Decisión nº N°249-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Octubre de 2010

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000859

ASUNTO : VP02-R-2010-000859

DECISION N° 249-10.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: S.C.D.P.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho R.P.P., actuando con el carácter de Defensor Público Segundo Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, del ciudadano J.A.M.N., en contra de la Decisión Nº 964-10, dictada en fecha nueve (09) de septiembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual el referido Tribunal decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En fecha dieciocho (18) de octubre del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha diecinueve (19) de octubre del año 2010, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho R.P.P., actuando con el carácter de Defensor Público Segundo Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, del ciudadano J.A.M.N., respectivamente, interpuso recurso de apelación de autos, en contra de la decisión supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

   La Defensa alego que en fecha 01-09-2010 por llamada telefónica se ordeno la aprehensión en contra de mi defendido, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicho artículo reza que dicha orden debe ser contra las personas que sobre las cuales recae, y se evidencia que no existió ninguna ratificación por el Ministerio Público ni el órgano jurisdiccional que dicto el auto fundado para ratificar dicha orden de aprehensión telefónica, esto trae como consecuencia el decaimiento de la vigencia de doce horas de la orden de aprehensión, por lo que se le solicita la (sic) se declare nula la orden de aprehensión por decaimiento de la misma, al no ser ratificada por medios fundados y con una motivación suficiente, por lo que mis representados se encuentran detenidos ilegítimamente, ya que se violan flagrantemente lo establecido en los artículos 44 y 49 de la CRBV, por lo que solicito la nulidad de dicha orden de aprehensión, y la libertad plena de mis representados.

   Sobre el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha pronunciado a favor de los imputados, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 447 de fecha 11 de agosto de 2009, y Sentencia 591 del 25 de noviembre de 2009.

   Omisis…El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que al dictar la orden de aprehensión, los imputados deberán ser trasladados a la orden del Tribunal dentro de las 48 horas de su aprehensión, y en el caso del último aparte, los imputados deben ser presentados dentro del término de doce (12) horas siguientes a su detención, tal como lo establece a (sic) Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 581 de fecha 21 de octubre de 2009.

   Por ello, ese derecho de mi representado fue vulnerado tanto por los funcionarios aprehensores como por el Ministerio Público, violentando el artículo 44 de la Constitución Nacional, lo cual trae como consecuencia la libertad plena de mi representado, lo cual solicito en el presente escrito.

   Omisis…Existe en las actas examinadas un solo elemento de convicción que compromete a mi representado, que es la declaración del ciudadano JONATAHN (sic) BASTIDAS PENA (sic), ante el CICPC y el Ministerio Público, este ciudadano repetidamente dijo que el ciudadano que es hermano de J.M., coimputado en la presente causa, siendo que los funcionarios no le informaron que estaba exento de declarar, eso lo saben los funcionarios y el Ministerio Público, no sabemos por qué no se le informó de ello, por lo tanto este elemento de convicción, como lo es la entrevista ante el CICPC y Ministerio Público, es nulo, por que no se le informó de la exención de declarar en contra de mi representado, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito la nulidad de las entrevistas señaladas de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 192 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tare como consecuencia la libertad plena de mis defendidos, y asó lo solicito en el presente proceso.

   Omisis…La Juzgadora no permitió solicitar en la audiencia, las diligencias necesarias para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que se violenta claramente el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   PETITORIO: Solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, por cuanto según quien recurre la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a su representado.

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Abogada NADIESKA MARRUFO CANELONES, actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, fundamenta su contestación en los siguientes términos:

   “En relación a la primera denuncia, esta representación Fiscal, solicito por vía de excepción a este Tribunal Orden de Aprehensión, en contra del supra identificado imputado, la cual fue debidamente autorizada, por el Tribunal Quinto de Control, toda vez, que este Despacho Fiscal, inicio investigación con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana Z.C.D.M.G., quien manifiesta entre otras cosas la desaparición de su esposo de nombre E.V.L.P. y su hijo, de nombre E.R.L.D.M., el día 27 de agosto de 2010, y que por investigaciones de campo realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, logrando recabar elementos de convicción que comprometieran su responsabilidad penal.

   Ahora bien, cursa en el asunto del Tribunal, tal y como lo establecido el juez a quo en el Acta de Presentación, que dicha Juzgadora Proveyó dicha orden de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual quedo asentado en el libro diario, en fecha 01/09/2010, cuando el Juzgado se encontraba en funciones de Guardia, en tal sentido es menester indicar, que se tarta de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, por lo que el Tribunal declaro la procedencia de medida cautelar privativa de libertad, al considerar cubiertos los supuestos establecidos en el numeral tercero del artículo 250 de la ley adjetiva penal, que exista la presunción razonable, por la apreciación de las circunastancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la busqueda de la verdad, y en tal sentido, de conformidad con la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso que nos ocupa –artículo 251-, se presume el peligro de evasión a la persecución penal, dada la pena a imponer, la cual según los delitos imputados la pena es mayor a la que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…omisis…

   En cuanto a la Segunda Denuncia., (sic) referida a la violación del lapso para la presentación de imputados, se deja constancia que los imputados de autos fueron presentados dentro de las cuarenta y ocho horas tal y como lo establece, el artículo 250 en su segundo aparte…omisis…

   En ocasión a la Tercera Denuncia, el argumento recursivo alegado por la defensa, es incongruente, toda vez que el ciudadano JONATAHN (sic) BASTIDAS PENA, manifiesta en declaración rendida por ante el Ministerio Público, ser hermano de crianza del imputado J.M., motivo por el cual no le fue informado sobre la exención de declarar, por no encontrarse cubierto los extremos establecidos en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal…omisis…Siendo importante destacar que el ciudadano, JONATAHN (sic) BASTIDAS PENA, compareció por ante este Despacho Fiscal, a los fines de rendir declaración sobre el conocimiento de los hechos objeto de investigación, libre de toda coacción, por lo que dicho elemento de convicción fue obtenido por un medio lícito e incorporado al proceso tal y como lo dispone el artículo 197 siguientes (sic), del Código Orgánico Procesal Penal .

   En relación a la Cuarta Denuncia, es falso que la juez aquo (sic) violento lo contenido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que la defensa no realizo la proposición de las diligencias al Ministerio Público, tal y como lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, indicado la necesidad y pertinencia de cada una de ellas, a los fines de considera la procedencia de las mismas, mediante auto fundado, y en caso de ser negadas dichas diligencias de investigación podrá acudir ante el Juez de Control a los fines de que ejerza el control judicial…omisis…

   PETITORIO: Solicitan sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.P.P. , y se mantenga la medida cautelar decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, versa contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha nueve (09) de septiembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al imputado J.A.M.N., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   Al respecto, la Sala para decir constata de actas, lo siguiente:

   En fecha nueve (09) de septiembre de 2010, fue presentado por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, el ciudadano J.A.M.N., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, quien mediante decisión Nº 964-10, decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano.

   Observan estas Juzgadoras que en el caso in comento la Jueza de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el cometimiento de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; en segundo lugar, los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de denuncia común interpuesta en fecha 28-08-2010, por la ciudadana Z.C.D.G., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 2. Acta de investigación penal de fecha 28-08-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 3.-Acta de investigación de fecha 31-08-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 4. Inspección técnica de Sitio de fecha 31-08-2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Cabimas, donde dejan constancia de las evidencias de interés criminalístico en la comisión del hecho punible, objeto de investigación.- 5. Fijaciones fotográficas, 6. Registro de cadena de custodia numero 383-10; 7. Fijaciones fotográficas, 8. Inspección técnica del sitio y del cadáver, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 9. Fijaciones fotográficas. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 384-10; 11.- Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 385-10; 12. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 386-10, 13. Acta de investigación penal y levantamiento de cadáver de fecha 01-09-2010, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 14. Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.J.M.B.P., en fecha 01-09-2010, ante el C, 15. Acta de investigación penal, en fecha 01-09-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 16. Experticias de reconocimiento legal No. 321 y 322, 17.- Experticia de reconocimiento a vehículo tipo moto, de fecha 31-08-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 18. Acta de inspección técnica del sitio y del cadáver de fecha 01-09-2010, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 19. Acta de investigación policial de fecha 01-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 20. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 382-10; 21. Acta de investigación policial de fecha 01-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, donde consta la aprehensión de los hoy imputados, 22. Acta de entrevista de fecha 01-09-2010, rendida por el ciudadano J.G.L.P., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 23. Acta de notificación de derechos de los imputados; elementos éstos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar, así como esta Instancia Superior.

   En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; muy especialmente, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como lo son, los precalificados por el Ministerio Público.

   En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

   “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

   Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano J.A.M.N., en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada de las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan al imputado R.P.P.B., en la comisión de los delitos que les fueran atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

   De lo antes expuesto, concluyen estas Juzgadoras, que conforme lo señaló la Instancia, quedó acreditada la comisión de hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, presuntamente cometido por el ciudadano J.A.M.N., toda vez que de las actas procesales insertas en el cuaderno de incidencia subido dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del referido ciudadano, por lo tanto la Jueza a quo decidió conforme a derecho.

   En relación a lo anteriormente señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

   “…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”. Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

   Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación.

   En ese sentido, esta Alzada verifica que el Juez a quo, se pronuncio de la siguiente manera:

   “Una vez escuchadas las exposiciones hechas por la representación fiscal del Ministerio Público y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Primero: En actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 por motivos fútiles o innobles del Código Penal, en perjuicio de E.R.D.M. y E.L.P., y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, del estudio y análisis realizado a las actuaciones que conforman el presente expediente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.A.M.N., son autores o partícipes en el hecho punible que se le atribuye, estos elementos de convicción surgen de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de denuncia común interpuesta en fecha 28-08-2010, por la ciudadana Z.C.D.G., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 2. Acta de investigación penal de fecha 28-08-2010, suscrita por funcionarios adscritos ai Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 3.-Acta de investigación de fecha 31-08-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 4. Inspección técnica de Sitio de fecha 31-08-2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Cabimas, donde dejan constancia de las evidencias de interés criminalístico en la comisión del hecho punible, objeto de investigación.- 5. Fijaciones fotográficas insertas a los folios 12, 13, 14 , 6. Registro de cadena de custodia numero 383-10; 7. Fijaciones fotográficas insertas al folio 16, 8. Inspección técnica del sitio y del cadáver, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 9. Fijaciones fotográficas insertas al folio 18, 10. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 384-10; 11.- Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 385-10; 12. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 386-10, 13. Acta de investigación penal y levantamiento de cadáver de fecha 01-09-2010, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 14. Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.J.M.B.P., en fecha 01-09-2010, ante el C, 15. Acta de investigación penal, en fecha 01-09-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 16. Experticias de reconocimiento legal No. 321 y 322, insertas a los folios 31 y 32, 17.- Experticia de reconocimiento a vehículo tipo moto, de fecha 31-08-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 18. Acta de inspección técnica del sitio y del cadáver de fecha 01-09-2010, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 19. Acta de investigación policial de fecha 01-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 20. Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas No. 382-10; 21. Acta de investigación policial de fecha 01-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, donde consta la aprehensión de los hoy imputados, 22. Acta de entrevista de fecha 01-09-2010, rendida por el ciudadano J.G.L.P., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, 23. Acta de notificación de derechos de los imputados insertos a los folios: 42 y vuelto; 45 y vuelto, 46 y vuelto. Considera quien decide que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga, previsto en el articulo 251, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Adjetiva Penal, motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, ya que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 por motivos fútiles o innobles del Código Penal, en perjuicio de E.R.D.M. y E.L.P., y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde señalan la autoría en el tipo penal que establece una pena de prisión a imponer mayor de DIEZ AÑOS en su límite máximo, como también, por la magnitud del daño causado, y adicionalmente el delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, llenos como se encuentran los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público, y se DECRETADA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado J.A.M.N., antes identificado. Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa en cuanto a la nulidad de la orden de aprehensión, por cuanto se verifica que esta Juzgadora proveyó dicha orden de aprehensión, de conformidad con lo previsto en el ultimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se evidencia de la actuación número 143 del libro diario, en fecha 01-09-2010, cuando este Juzgado se encontraba en funciones de guardia, y autorizó vía telefónica la aprehensión del imputado J.A.M.N., de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena…(Subrayado de esta Sala)

   Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, se observa que, la Jueza a quo, cumplió con lo previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden de ideas, como bien lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la circunstancia de extrema necesidad y urgencia, atiende en primer término al peligro de fuga y obstaculización, y en ese orden señala:

   No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso

   .

   Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.” (Sentencia No. 447, Fecha 11-08-09)

   Así las cosas, estima esta Sala que son varias las circunstancias que se deben considerar a los fines de solicitar y ordenar la aprehensión del que se presume autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, particularmente cuando se está ante el peligro de fuga y de obstaculización, y el Ministerio Público tenga la necesidad urgente de la aprehensión del sospechoso, para lo cual ha de ser autorizado a la brevedad del caso.

   De acuerdo a lo anterior, este Tribunal Colegiado estima que en el caso de marras, la extrema necesidad y urgencia no atendió al delito, sino que atendió al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad en el proceso, lo cual se presume en atención a la pena a imponer.

   En consecuencia, del análisis realizado se observa que no se conculcó el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, el procedimiento se realizó en observancia de las normas constitucionales y legales referentes a la aprehensión o detención, es decir, en cumplimiento del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el mencionado artículo constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales las presentes denuncias deben ser declaradas Sin Lugar por no asistirle la razón al apelante.

   Asimismo, quien recurre alega que su defendido debió ser presentado ante el Tribunal de Control, en las 48 horas siguientes a su aprehensión, como se encuentra establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en atención a lo alegado por quien recurre, esta Sala ha mantenido el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que si bien es cierto, el imputado fue presentado tardíamente al Tribunal de Control, generando esto una situación que habría agraviado los derechos fundamentales, entre ellos, el de la libertad personal, no es menos cierto que, al momento cuando el Juez de Control tuvo conocimiento de la causa, dicha lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación del imputado al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionante, en este sentido señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 16-06-2010, ratifica el criterio expuesto, en decisión No. 795 de fecha 15.10.2002, donde establece lo siguiente:

   Según se extrae, entonces, de la demanda de amparo, la antes referida decisión del Tribunal de Control devino lesiva a los ya señalados derechos fundamentales del quejoso de autos y, no obstante ello, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A. confirmó dicho acto de juzgamiento, a través del fallo que es el actual objeto de impugnación; así, si, como presume esta Sala, la misma derivó de dicha confirmación, sin que el demandante hubiera explicado por qué el mero pronunciamiento de la misma resultó lesiva a sus derechos fundamentales, se concluye que, aun cuando el quejoso hubiera subsanado la omisión en referencia, tendría que desestimarse su pretensión, por las razones que serán expuestas a continuación:

   2.2.1 De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, toda persona que sea objeto de detención debe ser presentada, ante la autoridad judicial competente, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas desde la privación de libertad. Por su parte, cuando, como en el caso que se examina, la detención es en ejecución de una orden judicial de aprehensión, conforme al último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser ratificada dentro de las doce horas siguientes a la ejecución de dicho mandamiento;

   2.2.2 Se observa, de acuerdo con la narración del demandante y de la misma decisión de la legitimada pasiva, que los imputados –entre ellos, el quejoso de autos- fueron presentados al Tribunal de Control en un lapso que excedió del que preceptúan la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal;

   2.2.3 Así las cosas, se concluye que, en el supuesto de que, ciertamente, los imputados hubieran sido presentados tardíamente al Tribunal de Control, tal situación que habría agraviado los derechos fundamentales cuya tutela se reclama en la presente causa –entre ellos, el de la libertad personal- lo cierto es que, al momento cuando la legitimada pasiva asume el conocimiento de la causa, dicha supuesta lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación de los imputados al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionante. En todo caso, la eventual tutela constitucional que la Corte de Apelaciones tendría que haber provisto, habría estado circunscrita al aseguramiento de que el referido acto procesal hubiera tenido lugar tan pronto fuera materialmente posible y, con ello, a la procuración del cese inmediato de los agravios que, en perjuicio de los derechos fundamentales de los procesados, derivaban de la dilación en cuestión. Tal deber no le era exigible a la legitimada pasiva, por cuanto, como se indicó anteriormente, dicha situación lesiva ya había cesado, razón por la cual la actual pretensión de amparo ha de ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara;

   2.2.4 Por otra parte, la predicha medida preventiva no era, como pretende el demandante, constitucional ni legalmente impugnable por la mera razón de la tardía presentación de los imputados al Tribunal de Control, ya que el legislador no preceptuó, por dicha causa, la necesaria revocación o sustitución de la misma, como sí lo hizo en el caso de la presentación del acto conclusivo, por el Ministerio Público, más allá del término que a éste le otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones examinó la decisión del Juez penal de primera instancia y, de manera razonada, concluyó que dicho jurisdicente, a su vez, arribó a la razonada conclusión de que estaban actualizados los requisitos de procedencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con los artículos 251 y 252 eiusdem, para el decreto de privación preventiva de la libertad personal, exigencias que, por tanto, son las únicas valorables para la ponderación de la validez de dicha medida, salvo que dicha validez esté comprometida por la nulidad de un acto procesal anterior del cual aquélla dependa y tal no es el caso que esté acreditado en las presentes actuaciones…

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   Igualmente, alega la defensa que, la Juzgadora a quo no permitió solicitar en la audiencia, las diligencias necesarias para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que a criterio de quien recurre, se violenta claramente el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; en sintonía con lo manifestado por el recurrente y luego de revisada las actas, a criterio de esta Sala, en este caso concreto, no se evidencia la infracción constitucional denunciada, toda vez que es totalmente incoherente la posición asumida por la defensa, por cuanto, primeramente, objetó la actuación del Juez de Control, en razón de la negativa de la práctica de las pruebas solicitadas.

   En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

   Como se aprecia, la defensa debe solicitar a la Representación Fiscal, la practica de cualquier diligencia que considere necesaria para el esclarecimiento de los hechos, por lo que a criterio de quienes acá deciden no se violenta el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y visto que en el caso concreto, las medidas de coerción personal dictadas se encuentra ajustada a derecho, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho R.P.P., actuando con el carácter de Defensor Público Segundo Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, del ciudadano J.A.M.N., en contra de la Decisión Nº 964-10, dictada en fecha nueve (09) de septiembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual el referido Tribunal decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 230 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: