Decisión nº 021 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 22 de Junio de 2006

Recibido y providenciado en esta Alzada el presente asunto, por auto de fecha 17 de Marzo de 2006, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 30 de Septiembre del año 2005 por el ciudadano R.M., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada y en fecha 04 de Octubre 2005 por el ciudadano WILLMER LYON BASANTA, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Septiembre de 2005, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR. EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cuál se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano H.P. en contra de la Empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

Previo abocamiento de la Juez, se dictó auto acordando fijar para el día quince (15) de junio del año en curso, la audiencia oral y publica de apelación prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue efectivamente celebrada en la fecha antes referida a las tres y treinta de la tarde (03:30 PM.); cuyo acto se resume en el acta que antecede; razón por la que habiendo este Tribunal Superior del Trabajo decidido en forma oral y de manera inmediata el presente recurso, encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa de seguidas a reproducir el texto integro de la decisión.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte actora ratifico sus alegatos en cuanto a la existencia de la relación laboral, lo cual a sus juicios queda evidentemente demostrado en virtud del acuerdo transaccional celebrado por las partes intervinientes en juicio; en este mismo orden de ideas, alego la existencia de vicios en la sentencia de primera instancia; referidos a: 1.- la condenatoria del concepto antigüedad, por cuanto sostiene que al haber desconocido la accionada la existencia de la relación de trabajo, deben quedar como reconocidos todos los hechos invocados en el libelo de demanda, incluyendo los salarios señalados, al no haber quedado estos desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios cursantes a los autos; por tal razón considera que la juez debió reconocer la prestación de antigüedad conforme al salario alegado por el accionante de autos; 2.- Error de juzgamiento por parte de la juez A-quo, al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos; en el entendido que la sentencia declara Sin Lugar los días domingos trabajados; cuando estos –según sus dichos- no fueron reclamados; toda vez que lo que según su decir fue solicitado ciertamente por su representado, fue lo referido al pago de los días de descanso legal conforme a los artículos 152 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa, ratifico las defensas de fondo opuestas en el escrito de contestación así como los argumentos expuestos en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio; no basados estos en la existencia o no de la relación laboral y/o mercantil; sino en el fundamento legal de los conceptos reclamados; lo cual a sus juicios constituye un reclamo ilegal. De igual menara, opusieron como defensa principal la existencia de una relación mercantil entre su defendida y el accionante de autos; y como defensa subsidiaria la ilegalidad de los conceptos reclamados en el escrito de demanda; por cuanto considera que en cuanto a la reclamación del concepto Utilidades; el accionante debió probar la procedencia de tal concepto, tomando para ello los limites establecidos en la legislación Laboral.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de esta manera los argumentos expuestos por las partes durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, observa esta Alzada que resultan improcedentes los alegatos formulados en esta oportunidad por la representación judicial de la parte demandada recurrente, toda vez, que de manera muy acertada el Tribunal A-quo, estableció la existencia en el presente caso de una relación laboral tras haber admitido la parte demandada la prestación de un servicio personal por parte del actor para con su representada, no pudiendo demostrar ante el Tribunal de Primera Instancia a través de medios probatorios idóneos, que en dicha relación no se encontraban presentes los elementos característicos del la relación laboral, todo lo cual conlleva a esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Empresa accionada, lo cuál así será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, la representación judicial de la parte actora aduce la existencia de un Error de juzgamiento por parte de la juez A-quo, al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos; en el entendido que la sentencia declara Sin Lugar los días domingos trabajados; cuando estos –según sus dichos- no fueron reclamados; toda vez , que lo realmente solicitado por su representado fueron los días de descanso legal conforme a los artículos 152 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cuál ciertamente pudo constatar esta Alzada, después de efectuar un análisis exhaustivo de las actas procesales, especialmente del escrito libelar y el fallo recurrido, argumento que éste que sirve de fundamento para que esta Alzada declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y en consecuencia, anular la sentencia recurrida, absteniéndose esta Alzada de entrar a analizar las otras denuncias formuladas por la parte actora recurrente por considerarlo inoficioso, pues anulado el fallo corresponde a esta Alzada decidir el fondo de la controversia, por lo que pasa de inmediato a pronunciarse al merito de la causa. ASI SE DECIDE.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho supra expuestas, resulta forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada y CON LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante en la presente causa, debiendo en consecuencia REVOCAR la sentencia dictada por el Tribunal A-quo en fecha 27 de septiembre de 2005, lo cuál será establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, pasa esta juzgadora a exponer las razones de hecho y de derecho que la conducen a establecer la revocatoria del fallo recurrido, en los términos siguientes.

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Aduce la representación judicial de la parte actora, en su libelo de demanda, que comenzó a prestar servicios para la demandada empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A en fecha 30 de septiembre de 1.998, desempeñándose en el cargo de Chofer de un camión propiedad de la referida empresa, encontrándose dentro de sus funciones, la distribución de bebidas gaseosas refrescantes producidas y comercializadas o vendidas directamente por la accionada; en tal sentido, aduce haberse desempeñado en su cargo hasta el día 10 de abril de 2004, siendo –según su decir- la causa de terminación de la relación laboral el despido injustificado y su salario normal diario a la fecha de terminación de la relación laboral, la cantidad de Bs. 105.769,04. En este mismo orden de ideas, sostiene que su salario era variable y se encontraba conformado por el pago de comisiones sobre la base de un monto fijo en bolívares por caja distribuida y/o vendida y cuya tarifa estaba en dependencia del tipo de refresco vendido, cancelado por el patrono –según su decir- a razón del 100%, el 80% de las ventas semanales eran pagadas al final de cada semana y el 20% restante era cancelado al final del mes; desarrollando –según sus dichos- un horario de trabajo de 6:00AM hasta las 12:00PM, para luego retornar a la 1:00 PM hasta las 7:00 PM, de Lunes a Sábado; siendo su obligación a tal efecto distribuir o vender la totalidad de la mercancía, por cuanto de lo contrario “el Patrono no le permitía su ingreso a la planta para la entrega de la mercancía sobrante, estando …omissis… obligado a salir nuevamente a la ruta de él o a las otras, hasta que agotase toda la mercancía dada para la venta.” (SIC).

En este mismo orden de ideas, explica, que la demandada de autos al inicio de la relación laboral le obligo a suscribir una compañía mercantil, con el fin que los pagos efectuados por la prestación de sus servicios se generasen y tramitasen a través de la misma, bajo la modalidad de facturaciones y sustituir el pago de salarios a destajos, bajo la forma o apariencia de una relación mercantil. En tal sentido, aduce, que posteriormente la accionada materializo dicha simulación bajo la forma de una relación mercantil con personería natural, dándole el carácter de comercial independiente; el cual –según sus dichos- mantuvo hasta la finalización de la relación de trabajo, tal como pretenden evidenciarlo a través de ACTA DE TRANSACCION, la cual aduce le hizo firmar en fraude a la ley; “la cual ni siquiera fue homologada por la Inspectoría del Trabajo…” (sic). Como corolario a los anteriores expuestos adujo que en la presente causa se encuentran presentes los elementos de la relación laboral; entre los cuales destaco a.- la relación de dependencia o subordinación, el pago de salario y la prestación de servicios. Así las cosas adujo haber sido un trabajador destajista al servicio de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, SA, en virtud de lo cual considera debieron concedérsele todos y cada uno de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo bajo un contrato verbal por tiempo indeterminado sujeto a las condiciones y beneficios establecidos en la ley y en los contratos. De igual modo, adujo en cuanto al documento denominado Acta de Transacción, que el mismo es un hibrido que a sus juicios no tiene ningún fundamento, y en el cual se le cancelo “el erróneo e insuficiente monto…omissis… de Bs. 5.140.649,96 por concepto de flete…”(sic) monto este que aun cuando considera insuficiente –señala- fue obligado a recibir; en tal sentido aduce que la referida transacción carece de todas las características de una transacción laboral, por cuanto a sus juicios no cumple los requisitos establecidos en la ley. Así las cosas, solicita le sea cancelada la suma total de Bs.133.650.125,60 a razón de los montos y conceptos que de seguidas se detallan: 1.- La suma de Bs. 35.961.473,60, por concepto de Prestación de Antigüedad, de conformidad con el párrafo y literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo; 2.- Por concepto de Diferencias del Despido Injustificado conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Preaviso del artículo 104 ejusdem, la cantidad de Bs. 22.211.498,40; 3.- Por concepto de Bono Vacacional Legal, la cantidad de Bs.5.874.422,28; 4.- Por concepto de Vacaciones Legales la suma de Bs. 10.617.245,10, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; 5.- Por concepto de Utilidades, la suma de Bs. 32.776.624,80, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica Trabajo; 6.- Por concepto de Salarios Retenidos a titulo de Domingos de Descanso Legal, la cantidad de Bs. 26.208.861,14, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7.- Los intereses previstos en el artículo 108 causados a partir de la fecha de ingreso hasta la fecha del despido injustificado el día 10-03-2004 y los que se causen a partir de esta fecha hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia definitiva. Por ultimo solicitaron la corrección monetaria o indexación a que hubiere lugar.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa, en la oportunidad de la contestación al fondo, alegó primeramente, que entre su defendida y el accionante de autos, existió una relación de índole y naturaleza comercial, que se inicio el 30 de septiembre de 1.998 y cuyas actividades negóciales residían en el transporte y/o fletamento de bebidas refrescantes producidas y envasadas por COCACOLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, relación mercantil esta que señalan concluyo por terminación consensuada del respectivo contrato de transporte el día 10 de marzo de 2004; no obstante a ello, niegan, rechazan y contradicen, los supuestos de hecho que fundamentan la acción así como los fundamentos de derecho que se abroga para el ejercicio de sus reclamaciones; en consecuencia, niegan que el accionante haya prestado servicios de naturaleza laboral para su defendida; por lo que niegan la fecha de ingreso, egreso y el salario invocado por el demandante de autos a lo largo del libelo de demanda. Asimismo, niegan, que el actor estuviera sujeto a jornada u horario de trabajo alguno, por lo que niegan, que ha este le correspondiera salario alguno o comisión por algún otro concepto o modalidad; en tal sentido, niegan, que el actor hubiese percibido salario básico, salario normal o salario integral alguno por parte de su defendida. De este mismo modo, niegan, rechazan y contradicen que el demandante haya prestado servicios bajo relación de dependencia en época alguna; en consecuencia, niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados.

Por otra parte, sostienen que las actividades efectuadas por los transportistas conforme a los contratos celebrados con su defendida, son actividades eminentemente mercantiles, sin ningún tipo de horario de trabajo; siendo el origen de los contratos estipulaciones escritas donde las partes establecen recíprocas obligaciones; así pues arguyen, que los transportistas realizan su actividad con sus propios trabajadores y elementos, asumiendo consecuencialmente los riesgos de los bienes transportados, en caos de deterioro o perdida. No obstante a los señalamientos anteriores, opusieron como defensa de fondo, la falta de cualidad e interés activo y pasivo para intentar y sostener el presente juicio, todo ello de conformidad con la norma legal contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento civil; todo ello, por no haber sido el accionante de autos, en ningún tiempo trabajador de la accionada COCACOLA FEMSA, S.A ahora PANAMCO DE VENEZUELA; así pues, solicitan se declare la realidad sobre la naturaleza jurídica de la relación sustancial debatida en el proceso, con todos los efectos de ley.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que anteceden los argumentos de ambas partes, esta Alzada pasa a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y al momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, se observa que el centro de la controversia gira en torno a la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, pues demostrada ésta se determinará la procedencia de todos los conceptos reclamados, siempre que los hechos alegados por el actor como fundamento de sus pretensiones se encuadren dentro de los presupuestos legales que regulan el reconocimiento de los derechos laborales previstos en la Ley sustantiva del Trabajo.

Así las cosas aprecia esta sentenciadora que la representación judicial de la Empresa accionada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda niega la existencia de la relación laboral invocada por el actor, aduciendo la existencia de una relación estrictamente de carácter mercantil entre su representada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.) y el ciudadano H.P., aduciendo además, que dicha relación mercantil se materializó a través de la suscripción de unas serie de “contratos mercantiles de transporte”, los cuáles tenían por objeto el traslado de bebidas refrescantes identificadas bajo las marcas “COCA-COLA”, “COCA-COLA LIGHT”, “HIT”, “FRESCOLITA”, “CHINOTTO”, entre otros; situación que les conduce a afirmar, que la causa del negocio desarrollado por el ciudadano H.P. como comerciante-transportista y su representada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.), consistía en la explotación del negocio de transporte (flete) de productos refrescantes por parte del transportista, recibiendo en consecuencia como contraprestación el valor o precio del flete. Finalmente observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte demandada aduce, que con ocasión a dicha contratación mercantil, el transportista realizaba su actividad mercantil por cuenta propia, y no por cuenta de su representada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.), razón por la cuál afirman no estar presente en dicha relación los elementos típicos que caracterizan una relación laboral, toda vez, que el transportista era quien asumía los riesgos de la actividad mercantil desarrollada, no encontrándose para ello sujeto a horario de trabajo alguno, y recibiendo como pago por tal actividad el valor del flete, razones por las cuales arguyen, mal puede pretender ahora alegar el actor, que tales cantidades constituyen el salario devengado con ocasión a una supuesta relación laboral, cuando lo que realmente existió fue una relación de carácter mercantil; incorporando de ésta manera una serie de hechos nuevos a la controversia que debía demostrar, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al presente caso, por efecto de la inversión de la carga de la prueba.

Ha sido constante la jurisprudencia del M.T. de la República, en Sala de Casación Social, en indicar que de la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende un imperativo de orden procesal que regula la forma y el momento en que el demandado debe dar contestación a la demanda. De acuerdo con la citada jurisprudencia, el demandado debe en su contestación determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo de demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, fundamentando a su vez el motivo del rechazo, toda vez que de esa forma se distribuirá la carga de la prueba en el proceso laboral, la cuál se invertirá en el caso que el accionado admita la prestación de un servicio personal, aunque no lo califique como laboral y cuando el mismo no rechace el vínculo laboral alegado. Por el contrario, si el patrono desconoce cualquier vínculo de carácter laboral entre él y el demandante, la carga de la prueba se mantiene incólume, y es entonces el accionante quien tiene la carga de demostrar que efectivamente prestó servicios para ese patrono, para hacerse acreedor de los beneficios que le otorga la Ley.

Asimismo, resulta oportuno destacar, que en sintonía con los criterios jurisprudenciales más recientes relativos a la interpretación que ha de darse al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la presunción de existencia de la relación laboral o contrato realidad, el máximoT. deJ. ha establecido que para que pueda entenderse una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cuál evidentemente ejecutará quien pretenda abrogarse la condición de trabajador; y del otro extremo estará quien reciba dicha ejecución (patrono).

Con fundamento a los criterios anteriormente expuestos, observa esta Alzada que en el caso sub-examine, la parte actora alegó en su demanda, entre otras cosas, que prestó servicios personales bajo subordinación para la empresa demandada; y por su parte, la representación judicial de la accionada señaló que no hubo relación laboral en virtud de que la relación existente que sostuvo su representada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.) con el ciudadano H.P. fue bajo la figura comercial del Contrato de Transporte cuyo objeto era el traslado y/o transporte de diferentes marcas de bebidas producidas por su representada; servicio éste por el cuál el actor de autos, recibía un pago por el transporte de las bebidas que realizaba, lo cuál -a su juicio- en modo alguno puede ser calificado como una relación de carácter laboral.

Así las cosas, considera esta Juzgadora que al exponer la accionada en su escrito de contestación a la demanda tales argumentos, admite que si existió la prestación de un servicio personal entre el actor y la empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.), lo cuál a juicio de esta Alzada, circunscribe el presente litigio a la calificación jurídica de la relación que fundamentaba dicha prestación –que a decir de la parte accionada- era de naturaleza mercantil, por lo que le corresponde a la accionada desvirtuar la presunción de laboralidad invocada por el actor en su libelo de demanda, esto es, demostrar que la prestación del servicio personal desarrollado por el actor no era de índole laboral, mediante la demostración de la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo laboral alegado por este, por no cumplirse y no estar presente las condiciones de existencia de la relaciones laborales establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario; y como consecuencia lógica su aplicabilidad al caso concreto.

Sin embargo, considera esta Alzada que antes de entrar al análisis de los medios probatorios aportados por las partes en la presente causa, es necesario pasar a pronunciarse respecto de la defensa previa de Falta de Cualidad e Interés Activo o Pasivo, opuesta por la representación judicial de la empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.), de la manera siguiente:

VII

DEFENSA PREVIA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERES ACTIVO O PASIVO

Opone la representación judicial de la empresa demandada, como defensa de fondo para que sea decidida como punto previo a la sentencia definitiva, la Falta de Cualidad e Interés Activo o Pasivo, aduciendo que su representada ha sido demandada por el ciudadano H.P. quien aduce haber sido trabajador de la misma, hecho que –a su juicio- ha sido manifiesto falsamente, toda vez, que al nunca haber existido la relación laboral y/o contrato de trabajo invocado, mal puede su representada adeudar > prestaciones sociales e indemnizaciones laborales derivadas de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser tales conceptos “privativos de las personas que se encuentran bajo relación de dependencia, QUE NO ES EL CASO DE AUTOS”, razones éstas por las que oponen tal defensa, de conformidad con lo dispuesto en el Segundo Párrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, estima conveniente transcribir el criterio sentado por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo del área metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 16 de enero del 2001, en la cuál estableció lo siguiente:

… Alegó la demandada la cuestión previa prevista en el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la incompetencia del Tribunal para conocer de la

presente causa, aduciendo que la parte actora tenía constituida en principio una sociedad mercantil denominada 30292 , C.A. a través de la cuál llevaba a cabo la compra de refrescos a “nuestra representada”, existiendo una relación mercantil, razón por la cuál el Tribunal no es competente para conocer la demandada, sino los tribunales mercantiles.

A tal respecto observa esta Alzada, que corresponde a la Jurisdicción Laboral conocer de las causas que deriven del trabajo, y así fue alegado por una de las partes procesales en la causa, siendo el pronunciamiento de la naturaleza de esta relación jurídica materia de fondo, por lo tanto mal puede, este Tribunal, como punto previo, decidir, si la causa es de naturaleza laboral o mercantil. En consecuencia se declara competente al Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer y decidir la presente controversia, y así se establece…

(Sentencia No. 1614, H.J. Rojas contra Productora de Refrescos y Sabores de Miranda, PRESAMIR, C.A., Jurisprudencia Ramírez y Garay, Enero-Febrero 2001, Tomo CLXXIII, pág. 117).

Cabe destacar, que si bien el criterio supra expuesto está referido a solicitudes de Incompetencia del Tribunal por razón de la materia, opuestas en casos similares al que nos ocupa, considera esta Alzada que el fundamento expuesto para desechar éste tipo de defensas previas, resulta aplicable por analogía al caso sub-examine, toda vez, que el centro de la controversia gira precisamente en torno a la determinación laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, debido a que la parte actora afirma que la relación que mantuvo con la recurrida era de índole laboral, hecho éste que a su vez fue negado por la recurrida al sostener que si bien existió una relación entre su representada y el actor la misma era de naturaleza mercantil y no laboral; siendo en consecuencia a todas luces improcedente la pretensión formulada por la representación judicial de la recurrida, mediante la cuál pretende sea decidido como punto previo La Falta de Cualidad e Interés Activo o Pasivo para sostener el presente juicio, en virtud de que tal pronunciamiento está íntimamente relacionado con el fondo del controvertido en el caso sub-examine, razón por la cuál se estima conveniente pasar al análisis del fondo de la presente causa, y emitir pronunciamiento respecto de esta defensa de Falta de Cualidad e Interés una vez analizado el acervo probatorio traído a los autos por las partes. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, pasa de inmediato esta Alzada a efectuar el análisis y valoración de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, en atención a los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba.

VIII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte Demandante:

A través de sus apoderados judiciales promovió e hizo valer:

1.- Reprodujo el merito favorable de los autos, en todo cuanto beneficie y favorezca a su representado, muy especialmente los que fueron acompañados al libelo de la demanda, vale decir:

 En diecisiete (17) folios útiles en forma de copia, Recibos de Pago de los últimos 12 meses, denominado como reporte de Fletes acumulados; a los fines de demostrar la existencia de la relación laboral, así como el salario variable devengado por el accionante, así como que el salario era percibido en forma regular y permanente y cancelado a razón del 100% de las comisiones por venta efectuadas en la semana; las cuales –según sus juicios- era el 80% al final de cada semana y el 20% restante a finales de cada mes; asimismo pretenden demostrar el cargo desempeñado y la variabilidad del salario.

Dichas instrumentales constituyen instrumentos privados, que fueron impugnados y desconocidos, por la parte accionada durante la celebración de la Audiencia de Juicio por no emanar de su representada y por no existir elemento que haga presumir que dichos instrumentos emanaron de ella, lo cuál ciertamente pudo constatar esta Alzada, y que conlleva a desechar las referidas instrumentales del controvertido. ASI SE ESTABLECE.

 En cinco (05) folios útiles Acta de Transacción, no homologada por la Inspectoría del Trabajo por no reunir los requisitos establecidos en la ley, tal como se desprende del auto dictado en fecha 20 de mayo de 2004; con lo cual se pretende demostrar las maniobras realizadas por el patrono en fraude a la ley para ocultar la relación de trabajo; y a fin de demostrar que el patrono reconoció la existencia del vinculo laboral. Asimismo pretenden probar el despido injustificado, como la fecha de inicio y culminación de la relación laboral.

Dicha instrumental constituye un instrumento privado, que no fue impugnado, ni desconocido, por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cuál se le concede pleno valor probatorio; evidenciándose de la misma que al suscribir la Empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.) con el ciudadano H.P. un contrato denominado por la accionada “CONTRATO DE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL” por ante la Inspectoría del Trabajo de San Tomé Estado Anzoátegui, y fundamentar dicha transacción en la normativa establecida en el Parágrafo Único del Artículo 3 de la LOT y los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo,

tácitamente reconoce la existencia de una relación laboral entre su representada y el actor. ASI SE ESTABLECE.

2.- Promovieron las Testimoniales de los Ciudadanos: F.G., V.D.G., A.E.G. y L.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.923.732, 14.510.313, 5.249.275 y 9.912.795 respectivamente; a los fines que estos rindan sus deposiciones en juicio.

Respecto de dichas testimoniales, observa esta Alzada que dichas testimoniales fueron admitidas por el A-quo en su debida oportunidad, desprendiéndose del acta de celebración de la Audiencia de Juicio, que solo fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos A.G. y L.L., no teniendo en consecuencia nada que valorar esta Sentenciadora, respecto de los testigos F.G. y V.D.G.. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, respecto de las testimoniales evacuadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio de los ciudadanos A.G. y L.L., esta Alzada los desecha del controvertido, toda vez, que las mismas no constituyen el medio idóneo para demostrar los hechos controvertidos en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

3.- Promovieron Prueba de Exhibición, respecto a la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., a los fines que ésta presente en juicio los últimos recibos de pago emitidos semanalmente por la empresa accionada durante los últimos doce meses de servicio, el cual se denomino Reporte de Fletes Acumulados; con los cuales pretenden conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrar la relación de trabajo, el salario variable, el cargo desempeñado, entre otros particulares de interés en juicio. Observa esta Alzada, que en la oportunidad de celebrar la Audiencia de Juicio, la Empresa accionada no exhibió las referidas instrumentales, por no emanar de su representada y por haber sido las mismas desconocidas por dicha representación al ejercer el derecho a controlar las documentales acompañadas por la parte actora a su libelo de demanda, por lo que al no haber demostrado la parte actora la autenticidad de las referidas instrumentales, resulta imposible para esta sentenciadora, otorgarle la consecuencia jurídica a que hace referencia la norma contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4.- Promovieron de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, Prueba de Informe respecto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines que este remita información respecto a determinados particulares de interés discriminados en su escrito de promoción; con los cuales pretenden demostrar que la empresa demandada cancela a sus trabajadores 120 días anuales por concepto de Utilidad y 33 días anuales por concepto de Bono Vacacional. Observa esta Alzada, que dicha prueba fue admitida y proveída mediante oficio No. 05-000146 de fecha 25-05-2005, no obstante, no consta en autos las resultas de dicha prueba, por lo que nada tiene que valorar esta sentenciadora al respecto. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte Demandada:

A través de sus apoderados judiciales hicieron valer en juicio:

1.- Invoco el merito favorable de autos, especialmente en todo cuanto le favorezca.

2.- En virtud del principio de la comunidad de la prueba, invoco el valor y el merito probatorio sobre todos aquellos hechos, afirmaciones expuestos y presentados por el actor; a los fines de demostrar la verdad y legalidad de las defensas opuestas en juicio, y muy especialmente el que se desprende de la validez del contrato de transacción suscrito entre el accionante y la demandada empresa.

Respecto del mérito favorable de los autos, así como de los hechos y afirmaciones expuestas y presentadas por el actor, esta Alzada acata el criterio reiterado por nuestro máximo tribunal de justicia, relativo a que el mérito de los autos y de las afirmaciones expuestas por las partes en sus escritos, no constituyen medios probatorios legalmente establecidos en el ordenamiento jurídico, por lo que nada tiene que valorar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

2.- Promovió como Pruebas Documentales, a los fines de demostrar las defensas opuestas y la existencia exclusiva de una actividad, relación y/o negocio mercantil entre el actor y la demandada así como las características bajo la cual se ejecutaba el contrato de concesión de bebidas refrescantes:

 Marcados con la letra “A”, CONTRATO DE CONCESION, de fecha 30 de septiembre de 1.998, suscrito entre el ciudadano H.P. ORTEGA, relativo a la explotación comercial de los productos fabricados por la demandada empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. En dicha instrumental aparece una firma que se le atribuye al actor, la cual no fue desconocida por éste en la oportunidad legal correspondiente, lo cual –a criterio de esta juzgadora- le hace tener pleno valor probatorio. No obstante, en el referido documento que corre inserto al folio 116 al 122, se observa que el accionante en autos suscribe tal documental actuando bajo el ejercicio de una firma personal inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, de fecha 26-01-1998, denominado para todos los efectos del contrato “EL CONCESIONARIO”; del mismo se desprende que efectivamente el actor en ejercicio personal de actos de comercio convino con la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes Embotelladora Caroní y ahora COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.), específicamente en su cláusula Sexta, que el actor, se compromete a comprar de contado y previa facturación los productos producidos por la empresa, los cuales serían puestos en el local de fabrica o deposito, obligándose a adquirir como mínimo un monto total de Bs. 12.000,00, semanales en producto, según los precios de ventas establecidos por la misma y que están contenidos en una lista de precios que forma parte de dicho contrato. Asimismo, hace hincapié la empresa y así es aceptado por el actor que los precios establecidos solo comprende el líquido del producto y no los recipientes en los que el se encuentra contenido, estableciéndose el pago de una suma de dinero en calidad de garantía por cada caja de recipientes, gaveras, cilindros o bombona, según sea el caso, operación que también podía realizar el actor con sus clientes siempre que mediara entre ellos la misma garantía, pues debía responder el actor ante cualquier riesgo que sufriera los recipientes. Asimismo se desprende de tal instrumental que la empresa demandada podía modificar el precio de venta del producto, ante cualquiera variación tanto en el mercado nacional o internacional de los precios de los envases, de la materia prima o el costo de elaboración, lo cual seria comunicado con siete (7) días de anticipación al concesionario. Por otra parte, queda establecido en la Cláusula Décima Segunda del contrato de concesión, quedando establecido que el concesionario para garantizar el fiel y exacto cumplimiento de ese contrato y de todas las obligaciones que de el devienen, constituye fianza a favor de la empresa por la cantidad de Bs. 50.000,00, o caución real mediante el depósito en dinero efectivo de Bs. 0,12% por cada gavera, caja o cilindro del producto que compre, hasta que dicha caución alcance la cantidad de la fianza antes indicada. Del mismo modo, de la Cláusula Primera del Contrato bajo análisis, se deja establecido entre las partes contratantes los límites de la ruta signada con el N° 980 Sector NUEVE I, la cual era establecida o asignada por la accionada. De esta instrumental, se evidencia claramente que el demandante sí recibía instrucciones de la empresa demandada para el ejercicio de sus laborales diarias; sin embargo, en el mismo se hace alusión a un contrato de concesión o de exclusividad suscrito entre las partes, que no fue traído a los autos, lo cual lleva forzosamente a esta juzgadora concluir sobre su inexistencia y la regulación de la relación existente entre ambas partes únicamente a través de dicho documento, el cual no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad que ha operado a favor del actor. ASI SE ESTABLECE.-

 Marcado con la letra “B”, CONTRATO DE COMODATO DE VEHICULO suscrito entre el ciudadano H.P. y la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A de fecha 30 de septiembre de 1.998, en la cual –según sus dichos- constan las estipulaciones y modalidades acordadas para la entrega de vehículos. Esta instrumental tiene pleno valor probatorio por encontrarse suscrita por el actor de autos; y por el ciudadano E.L., en representación de la Empresa accionada, no obstante, se desprende de dicho documento que efectivamente entre las partes en juicio existía un contrato de comodato sobre un camión tipo casillero apto para transportar bebidas refrescantes y equipado con sus respectivos útiles y herramientas, el cual debía ser utilizado única y exclusivamente para transportar bebidas refrescantes producidas por la accionada, siendo por cuenta del actor comodatario todos los gastos por multas y desperfectos de o daños causados al camión devenidas de la culpa, negligencia e inobservancia de los reglamentos. Asimismo, se establece que correría por cuenta del accionante los gastos causados por daños ocasionados a terceras personas y cosas, así como los gastos de gasolina, siendo por cuenta de la accionada otros gastos previstos en el contrato. De igual forma se desprende de dicho documento que la accionada se reserva el uso del vehículo cuando no sea utilizado por el comodatario, y en caso que el vehículo se encuentre en reparación o mantenimiento o dedicado a otros usos, la accionada reemplazaría e vehículo por otro. Sin embargo, este medio probatorio tampoco logra desvirtuar la presunción nacida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo a favor del accionante en autos. ASI SE ESTABLECE.

 Marcado con la letra “C”, Copia del asiento del Registro de Comercio de fecha 29 de octubre de 2002, anotado bajo el Nro. 44, Tomo 6-B del respectivo Libro de Comercio llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual –según sus dichos- el ciudadano H.P. participa que ha fundado un establecimiento mercantil, bajo la figura de firma mercantil unipersonal. Dicha instrumental, constituye un documento público cuya autenticidad no fue desvirtuada a lo largo del juicio, razón por la cuál se le otorga pleno valor probatorio, quedando evidenciado del mismo que el actor tenia constituida a su favor una firma personal. Sin embargo, este medio probatorio tampoco logra desvirtuar la presunción nacida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo a favor del accionante en autos. ASI SE ESTABLECE.

 Marcado con la letra “D”, correspondencia de fecha 30 de septiembre de 1.998 dirigida por el accionante de autos a Embotelladora Caroni, C.A hoy COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, en la cual se le indica que queda autorizado para contratar personal en los casos en que él no pueda ocurrir personalmente a ejecutar su actividad mercantil.

Dicho documento se tiene por reconocido tras no haber sido desconocido, ni impugnado por las partes en el decurso del juicio, desprendiéndose del mismo que el actor autorizaba a la accionada para que esta contratara a su nombre y cuenta, a un tercero que recibiera las cajas de bebidas refrescantes compradas por él y distribuirlos entre sus clientes, corriendo por su cuenta todos los daños que la persona contratada pudiera causar a terceros. Sin embargo, esta instrumental, al igual que las anteriores, no logra destruir la presunción legal nacida del artículo 65, eiusdem, razón por la cual no es apreciada por este Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

 Marcado con la letra “E”, Correspondencia de fecha 30 de septiembre de 1.998 dirigida por el actor a la demandada empresa, en la cual le autoriza pagar con cargo a su cuenta las prestaciones sociales que le correspondan a los obreros y ayudantes que tenga o tuviere a su servicio.

Dicho documento se tiene por reconocido tras no haber sido desconocido, ni impugnado por las partes en el decurso del juicio, desprendiéndose del mismo que el actor autorizaba a la accionada para que esta le pagase cargo a su cuenta las prestaciones sociales

que le correspondan a los obreros y ayudantes que tenga o tuviere a su servicio. Sin embargo, esta instrumental, al igual que las anteriores, no logra destruir la presunción legal nacida del artículo 65, eiusdem, razón por la cual no es apreciada por este Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

 Marcado con la letra “F”, Copia Certificada del CONTRATO DE TRANSPORTE de fecha 27 de marzo de 2003, suscrito por el accionante de autos, relativo a la explotación comercial de los productos fabricados por la demandada.

 Marcado con la letra “G”, Copia Certificada del CONTRATO DE COMODATO DE VEHICULO PARA FLETERO suscrito entre el actor y la demandada empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

Dichos documentos se tienen por reconocidos tras no haber sido desconocidos, ni impugnados por las partes en el decurso del juicio, desprendiéndose del mismo que el actor suscribió con la Empresa accionada contratos de transportes, a los fines de lograr la explotación comercial de los productos fabricados por la demandada. Sin embargo, esta instrumental, al igual que las anteriores, no logra, destruir la presunción legal nacida del artículo 65, eiusdem, razón por la cual no es apreciada por este Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

 Marcado con la letra “H”, Original de Finiquito privado suscrito por el actor del cual se evidencia la relación comercial que existió entre el actor y la demandada empresa Panamco de Venezuela, S.A

Dicha documental se tiene por reconocido tras no haber sido desconocida, ni impugnada por las partes en el decurso del juicio, desprendiéndose de la misma que el actor suscribió un documento privado de finiquito a los fines de dar por terminadas las relaciones comerciales que mantuvieron. Sin embargo, esta instrumental, al igual que las anteriores, no logra, destruir la presunción legal nacida del artículo 65, eiusdem, razón por la cual no es apreciada por este Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

3.- A los fines de demostrar el fundamento cardinal de su defensa en juicio, atinente a la existencia exclusiva de una actividad, relación y/o negocio mercantil entre el actor y la demandada en este juicio, promovieron prueba de Exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a Original de copia fotostática anexa a los autos marcada con la letra “C”.

Respecto de dicho medio probatorio, observa esta Alzada que en la oportunidad de celebrar la Audiencia de Juicio, la representación legal de la parte actora, adujo no exhibir el referido instrumento, por encontrarse el original en la sede de la Empresa accionada, no obstante, dicha instrumental fue promovida por la parte accionada no siendo objeto de impugnación, ni desconocimiento por el actor, instrumental que fue suficientemente valorada por este tribunal, resultando en consecuencia inoficioso emitir nuevo pronunciamiento al respecto. ASI SE ESTABLECE.

4.- A los fines de demostrar el fundamento cardinal de la defensa referida a la existencia exclusiva de una actividad, relación y/o negocio mercantil entre el actor y la demandada en juicio, promovieron prueba de informe, respecto a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria de la Región Occidental; asimismo respecto a la empresa mercantil MULTISERVICIOS INDUSTRIALES, C.A; a la Sub-Agencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz; a los fines de que las referidas den respuesta respecto a ciertos y determinados particulares constitutivos de hechos litigiosos en juicio discriminados en su escrito de promoción. Observa esta Alzada, que dicha prueba fue admitida y proveída mediante oficios No. 05-000147 y No. 05-000148, ambos de fecha 25-05-2005, no obstante, no consta en autos las resultas de dichas pruebas, por lo que nada tiene que valorar esta sentenciadora al respecto. ASI SE ESTABLECE.

IX

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Terminado de esta manera el análisis de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa, en especial las promovidas por la empresa demandada, a quien correspondía la carga probatoria en la presente controversia, toda vez que quedó plenamente demostrado mediante la aceptación expresa de la misma la existencia de la relación de prestación de servicios personal entre las partes, concluye esta Alzada que la representación judicial de la Empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A., y esta a su vez antes denominada EMBOTELLADORA CARONÍ, C.A.), no logro desvirtuar la presunción de laboralidad alegada por el ciudadano H.P., es decir, que no logró demostrar que la prestación del servicio personal desarrollado por el actor no era de índole laboral, por no cumplirse y no estar presente las condiciones de existencia de la relaciones laborales establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, tal y como fue sobradamente delimitado su alcance en la primera parte de este fallo.

A tal respecto, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido en innumerables fallos una serie de indicios que deben ser considerados por los jueces, a los fines de determinar si una relación es de naturaleza laboral o mercantil; por lo que esa Alzada considera hacer mención a lo expresado por la Sala en sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, caso S.C. Moreno contra Valles Servicios de Previsión Funerarias, C.A., a tales efectos:

Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del 2003, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación laboral los siguientes…

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo laboral, estaremos en presencia de una relación de trabajo (…)

En consonancia con la doctrina y jurisprudencia emanada de nuestro M.T. deJ., y en estricta aplicación al caso sub-examine, quedo plenamente demostrado en autos con las documentales valoradas y a las cuáles les fue concedido pleno valor probatorio, que si bien existió la suscripción de contrataciones de índole civil y mercantil, en apariencias, ello no fue suficiente para desvirtuar el hecho de que medió entre las partes una relación de prestación de servicios personales de carácter laboral, pues la accionada no logró destruir los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues la fuerza vinculante de un contrato civil o mercantil entre la accionada y el recurrente, no puede ser mayor que el mandato constitucional de los principios de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de la primacía de la realidad, pues debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó con prescindencia del elemento ajenidad y subordinación, para llevar a la convicción de quien sentencia que dicha relación es de otra naturaleza jurídica distinta a la laboral, toda vez, que en el presente caso, se encuentran presente los tres elementos característicos y/o definitorios de las relaciones laborales, pues admitida la prestación del servicio, pudo evidenciarse que la naturaleza de la labor desempeñada por el ciudadano H.P., era ejecutada por cuenta ajena, es decir, a favor de la accionada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, bajo régimen de subordinación en virtud que recibía de manera constante instrucciones y directrices, así como los implementos necesarios para desarrollar su actividad por parte de la Empresa accionada, recibiendo como contraprestación el pago de un salario, que era simulado mediante el pago de comisiones, razones por las cuales se tiene por probada la existencia de la relación laboral entre las partes que conforman este juicio con todos los requisitos de ley, teniéndose por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por admitidos todos los argumentos aducidos por el demandante en su escrito de demanda. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de lo antes expuesto, y vista la comprobación en autos de la existencia de una relación laboral entre la Empresa accionada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes PANAMCO DE VENEZUELA, C.A., y esta a su vez antes denominada EMBOTELLADORA CARONÍ, C.A.) y el ciudadano H.P., resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente la defensa de Falta de Cualidad e Interés activo o pasivo, opuestas por la Empresa accionada. ASI SE DECIDE.

No obstante, debe esta sentenciadora pronunciarse sobre la procedencia legal de los conceptos demandados por el accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos todos los hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez que tal situación constituirían un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine.

Así las cosas, debe esta sentenciadora dejar sentado que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tienen por admitidos los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es la fecha de ingreso y de egreso, así como el despido injustificado, y la procedencia legal de los conceptos reclamados ( prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, Días de Descanso Legal, Utilidades y Bono Vacacional Legal), toda vez, que la accionada nada probo que le favoreciera, respecto del hecho extintivo del pago por dichos conceptos. ASI SE ESTABLECE.

No obstante, cabe destacar, que yerra el actor al establecer haber laborado durante un tiempo de servicios de Cinco (05) años, siete (07) meses y diez (10) días, con ocasión a la inclusión de los 60 días de preaviso omitido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez, que demostrado que la causa de terminación de la relación laboral fue el despido injustificado por efecto de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, resulta improcedente tal pretensión, en virtud de que el preaviso en caso de despido se indemniza conforme a lo dispuesto en el artículo 125 ejusdem; razón por la cuál esta Alzada considera que al haber iniciado la relación de trabajo el día 30-09-1998 y finalizado el día 10-03-2004, el tiempo de servicio efectivamente laborado por el actor que debe ser considerado a los efectos del calculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales será de Cinco (05) años Cinco (05) meses y Once (11) días. ASI SE ESTABLECE.

Establecido el tiempo real de servicios laborado por el actor, y luego de analizar y revisar de manera minuciosa los cálculos matemáticos efectuados por éste en su libelo de demanda, así como las pretensiones que configuran el reclamo formulado por el actor, yerra nuevamente la parte actora al reclamar la Indemnización por Antigüedad, tomando como base de calculo para dicho concepto el último salario que aduce haber devengado el actor durante la relación laboral, pretensión ésta que resulta a todas luces improcedente, toda vez, que de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario que debe servir de base para el calculo de tal concepto, es el salario integral devengado por el actor mes a mes, a partir del cuarto mes de servicio, y no el último salario devengado por éste como desprende el actor de su escrito libelar; razón por la cuál, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; esta Alzada establece que las cantidad de días que le correspondan al actor por concepto de Antigüedad Acumulada prevista en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por concepto de días de Antigüedad Adicionales causados a partir del primer año de servicios y por concepto de Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso establecida en el artículo 125 ejusdem, los cuáles deberán ser determinados con ocasión al tiempo de servicio de Cinco (05) años Cinco (05) meses y Once (11) días establecido en este fallo, deberán ser calculado en base al salario integral devengado mes a mes por el actor; salario integral éste que se obtendrá de adicionar al salario normal devengado mes a mes por el actor, la alícuota parte de utilidades y la alícuota parte de bono vacacional; mientras que en lo que respecta al cálculo de los días que correspondan al actor por concepto de Días de Descanso Legal, Utilidades y Bono Vacacional Legal, deberá el experto designado determinar la cantidad de días que le correspondan al actor por dichos conceptos, y tomar en consideración para el pago de los mismos el ultimo salario normal devengado por el actor durante la relación laboral; para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, toda vez, que esta Alzada no cuenta con los medios probatorios necesario que permitan determinar los salarios normales e integrales devengados por el actor durante la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, se le ordena al experto contable designado por el Tribunal a que corresponda la ejecución de la presente decisión, deducir de las cantidades que correspondan cancelarle al actor, conforme a lo que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada por esta Alzada en el presente fallo, la suma de CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.140.649,96), cantidad ésta que ambas partes reconocen haberle sido canceladas al actor mediante acuerdo transaccional consignado a los autos por las partes. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos derivados de la relación laboral, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

X

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: