Decisión nº KE01-X-2010-000233 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 24 de Marzo de 2011

En fecha 20 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 09 de fecha 12 de enero de 2010, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.266.162, asistido por la abogada M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.946, contra la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

En fecha 29 de enero de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 5 de febrero de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

En fecha 8 de julio de 2010, la parte actora, asistido por el abogado L.G.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.678, presentó escrito de reforma del recurso interpuesto.

En fecha 14 de julio de 2010, la Jueza M.Q.B., se abocó al conocimiento del presente asunto.

El 21 de julio de 2010, se admitió la reforma presentada. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

El 16 de septiembre de 2010, este Juzgado declaró procedente la medida cautelar solicitada.

II

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

En fecha 21 de febrero de 2011, la abogada L.B.G.F., identificada supra, presentó ante este Tribunal escrito de oposición a la medida cautelar innominada dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de septiembre de 2010, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que en el presente caso, contrariamente a lo sostenido por este Juzgado, no se encuentran cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, particularmente la presunción de buen derecho o fumus boni iuris.

Que del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad se infiere la protección otorgada por el legislador en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, hasta un (1) año después del nacimiento del hijo o hija, por así establecerlo expresamente. Asimismo, se señala que sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

Que se infiere de la sentencia Nº 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en la inamovilidad laboral se extendió hasta el padre hasta un (1) año después del nacimiento del niño, garantizando de esta forma una protección integral para la crianza y desarrollo del niño, ampliado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia del 10 de junio de 2010, estableciendo con carácter vinculante que dicha inamovilidad comienza desde la concepción hasta un (1) año después del nacimiento del niño, en consonancia con lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Que es doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en virtud de la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes los nuevos criterios o doctrinas, producto de la evolución jurisprudencial de cada Sala de ese M.T., deben ser aplicados siempre hacia el futuro.

Que para el momento en que fue removido y retirado el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, esto es, el 9 de octubre de 2009, se encontraba vigente el criterio jurisprudencial según el cual el padre gozaría de inamovilidad hasta un (1) año después del nacimiento del hijo, Posteriormente, el 10 de junio de 2010, es decir, tres (3) meses después del nacimiento del niño del hoy recurrente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cambió dicho criterio, extendiendo el fuero paternal desde la concepción hasta un (1) año después del nacimiento.

Que pese a ello, el Tribunal de la causa consideró aplicable este último criterio a pesar que el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, no se encontraba dentro del supuesto de hecho descrito, por lo que mal podía valerlo en el caso en concreto, incurriendo de ese modo en una aplicación retroactiva del criterio jurisprudencial, lo cual contraría principios y valores garantizados por su Texto Fundamental. Es por ello que, en el caso de autos, no se evidencia la presunción de buen derecho declarada por el Juzgado.

Que el criterio establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, no es aplicable retroactivamente en la presente causa ya que resulta contraria a derecho y así solicita sea declarado.

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA OPOSICIÓN

En fecha 2 de marzo de 2011, el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, ya identificado, asistido por el abogado L.G.P.T., identificado supra presentó escrito de contestación a la oposición con base a los siguientes términos:

Que se encontraba de reposo “cuando la Administración arbitrariamente dio inicio a la cadena actos (sic) recurridos”. Que la Procuraduría ignoró “de manera abierta la ampliación de los poderes cautelares que tiene en el Contencioso Funcionarial la Juez de este Tribunal”.

Que no eran aplicables los requisitos previstos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Que la Administración en modo alguno le notificó legalmente los actos recurridos conforme lo indica el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que ni siquiera han surtido efectos en su contra.

Entre otros argumentos señala que “no se está aplicando un derecho ex novo, ni siquiera un cambio de criterio sino una interpretación constitucionalizante del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”.

Que en el caso de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que cuando fue despedido el accionante su hija aún estaba concebida, es decir, no había nacido y a los doce días de su despido injustificado nació, al igual que en su caso cuando fue removido de su cargo, a pesar de que se encontraba de reposo, su esposa tenía casi tres (3) meses de gestación/concepción, no evidenciándose ningún desajuste de la sentencia de este Tribunal.

IV

DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

Este Juzgado, en fecha 16 de septiembre de 2010, dictó sentencia bajo los siguientes términos:

“Se observa de ello que, en principio, bajo los alegatos expuestos se pretende se revisen los vicios expuestos en el recurso principal lo que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, vaciaría de contenido la acción principal haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, estando vedado al juez cautelar, siendo que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar donde en el presente caso debe revisarse, entre otros, la naturaleza del cargo desempeñado por la parte actora, conllevaría a un pronunciamiento anticipado del fondo.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie (…)

(Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de esta Corte).

No obstante a ello, no puede dejar de observar este Juzgado que la parte actora alegó que se afecta su derecho a la salud, a la seguridad social, a la familia, a la paternidad y al debido proceso, y a tal efecto cursa en autos los siguientes elementos probatorios:

1. - Copia simple de la Resolución Nº 2009-001, sin fecha, mediante la cual se resuelve remover y retirar del cargo de Secretario titular del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al ciudadano Giusseppe Pagliocca, titular de la cédula de identidad Nº 12.266.162, el cual venía desempeñando desde el 01 de junio de 2002, “por ser el mismo un cargo de confianza del Juez” (folios 13 y 14).

2. - Copia simple de la Notificación Nº 609 de fecha 11 de septiembre de 2009, dirigida al hoy querellante, notificándole la Resolución supra aludida.

3. - Copia simple del Cartel de Notificación de la mencionada Resolución, publicado en prensa (folio 24).

4. - Copia simple de Memorándum sin fecha, emanado del Director General de Recursos Humanos, mediante el cual remite a la Dirección de Servicios al Personal, c.c a otras Direcciones, indicando, entre otros aspectos que “se procedió a publicar el cartel de notificación en referencia, en el Periódico De Occidente el día 17 de septiembre de 2009 (…) Remisión que le hago, a los fines que la documentación antes mencionada sea agregada al expediente personal del prenombrado ciudadano, y se tome como fecha de egreso el día 9 de octubre de 2009, por cuanto en esta oportunidad se considera transcurrid el lapso de los 15 días hábiles contados después de la publicación del cartel de Notificación antes mencionado” (Negrillas del original). (folios 25 y 26).

5. - Control de Reposo, a nombre del hoy querellante, emanado de la Dirección Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, reposo a partir del 12 de septiembre de 2009 al 2 de octubre de 2009, reintegrándose el 3 de octubre de 2009. (folio 67).

6. - Control de Reposo, a nombre de la ciudadana S.M.F.d.P., emanado de la Dirección Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, reposo a partir del 01 de octubre de 2009 al 15 de octubre de 2009, reintegrándose el 16 de octubre de 2009. (folio 69).

7. - Informe Médico de fecha 4 de agosto de 2009, a nombre de S.F., titular de la cédula de identidad Nº 14.466.238, emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección ejecutiva de la Magistratura.

8. - Acta de Nacimiento, emanada en fecha 3 de mayo de 2010, correspondiente al n.A.G.P.F., “quien es hijo del presentante (GIUSEPPE PAGLIOCCA (…) titular de la cédula de identidad Nº V-12.266.162) y de: SONI MARILIA FERNÁNDEZ DE PAGLIOCCA”, quien nació el 23 de marzo de 2010. (folio 70).

De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue removido el ciudadano Giusseppe Pagliocca, titular de la cédula de identidad Nº V-12.266.162, entendiéndose como “fecha de egreso el día 9 de octubre de 2009”, según los documentos que cursan en autos, la ciudadana S.M.F.d.P., presuntamente esposa del hoy querellante, se encontraba embarazada, dando a luz a su hijo A.G.P.F. el 23 de marzo de 2010, esto es, casi cinco (5) meses después de su remoción, sin que hasta la fecha haya transcurrido un año desde el nacimiento.

Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

.

Ello así, quien Juzga considera que conforme a los documentos cursante en autos, existe la presunción del fumus boni iuris, asimismo, dada la remoción aludida se entiende preliminarmente que la remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, lo cual fue alegado por la parte actora, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional se encuentran dados los requisitos para que proceda la medida cautelar innominada, mediante la cual se solicita la suspensión de efectos. Así se decide.

En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución Nº 2009-001, sin fecha, mediante la cual se resuelve remover y retirar del cargo de Secretario titular del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al ciudadano Giusseppe Pagliocca, titular de la cédula de identidad Nº 12.266.162. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de septiembre de 2010.

En el presente caso trata de una oposición a la medida cautelar otorgada, siendo que la parte contra quien obra la medida debe a su vez exponer y demostrar que en todo caso la presunción que avizora el Juez al momento de otorgar la medida no corresponde con los elementos probatorios cursante en autos, tal como lo señala el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil “exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Así, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Petro Canarias De Venezuela, C.A. (PETROCANARIAS), lo siguiente:

Ahora bien, durante la tramitación de esta incidencia la parte opositora no consignó ningún documento que desvirtúe o demuestre que los presupuestos de procedencia de la medida cautelar que se acordó en el caso de autos no se encuentra debidamente justificada, ya que sólo se limitó a enunciar las normas de atribución de las competencias otorgadas por la Constitución y la ley a la entidad municipal, a los fines de demostrar la legalidad de la norma impugnada a través del recurso de nulidad, lo cual no resulta suficiente para modificar la decisión N° 2359 dictada por esta Sala, el 14 de diciembre de 2006, que acordó la medida cautelar objeto de la oposición. Siendo ello así, y por cuanto la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital no demostró que los elementos tomados en consideración por esta Sala para decretar la medida no están ajustados a derecho o que la misma no responde a la protección de los intereses generales, debe declararse sin lugar la oposición realizada por la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara

.

De forma que, en el presente caso la parte opositora se concentró en alegar que para el momento en que fue removido y retirado el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, esto es, el 9 de octubre de 2009, se encontraba vigente el criterio jurisprudencial según el cual el padre gozaría de inamovilidad hasta un (1) año después del nacimiento del hijo. Que es posteriormente, el 10 de junio de 2010, es decir, tres (3) meses después del nacimiento del niño del hoy recurrente, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cambió dicho criterio extendiendo el fuero paternal desde la concepción hasta un (1) año después del nacimiento.

Que pese a ello, el Tribunal de la causa consideró aplicable este último criterio a pesar que el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, no se encontraba dentro del supuesto de hecho descrito, por lo que mal podía valerlo en el caso en concreto, incurriendo de ese modo en una aplicación retroactiva del criterio jurisprudencial, lo cual contraría principios y valores garantizados por su Texto Fundamental. Es por ello que, en el caso de autos, no se evidencia la presunción de buen derecho declarada por el Juzgado.

Por su parte, la parte actora dio contestación a la oposición formulada señalando que “no se está aplicando un derecho ex novo, ni siquiera un cambio de criterio sino una interpretación constitucionalizante del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”.

Ahora bien, este Juzgado observa que la sentencia objeto de oposición señaló que “De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue removido el ciudadano Giusseppe Pagliocca, titular de la cédula de identidad Nº V-12.266.162, entendiéndose como “fecha de egreso el día 9 de octubre de 2009”, según los documentos que cursan en autos, la ciudadana S.M.F.d.P., presuntamente esposa del hoy querellante, se encontraba embarazada, dando a luz a su hijo A.G.P.F. el 23 de marzo de 2010, esto es, casi cinco (5) meses después de su remoción, sin que hasta la fecha haya transcurrido un año desde el nacimiento”.

Que “Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa: (…omissis…) Ello así, quien Juzga considera que conforme a los documentos cursante en autos, existe la presunción del fumus boni iuris, asimismo, dada la remoción aludida se entiende preliminarmente que la remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, lo cual fue alegado por la parte actora, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional se encuentran dados los requisitos para que proceda la medida cautelar innominada, mediante la cual se solicita la suspensión de efectos. Así se decide”.

En virtud de ello este Juzgado señala que ciertamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., expresamente señaló que “Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”.

Asimismo, para el momento en que preliminarmente se determinó que ocurrieron los hechos, “fecha de egreso el día 9 de octubre de 2009”, así como para la fecha de interposición del presente recurso, esto es, el 20 de enero de 2010, aún no se encontraba en vigencia el criterio expuesto por la Sala Constitucional de fecha 10 de junio de 2006, es decir, “la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal (…) desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación”.

Lo anterior no ha sido obviado por este Juzgado, más aún considerando lo señalado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los casos Seguros Altamira, Sentencia Nº 3057 de fecha 14 de diciembre de 2004, y Servicios La Puerta, en fecha 19 de marzo de 2004, Expediente Número 03-0893. No obstante, tampoco ha sido obviado por este Juzgado que para la fecha 23 de marzo de 2010, nació el hijo del hoy recurrente, ante lo cual se observa que igualmente la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

…Omissis…

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

…Omissis…

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

(Subrayado añadido)

A consideración de este Juzgado, la protección integral de la familia y de los hijos constituye el eje primordial en el caso que se ventila en esta etapa precautelativa, esto es, en aras generales de resguardar la institución familiar, siendo que el retiro de un funcionario o trabajador causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

No obstante a ello, tampoco puede dejar de observar este Juzgado que la parte opositora señaló que se infiere de la sentencia Nº 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la inamovilidad laboral se extendió hasta el padre hasta un (1) año después del nacimiento del niño, garantizando de esta forma una protección integral para la crianza y desarrollo del niño.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

(Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que esta consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta un (1) año después del parto”.

Conforme a lo cual, si el niño nació el 23 de marzo de 2010, tal y como se desprende de la partida de nacimiento anexa al folio setenta (70) del expediente principal, la protección preliminarmente detectada, con base a los criterio supra expuestos, resulta hasta el 23 de marzo de 2011.

Así pues, se desprende de autos que para la presente fecha ya ha transcurrido el año, así mismo es igualmente claro que la medida aquí otorgada fue en virtud de esa protección al sustento familiar durante el intervalo de tiempo establecido por Ley y reiterado jurisprudencialmente, vale decir “hasta un (1) año después del parto”.

Ahora bien, corresponde señalar con respecto al alegato esgrimido por la parte actora en el escrito de contestación, esto es, que se encontraba de reposo “cuando la Administración arbitrariamente dio inicio a la cadena actos (sic) recurridos”, que ello no fue objeto de análisis en la medida cautelar otorgada, siendo que será objeto de análisis en la sentencia definitiva, por lo que no puede ser analizado en este oportunidad.

Siendo así este Tribunal declara con lugar la oposición formulada y revoca la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró con lugar medida cautelar innominada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Giusseppe Pagliocca Carpentieri, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.266.162, asistido por la abogada M.A.C., ya identificada, contra la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Así se decide.

En consecuencia, se ordena mantener vigente los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2009-001, sin fecha, mediante la cual resuelve remover y retirar del cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al ciudadano Giusseppe Pagliocca, titular de la cédula de identidad Nº 12.266.162. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: