiliar docente en la Escuela S.B. delB.B., que cursa al folio 17 y constancia de trabajo de fecha 28 de febrero de 2007, que corre inserta al folio 18; suscritas ambas por la Licenciada Rosangela Pelayo, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio G. deH., del Estado Táchira; no se evidencia la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. En consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En este orden de ideas, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la medida cautelar innominada subsidiaria solicitada por el recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sobre este particular resulta de interés citar sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 814, de fecha 03 de mayo de 2001, que dejó sentado el carácter netamente supletorio de las medidas cautelares innominadas dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales sólo deben decretarse en ausencia de las medidas nominadas que sean aplicables al caso concreto. En efecto, estableció:

En tal sentido, esta Corte considera oportuno reiterar una vez más el criterio establecido por la jurisprudencia en el que se ha expresado que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado, ello en aplicación al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…) ‘Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tengan por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitad.

En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:

‘(…) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, debe en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto.

De modo que, en la jurisprudencia contenciosa administrativas las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto’.

En este mismo sentido, es necesario hacer referencia al fallo dictado por esta Corte en fecha 08 de Marzo de 2001, caso Federación Médica Venezolana (Expediente Nº01-24428), en el cual expresó lo que a continuación se señala:

‘(…) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelare del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en el artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil

. Cursivas de la sentencia. (Extracto tomado de Jurisprudencia Con un índice alfabético del contenido de las sentencias. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Vol. II. Páginas 17 y 18)

Con fundamento en el criterio precedentemente transcrito, considera este Tribunal Superior que debe ser declarada improcedente la solicitud de medida cautelar innominada, por cuanto el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente una medida típica o nominada para los recursos de nulidad como lo es la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares recurridos en nulidad. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

declara:

Primero

IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Segundo

IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

Publíquese, regístrese, y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

Fdo

MAIGE RAMÍREZ PARRA

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Fdo

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

Expediente 6824-07