Decisión nº 2Aa-0270-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Miranda, de 21 de Octubre de 2013

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En data 06 de septiembre de 2.013, fue presentado recurso de apelación por el profesional del derecho A.G., en su condición de defensor de los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á., en contra de la decisión de fecha 31 de agosto de 2.013, proferida por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos que fungen dentro de esta causa como imputados, expresando lo siguiente:

(…omissis…) acudo para formalmente proceder en este acto, a interponer RECURSO DE APELACIÓN, EN CONTRA DEL DECRETO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.B., en contra de mis defendidos J.F. (sic) LOZADA MARCANO, LUIS (sic) M.C.O., EVIGILIO A.U.P., JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL y M.A. (sic) ARTEAGA PEÑA, conforme al Ordinal 4° y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 157 ejusdem y 232 del texto adjetivo penal; ya que dicha decisión causa un gravamen irreparable a mis defendidos al carecer de motivación y fundamento. (…omissis…)

CAPÍTULO I

Fueron presentados por ante el Tribunal de Control supra identificado, mis defendidos, por la representante del Ministerio Público en audiencia para oír al imputado, quien narro los hechos y precalifico los delitos de:

1.- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el Artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

2.- CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción y,

3.- EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, lo cual consta en actas levantadas a los efectos legales.(…omissis…)

(quiero saber si esto está así en la Decisión

CAPÍTULO II

PRIMERA DENUNCIA

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL

(…omissis…) Respetables Magistrados de conformidad con los artículos 264 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al control judicial y al control constitucional respectivamente, es el Juez de Control a quien le corresponde depurar el proceso para impedir que el mismo acceda a otra instancia libre de posibles nulidades, correspondiendo a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el texto legal antes citado, así como en la Constitución Nacional, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República; y es evidente en el presente caso, que el Ministerio Público precalificó los hechos en forma apresurada, arbitrariamente y sin fundamento alguno, e imputo en contra de mis defendidos, tres (3) delitos que no cometieron y nunca ocurrieron; y lo más grave aún es que la respetable Jueza de Control, como depuradora del proceso, garante del debido proceso, de la Tutela Judicial Efectiva y Garante (sic) del derecho a la defensa de mis defendidos haya admitido tal precalificación dada a los hechos en los términos que lo hizo el Ministerio Público, con la sola finalidad de no hacerlos acreedores de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic), amén que les negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elemento alguno que le permitiera fundamentar tal negativa; considera esta defensa que el Tribunal No debió admitir la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Publico y en su lugar debió subsumir los hechos a los presupuestos contenidos en el tercer párrafo del artículo 265 del Código Penal, y sólo (sic) en contra de mis defendidos EVIGILIO A.U.P. y JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL, toda vez que del análisis del expediente se evidencia que la fuga de detenidos se llevó a cabo durante el servicio nocturno que ellos estaban desempeñando y debió haber acordado la libertad sin restricciones para los ciudadanos J.F. (sic) LOZADA MARCANO, LUIS (sic) M.C.O., y M.A. (sic) ARTEAGA PEÑA; quienes recibieron el servicio a las 08:00 horas de la mañana del día viernes 30 de Agosto de 2.013; a quienes en forma arbitraria se les violentaron sus derechos constitucionales y procesales previstos en los artículos 49 y 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

CAPÍTULO III

SEGUNDA DENUNCIA:

DE LA IMPROCEDENCIA DELA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIEBRTAD (sic) POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

“(…omissis…) No debió la respetada Jueza de Control, dictar la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad (sic), con ausencia de los requisitos antes citados, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar en audiencia, los requisitos de los números 1°, 2° y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento, lo que le va a permitir a la Defensa y a los imputados ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables que la ciudadana Jueza de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad en detrimento de los derechos y garantías de los imputados.

(…omissis…)

El Ministerio Público, lo que hizo; fue una narración mecánica de unos hechos elocurativos o imaginarios, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho y la libertad personal al simple instrumento de apreciaciones subjetivas, con lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, plantea esta defensa, que no se encuentra llenos los extremos del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha norma reglamenta que ha de decretarse la privación preventiva de libertad si se acredita la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas honorables Magistrados, la ciudadana Jueza de Control al momento de pronunciar su decisión solo se remite a repetir lo expresado textualmente en la ley adjetiva penal sin motivar, se acoge a todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin que exista una perfecta adecuación de los hechos ocurridos con los arbitrarios tipos penales que acoge.

En este sentido ciudadanos Magistrados, la ciudadana Jueza de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el artículo 232 del texto adjetivo penal en concordancia del Artículo (sic) 157 ejusdem.

(…omissis…)

CAPÍTULO V

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones, solicito de (sic) que el presente RECURSO sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE:

1. - LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción y EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, acogido por el tribunal de control (sic); y adecuar a LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA a los presupuestos a los contenidos en el tercer párrafo del artículo 265 del Código Penal, y sólo en contra de mis defendidos EVIGILIO A.U.P. y JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL, por considerar esta defensa que es la Precalificación Jurídica correcta (sic)

2. - DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

   Y., (sic)

3. - DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ser infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que esa Medida Privativa, no contiene los elementos de convicción que exigen los artículos 236 ordinales 1, 2 Y 3; así como los numerales 2, 3, 4, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de esa nulidad, se sirvan:

   1. Otorgarle a mis defendidos EVIGILIO A.U.P. y JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL; una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic), de las consagradas en el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con ello se confirman los principios generales que ostentan la filosofía de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el Debido Proceso.

   2. DECLARAR la libertad sin restricciones para los ciudadanos J.F. (sic) LOZADA MARCANO, LUIS (sic) M.C.O., y M.A. (sic) ARTEAGA PEÑA; toda vez que del análisis del expediente se evidencia que la fuga de detenidos se llevó a cabo durante el servicio nocturno que desempeñaban los funcionarios EVIGILIO A.U.P. y JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL. (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito citado.)

   DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 06 de septiembre de 2.013, las ABGS. E.L.C. y C.R.B. quienes asumen las representación del ciudadano LOZADA MARCANO J.F., presentaron recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 31 de agosto de 2013, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido, estableciendo en la interposición del recurso lo siguiente:

   (…omissis…) actuando en este acto en nuestro carácter de DEFENSORAS PRIVADAS del ciudadano: J.F. (sic) LOZADA MARCANO, imputado en causa llevada ente (sic) este Tribunal bajo el Nº 2C-5713-13, por los delitos de EVASION (sic) FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal; CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la ley Contra la Corrupción; y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, delitos previstos y sancionados en los artículos 320 y 322 del Código Penal y el artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ejercemos en este acto Recurso de Apelación (sic) según lo estatuido en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (…omissis…)

   CAPITULO (sic) I

   DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCION (sic) QUE SE PRETENDE

   En fecha 31 de agosto de 2013, fueron presentados ante este Tribunal los ciudadanos J.F. (sic) LOZADA MARCANO LUIS(sic) M.C.A.U.P.; JESUS (sic) CELESTINOJIMENEZ (sic) PANACUAL y M.A. (sic) ARTEAGA PEÑA quienes se les imputó los delitos de EVASION (sic) FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal; CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la ley Contra la Corrupción; y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, delitos previstos y sancionados en los artículos 320 y 322 del Código Penal y el artículo 37, en relación con el 27 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (sic)

   En dicha audiencia además de solicitar el Ministerio Público la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad (sic), solicita la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario, lo cual fue admitido en su totalidad por el Tribunal recurrido.

   (…omissis…)

   CAPITULO (sic) II

   DEL ERROR IN IUDICANDO IN JURE

   (…omissis…) Existe una serie de falencias e incorrecciones por parte del a-quo en cuanto a la aplicabilidad de las normativas que sustentaron la medida de privación judicial, las cuales pasamos a explicar.

   En torno a la perpetración de este delito, esta defensa considera que de la revisión del Expediente, no surgen indicios de la comisión ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a nuestro defendido.

   (…omissis…)

   En este caso y siguiendo la Doctrina ut supra, es menester señalar que aún en el supuesto negado que nuestro defendido} tenga relación con los hechos por los cuales fue imputado y privado de su libertad (de lo cual no hay claridad en cuanto a la tipicidad de los mismos), no pueden estos subsumirse en la normativa invocada por el Ministerio Fiscal pues la simple concertación de dos o más personas a los fines de cometer un solo delito como lo sería la corrupción propia o evasión facilitada no puede ser considerado como asociación para delinquir a falta de un plan criminal organizado y la no probable permanencia de ese grupo delictivo en el Tiempo pues dicho delito supuestamente realizado por nuestro defendido pudo deberse a un hecho circunstancial y específico que en modo alguno atribuye a sus participantes en un delito tipificado como asociación para delinquir.

   (…omissis…)

   De aquí conviene señalar que el Tribunal recurrido señala la existencia de corrupción impropia lo que es totalmente errado pues la misma señala la existencia de dicho delito cuando un funcionario público recibe un beneficio económico por un acto propio a sus funciones; es decir este delito penaliza aquellos actos donde en aparente legalidad el funcionario público recibe un beneficio económico lo cual está muy alejado a las presentes circunstancias pues en este caso la evasión no puede considerarse un acto propio de la función pública además de no estar señalado en modo alguno a través de algún elemento de convicción que nuestro defendido o los coimputados hubiesen recibido algún beneficio económico; pues ello constituye una presunción sin basamento evidencial alguno.

   Lo mismo ocurre con respecto al favorecimiento de la evasión, la cual se presume, más sin embargo no se sabe cómo, quien o cuando se evadieron los detenidos del Centro de Coordinación Policial de Miranda, por lo que nuevamente se incurre en un exceso a falta de una investigación seria.

   Es por ello que esta defensa solicita la nulidad de la medida de privación judicial, pues la misma se basa en un delito tipo inexistente de acuerdo a los hechos planteados en el expediente, Y POR ENDE LA LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO COMO DE LOS COIMPUTADOS. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

   CAPITULO (sic) III

   DE LA MOTIVACION (sic) DEL AUTO DE PRIVACION (sic) DE LIBERTAD

   Esta defensa impugna la decisión recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal, por quebrantamiento de lo preceptuado en el artículo 157 eiusdem.

   (…omissis…)

   Esta defensa si puede inferir con toda responsabilidad que en las actas procesales no existe indicio alguno de la existencia de un señalamiento directo a nuestro defendido ni a los coimputados, por lo que dicha calificación sólo obedece a la imaginación desmedida, desproporcionada e irresponsable tanto del juzgador como del ente fiscal, por lo que ante tal circunstancia debió el juzgador en aplicación del Principio iura novit curia, desatender la premisa fiscal y proceder a decretar la libertad de nuestro defendido y los coimputados.

   Así las cosas, ha establecido nuestro más alto Tribunal que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

   (…omissis…)

   Las calificaciones jurídicas otorgadas por el Ministerio Público, las cuales fueron admitidas en su totalidad por el Tribunal de Control, configuran un grave precedente y da lugar a persecuciones injustas, maquilladas con la legalidad con que debe actuar la Vindicta Pública, quien de manera irresponsable y a través de errores inexcusables de derecho tratan de mantener una especie de terrorismo judicial a los fines de mantener privadas de su libertad a ciudadanos inocentes sólo amparados en sospechas, los cuales están corroborados en esta etapa preparatoria del p.p., proceso éste en el cual la duda es el único móvil a los fines de castigar aún a inocentes por ansias de dar apariencias de diligencia que en modo alguno se pueden verificar, por lo que solicitamos la nulidad absoluta de la medida judicial preventiva privativa de libertad y con ello la libertad de nuestro defendido atendiendo al Principio de presunción de inocencia, que en este caso no se consideró en modo alguno.

   (…omissis…)

   CAPITULO (sic) IV

   DE LA INCONGRUENCIA NEGATIVA

   Esta defensa impugna la decisión recurrida a tenor del artículo 439, numeral 5 de la Ley adjetiva penal, por incurrir la recurrida en quebrantamiento del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal

   (…omissis…)

   Luego de los alegatos de las partes el tribunal recurrido procede a dictar sentencia interlocutoria, NO RESOLVIENDO EN MODO ALGUNO EL PEDIMENTO DE NULIDAD PLANTEADO, por lo que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa.

   (…omissis…)

   CAPITULO (sic) V

   SOLUCION (sic) QUE SE PRETENDE

   Esta defensa solicita a esta honorable Sala desestime por estar manifiestamente infundada la calificación de asociación para delinquir, corrupción impropia y evasión favorecida, pues al menos hasta este estado del proceso no existe indicio alguno en cuanto a su consumación, y por ende dicho Expediente (sic) debe ser remitido a un Tribunal distinto y como consecuencia de la desestimación que la honorable Sala haga, pedimos se decrete la libertad de nuestro defendido y los coimputados; pues ello no obsta a que el Ministerio Público de manera consecuente y diligente pueda encontrar los indicios necesarios a los fines de juzgar los delitos que hoy señala.

   (…omissis…)

   CAPITULO VII

   DEL PETITUM

   Por las razones de hecho y de Derecho esgrimidos por esta defensa, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea admitido y declarado CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos legales pertinentes.

   (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito citado.)

   CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   Emplazado en la oportunidad legal correspondiente, la representación de la Fiscalía Vigésimo Quinta (25°) del Ministerio Público, dio contestación a los dos (2) recurso de apelación presentado de forma separada, en fecha 06 de septiembre de 2.013, por las defensoras ABGS. E.L.C., C.R.B. Y EL ABG. A.G.; evidenciando este Tribunal de Alzada que de la revisión exhaustiva del caso de marras que los escritos de contestación para cada medio de impugnación interpuesto son idénticos, y señalan lo siguiente:

   CAPITULO (sic) I

   DE LA TEMPORALIDAD

   (…omissis…)

   La notificación del Recurso de Apelación (sic) de Autos (sic) se hizo con fecha 04 de Septiembre de 2013, a las 2:25 horas de la tarde, de manera que la presente contestación del Recurso de Apelación (sic) de Autos (sic) se realiza en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de TRES DIAS (sic) HABILES (sic), siguientes a la notificación del Ministerio Público, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y según Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, Sentencia No. 1822, Expediente 06-0885.

   CAPITULO (sic) II

   CONTESTACION DEL RECURSO

   (…omissis…)

   La defensa interpone recurso de apelación contra la decisión dictada 31 de Agosto de 2013, por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Extensión Barlovento, quien decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos JORGEFELIX (sic) LOZADA MARCANO, LUIS (sic) M.C.O. (sic), EVIGILIO A.U.P., J.C.J.P. y M.A.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 236, 237 Y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   (…omissis…)

   En cuanto a lo expuesto por la defensa en su escrito recursivo, referente a la desproporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta por el Juez de Control, y las consideraciones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representante del Ministerio Público considera que es menester destacar que los señalamientos de la defensa carecen de asidero jurídico, pues primeramente, por cuanto en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación el Ministerio Publico presentó elementos de convicción tales como el acta Policial de Fecha 30 de Agosto de 2013, debidamente suscrita y firmada por los funcionarios actuantes, adscritos a la Sub-Delegación de Barlovento, del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que se realizo (sic) el procedimiento donde resultaron aprehendidos sus representados; Inspección Técnica Criminalística y fijación Fotográfica identificada con el Nº 325, de fecha 30-08-2013, suscrita por los funcionarios Inspector Jefe J.D.O., Detectives R.R., E.V. y J.H., adscritos a la Sub-Delegación de Barlovento, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia la existencia, características y estado en que se encontraba el lugar donde ocurrieron los hechos; Reconocimiento Legal Identificado con el Nº 230, de fecha 30-08-2013, suscrito por el detective HERRERA JOSÉ, adscrito a la Sub-Delegación de, Barlovento, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia de la existencia, características, de los elementos de interés Criminalìsticos ubicados e incautado (sic) en el lugar de los hechos, los cuales son dos (02) retazos de cabillas, denominados barrotes, elaborados en metal tipo redondas, de color negro; Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 30-08-2013, suscrita por el detective HERRERA JOSÉ, adscrito a la Sub-Delegación de Barlovento, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de la existencia de los elementos de interés Criminalísticos ubicados en incautado en el lugar de los hechos, los cuales son dos (02) retazos de cabillas, denominados barrotes, elaborados en metal tipo redondas, de color negro.; Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 30-08-2013, suscrita por el detective DIAZ ARGENIS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se deja constancia de la existencia de los elementos de interés Criminalísticos ubicados e incautado en el lugar de los hechos, los cuales son tres teléfonos celulares.

   Por lo que estamos ante la presencia de suficientes elementos de convicción que fueron adminiculados y debidamente analizados por la Juez de Control para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic). Por cuanto estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción y Evasión Favorecida, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal.

   (…omissis…)

   En el caso de marras, observa esta Representación Fiscal, luego de un análisis exhaustivo de las actas, que ciertamente encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica precalificada en la audiencia de presentación por el Ministerio Público, como los son los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción y Evasión Favorecida, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, conforme el contenido de las actas que conforman el presente expediente, los hechos que se le atribuyen a los referidos imputados se suscitaron entre el 29 y 30 de agosto del año 2013.

   Pues bien, bajo la afirmación de este criterio, la aplicación excepcional de esta medida de coerción está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria tiende a lograr de forma más efectiva los f.d.p. evitando riesgos que dificulten o frustren la búsqueda de la verdad, que es el objeto de todo juicio.

   (…omissis…)

   Ahora bien tal discrecionalidad, en este especifico campo de la actividad judicial, de ninguna forma puede confundirse con arbitrariedad, así si bien el Juez cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por exigencia del Derecho a la Tutela Judicial efectiva (sic), que también arropa a la individualización de la pena en la futura sentencia, lo cual es de importancia por las consecuencias jurídicas que pueda reflejar en aquélla el Principio de Proporcionalidad (sic) De allí que se deba evaluar la pena aplicable al caso concreto desde tres fases: la 1) la determinación de la pena. 2) la determinación de los factores de individualización y 3) la traducción de los anteriores criterios en una cantidad puntual de pena. Evaluando en la primera fase, conforme al caso de marras, La Teoría de la Retribución, La Teoría de la Prevención general y la teoría de la Prevención Especial.

   Considerando como se consagra al Estado Venezolano en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el fin que persigue la pena es fundamentalmente, la prevención de delitos con miras a proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos, asegurando así su bienestar y sus libertades.

   En la segunda fase debe el Juez hacer una valoración de la gravedad del hecho cometido, considerando el desvalor objetivo y subjetivo de la conducta así como el desvalor del resultado; y de las circunstancias personales del sujeto. En la tercera fase de debe realizar el juicio de ponderación en el cual interviene plenamente el Principio de Proporcionalidad y de Igualdad (sic).

   Ahora, si bien es cierto la determinación y ponderancia del principio de proporcionalidad en cuanto al ámbito de las medidas cautelares es igualmente determinante los supuestos de excepción en que el derecho a la Libertad (sic) puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial y es así como se ve materializado el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicabilidad denota una permeable tensión entre el derecho a la Libertad (sic) personal y la necesidad irrenunciable que tiene el Estado de una persecución Penal efectiva, por lo cual la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) se justifica en los casos que se requiera asegurar la continuidad del proceso específicamente para garantizar sus resultados. De allí que los sub-principios de Idoneidad, Necesidad vayan de la mano con del proporcionalidad.

   (…omissis…)

   En tal sentido, esta Representación Fiscal en aras de garantizar la continuidad del proceso, y cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Código Penal adjetivo; y una de ellas en mantener la presencia de los imputados durante la fase preparatoria. Aunado al análisis que Ut Supra se hizo del caso en concreto, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del accionante en el proceso fueron las circunstancias, que luego de un análisis realizado por el Juez de Control, dieron origen a la medida preventiva privativa de la libertad, circunstancias estas que no han variado, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho (sic) es que se confirme la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, no siendo dable no permite el otorgamiento de una medida menos gravosa.

   CAPITULO (sic) III

   PETITORIO

   En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese digno Órgano Jurisdiccional de Alzada, DECLARE SIN LUGAR, el Recurso de Apelación (sic) interpuesto por las Defensoras Privadas… en el Asunto Penal signado con el Nº 2C-5713-2013, cursante actualmente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento del Estado (sic) Miranda y se CONFIRME la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento del Estado Miranda, dictada en fecha 31 de Agosto de 2013, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) contra de los imputados J.F. (sic) LOZADA MARCANO, LUIS (sic) M.C.O. (sic), EVIGILIO A.U.P., JESUS(sic) C.J. (sic) PANACUAL y MIGUELANGEL (sic) ARTEAGA.

   (Mayúsculas y subrayado del escrito citado).

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal de Alzada luego de analizar las presentes actuaciones observa de las denuncias que versan en los escritos de apelación interpuestos por los representantes de la defensa, de los imputados LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á., presentan similitud, y ambas se fundamentan en el desacuerdo con la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2013, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal y sede, planteando sus inconformidad en el contenido del numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece.

   Artículo 439: “…Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   (…)

   4. las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

   5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…

   .

   Ahora bien, verificadas las semejanzas de cada uno de los motivos que originaron el recurso de apelación de autos, considera este Órgano Jurisdiccional en razón a los señalamientos realizados por los recurrentes, que es importante significar, que el P.P. prevé a los intervinientes unas funciones específicas que han de desempeñar para alcanzar el equilibrio procesal que desencadena además de la búsqueda de la verdad, la aplicación de la justicia en cualquiera de las fases o etapas procesales.

   Aunado a lo indicado anteriormente es conveniente resaltar para esta Alza.P. la facultad que poseen los Jueces o Juezas de la República para decretar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello de acuerdo a las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas experiencias; para decidir las causas sometidas a su conocimiento; y es precisamente, basándonos en el obrar del Juez, que se trae a colación la sentencia Nº 1834 del 09-08-2002 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, de la cual se extrae lo siguiente:

   (omissis) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar…

   (Cursivas, negritas y subrayado nuestro).

   Como consecuencia a lo anterior, la Sala Constitucional de nuestro M.T., sobre ese punto, ha establecido lo siguiente:

   (…omissis…) Observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara… La obligación de todo operador de justicia, es aplicar la Ley por encima de cualquier capricho, cognición subjetiva del mismo, sin obviar el espíritu y razón que el legislador le impone a cada precepto legal de cualquier cuerpo de Ley al sancionarlo. En apego a ese principio, fue dictada la decisión recurrida en cordialidad con la jurisprudencia de nuestro M.T. en Sala Constitucional, quien nos señala el camino para solucionar todo lo concerniente a la calificación jurídica en esta etapa procesal (preparatoria) tal como quedó señalada con anterioridad…

   . (Negritas nuestras).

   En tal sentido resulta oportuno referir que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos y/o principios constitucionales, o cuando la norma expresamente restrinja la interpretación.

   Asimismo, en cuanto a la acción recursiva originada por la inconformidad de las partes, sobre la referida decisión del tribunal A quo, de fecha 31 de agosto de 2.013, en audiencia de presentación de imputados, esta Alza.P. siendo el Órgano Superior pasa a emitir el adecuado pronunciamiento.

   PRIMERA DENUNCIA

   DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

   La medida de privación judicial preventiva de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....

   . (Negritas de esta Sala).

   En este contexto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

   Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República

   (Negritas de esta Sala).

   Resulta imprescindible destacar que, la libertad como derecho humano universal que nos corresponde por el simple hecho de ser hombres, y más aún garantizado constitucionalmente por nuestro ordenamiento jurídico, a través del principio de afirmación de libertad y considerado una regla inextinguible, tiene su excepción en el derecho reconocido a las demás personas naturales puesto que la acción u omisión de cualquier acto que implique un daño a la vida a otro como es el caso que se trae a colación, merece que el Estado tutele no sólo el derecho a hacer justicia por el bien jurídico comprometido, sino también el derecho a un j.p. cuyo desenvolvimiento no se vea afectado por desigualdad de oportunidades y derechos inviolables. A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar como en el caso que nos ocupa si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del p.p..

   En este orden de ideas la Sala Constitucional en fecha 30-03-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia Nº 676, con respecto al contenido del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se encuentra hoy formulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece con respecto a la Privación Preventiva de la Libertad lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…

   . (Negrillas de esta Sala).

   La medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como única finalidad asegurar que el encausado estará a disposición de la justicia para ser procesado, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga; en ningún caso el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de afirmar la comparecencia del o los imputados siempre que este fuera requerido.

   En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas nuestro p.p. reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, asegurar el resultado de la investigación, así como el de evitar el ocultamiento de futuras pruebas, dando cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, el cual se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica:

   …Para llevar a cabo el p.p. son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal

   . Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación, 2) Aseguramiento de Pruebas, 3) Comprobación de los presupuestos procesales, 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento, 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia, y 6) Prevención de los hechos punibles. Por su parte A.M. en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma…”.

   En el caso que nos ocupa, esta Alza.P. ha podido evidenciar de la revisión del fallo apelado que los imputados se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los hechos punibles precalificados como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CORRUPCIÓN IMPROPIA, tipificado y penado en el artículo 61 de la Ley Contra a Corrupción y EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y cuya sanción acarrea una pena corporal.

   Cabe destacar en relación a lo expuesto sobre los delitos precalificados por la representación del Ministerio Público, son hechos punibles perseguibles de oficio que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estando acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad; además establece la ley adjetiva que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

   En cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior, se observa del contenido de las actuaciones cursantes al expediente que existen fundados elementos de convicción que de hecho sirvieron de base a la Vindicta Pública para presentar ante el Juzgado de Control a los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á. tales como:

1. - Acta de Investigación Penal de fecha 30-08-2013, suscrita por el funcionario detective E.V., adscrito a la Sub-Delegación San J.d.B.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas.

2. - Inspección Técnica de fecha 30-08-2013, suscrita por los funcionarios inspector jefe J.D.O., detective R.R., E.V. y detective J.H., adscritos a la Sub-Delegación San J.d.B.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas.

3. - Reconocimiento Técnico Nº 230, de fecha 30-08-2013, suscrito por el funcionario HERRERA JOSÉ, adscrito a la Sub-Delegación San J.d.B.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas.

4. - Reconocimiento Técnico Nº 231, de fecha 30-08-2013, suscrito por el Funcionario HERRERA JOSÉ, adscrito a la Sub-Delegación San J.d.B.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas.

5. - Fijación Fotográfica Nº 9700-305-ST-060, de fecha 30-08-2013, suscrita por el jefe de grupo Nº 3 adscrito a la Sub-Delegación San J.d.B.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas.

   En tal sentido y con relación al tercer requisito que contempla el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial, entre ellos la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración, a criterio de esta Corte de Apelaciones por parte de la Jueza a quo al momento de decretar la en cuestión, consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2, y 3; 237 numeral 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, precisadas las circunstancias de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que no pueden evaluarse los elementos de manera aislada, sino que deben analizarse pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del p.p. en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

   Al respecto, en el caso de autos, nos encontramos en la fase investigativa, y es el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, medidas de coerción personal –como en efecto se realizó- tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

   En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1296, dictada en fecha 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado que:

   …El p.p. oral tiene -según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes... Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito…

   .

   Siendo así, se desprende de la revisión del fallo apelado que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CORRUPCIÓN IMPROPIA, tipificado y penado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción y EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y cuya pena corporal no permite establecer una medida cautelar sustitutiva de libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que son delitos que atenta contra la integridad social y cultural propia de la colectividad que comprende al estado, presentándose de igual forma como hechos punibles perseguible de oficio, que merecen pena privativa de libertad, estando acreditados los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 236, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad; además establece, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, asunto éste que puede ser verificado en el fallo dictado en fecha 31-08-2013, considerando ésta Sala que el Tribunal de Control actuó cabalmente al momento de decretar la medida de coerción, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados los requisitos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

   SEGUNDA DENUNCIA

   DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

   Una vez dilucidado el numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, procederemos a determinar la denuncia presentada por ambas defensas recurrentes, subsumida en el numeral 5 del 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual argumenta lo siguiente:

   (…) en consecuencia en virtud de la falta de motivación de la decisión recurrida, éste ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto se desconoce las razones de hecho y de derecho que motivaron a la juez de control a tomar tal decisión violentando de esta manera el derecho a la defensa de mi defendido

   . (Negritas de esta Sala Nº 2).

   Así el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé un catálogo de las decisiones apelables y, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen, con ocasión a la falta de motivación o la violación al debido proceso, sin embargo en primer término determinaremos lo concerniente al gravamen irreparable.

   La ratio legis del numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

   En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez; es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

   El diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Autor M.O. (Editorial Heliasta S.R.L, pág. 339, define “Gravamen Irreparable”, como:

   …Gravamen irreparable: dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Algunas legislaciones como las leyes de Partidas y la Novísima Recopilación, al igual que otras más modernas, solo admitían la apelabilidad de las sentencias definitivas, pero no de las resoluciones interlocutorias, criterio objetable por cuanto una de éstas puede causar un perjuicio tan grande como una de aquellas. De ahí que tal tesis procesal haya cambiado y que hoy sea corriente en las legislaciones que pueda ser asimismo objeto de apelación las sentencias interlocutorias que decidan artículos o causen un gravamen irreparable. No obstante, no faltan autores que critiquen esta resolución por entender que no es fácil determinar la irreparabilidad de una resolución interlocutoria; de donde resulta que el sistema se convierte en contingente y puede llegar a ser arbitrario

   . (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Al respecto c.C. en su glosario, al Gravamen Irreparable así:

   Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196)…

   .

   Del texto doctrinario descrito se evidencia indudablemente que cuando se habla de Gravamen Irreparable se refiere a una situación jurídica infringida o atentada y que por las condiciones en la que se encuentra el proceso hace imposible su restitución o reparación.

   En el sistema procesal penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial, actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación.

   Ahora bien, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal Superior que confirme o revoque la misma (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes - si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida-, razonada -la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto-y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre).

   Con relación a la inconformidad de los recurrentes, referida a la falta de resolución judicial, en cuanto a la petición que realizo la defensa en la audiencia de presentación de imputados, donde solicito la nulidad del procedimiento por que se violentaron los derechos de los imputados y la misma considera que la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por no darle respuesta a su petición; es importante resaltar que la Jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva, el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas a lo pedido, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia.

   Del mismo modo también ha establecido nuestro M.T., que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte y no sobre meros alegatos en defensa de las mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia; finalmente debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o puede deducirse del conjunto de razonamiento de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.

   Interesa destacar igualmente que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Asimismo, es importante resaltar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos casos cuyas complejidades obligan al juez a efectuar un análisis más meticuloso.

   En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia Nº 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

   …La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p.. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

   (Cursiva de esta Corte de Apelaciones.).

   Pues bien, para este Órgano Jurisdiccional Colegiado a los fines de verificar la existencia de lo expresado en lo que respecta a la falta de motivación, es necesario demostrar que la decisión recurrida carezca de manera absoluta de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tienen de la cuestión que se decide, incluso deberá carecer de razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión, así las cosas esta Sala de la revisión exhaustiva efectuada al auto fundado emitido en fecha 31-08-13, en el cual la Jueza A quo fundamentó la decisión por ella tomada de acuerdo a los hechos y al derecho, evidenció lo siguiente:

   (…) Con relación a la presente causa, en particular la medida judicial preventiva privativa de libertad es necesaria su aplicación sin menoscabo al principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir aún cuando los imputados J.F. (sic) LOZADA MARCANO, LUIS(sic) M.C.O., EVIGILIO A.U.P., JESUS (sic) C.J. (sic) PANACUAL, Y M.A.(sic) ARTEAGA PEÑA, tienen el derecho y la garantía a que se le presuma inocentes, no obstante; esta medida coercitiva fue concebida por el legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva penal vigente. En consecuencia este Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guarenas, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PRVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º, y 3º en relación con lo dispuesto en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   Citada dicha fundamentación y previendo esta Sala que toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada esté motivada, así las cosas tenemos un fallo dictado con ocasión la decisión emanada del Tribunal Segundo (2º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia oral para oír al Imputado y bien es cierto son diversos los puntos acordados en dicho acto procesal, no es menos cierto que la juzgadora realizó el pronunciamiento acorde a los pedimentos efectuados por cada una de las partes, tomando en cuenta que cuando nos referimos a la motivación de decisiones inferimos que el juez debe razonar armoniosamente de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley, dar razones de hecho y derecho que justifiquen el resultado de su actividad intelectual, siendo esto una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto reiterada es la jurisprudencia de nuestro m.T., en relación a la necesidad de motivar debidamente las resoluciones judiciales, en fecha 23 de mayo de 2011 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 747 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se establece lo siguiente:

   (…) Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

   Motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, el por qué se adopta una determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de su observación.

   Por otra parte, es menester señalar que para la expresión clara y terminantemente de los hechos que el Tribunal considere probados es indispensable el examen cabal de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción; situación está que estimaron cumplida los jueces que dictaron la sentencia accionada. Asimismo, la valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el p.p., a fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido; a través de la misma se determina la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los medios de prueba pertinentes, tendrán en la formación de la convicción del juzgador…

   . (Negritas de esta Corte).

   Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones no evidencia vicio de inmotivación en la decisión recurrida, y menos aún se demuestra bajo que premisa se causa gravamen irreparable por cuanto no es tras este supuesto que se configura tal violación al debido proceso, pues denota la decisión recurrida pleno apego a la obligación de motivar razonadamente las resoluciones judiciales, apegado a la imparcialidad, independencia, autonomía y legalidad, como debe manifestarse en cualquier acto judicial, libre de atropello, excesos, injusticia o ilegalidad, más aún cuando sus derechos se encuentran limitados precisamente con ocasión a una orden judicial, si nos remitimos al gravamen irreparable producido por la supuesta inmotivación del decreto de privación judicial preventiva privativa de libertad; por tales motivo debe ratificar esta Corte de Apelaciones que lo referente a la medida de coerción personal fue tratado como punto inicial de la presente decisión, por cuanto la apelación fue fundamentada de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 referente a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva y numeral 5 referente a las decisiones que causen gravamen irreparable, por lo que esta Sala discrepa de las peticiones formuladas por ABGS. E.L.C. y C.R.B. en su carácter de defensoras privadas del ciudadano J.F.L.M. y el ABG. A.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á., lo que hace concluir que la decisión dictada en cuanto a este aspecto se ajusta a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, estimando así que la razón no lo asiste a los recurrentes y por ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en su lugar confirmar la decisión proferida en fecha 31 de agosto de 2013, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decretó privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á., por la presunta comisión de los delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CORRUPCIÓN IMPROPIA, tipificado y penado en el artículo 61 de la Ley Contra a Corrupción y EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho E.L.C. y C.R.B. en su carácter de defensoras privadas del ciudadano J.F.L.M. y el ABG. A.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional DECRETÓ privación judicial preventiva de libertad, en fecha 31 de agosto de 2013, en contra de los ciudadanos LOZADA MARCANO J.F., CARREÑO OROPEZA L.M., U.P.E.A., J.P.J.C. y ARTEAGA PEÑA M.Á.. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes.

   LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

   ABG. R.P.S.

   LA JUEZA INTEGRANTE

   ABG. G.J.C.C.

   EL JUEZ INTEGRANTE

   ABG. J.B.V.

   LA SECRETARIA

   ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

   En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

   RPS /GJCC /JBVL/ar/cl

   Causa Nº: 2Aa-0270-13