Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 15 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

200º y 151º

Caracas, 15 de diciembre de 2010

AP21-L-2010-003012

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue la ciudadana F.d.C.M.H., representada judicialmente por la abogada E.B. y otros, contra Producciones Paisandu, C.A. (Peluquería Alejandro), representada judicialmente por el abogado J.K., y solidariamente las ciudadanas M.I.D. y Elayny H.D., en forma personal, sin representación judicial que conste a los autos; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 40º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 23 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 26 de noviembre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar la demanda; asimismo, por certificación de fecha 6 de diciembre de 2010, así como por auto de esta misma se dejó expresa constancia que desde el 30 de noviembre de 2010, exclusive, el Juez Titular de este despacho se encontraba de permiso por licencia de paternidad, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, motivo por el cual se procede a dictar sentencia el día de hoy, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que en fecha 6 de mayo de 2007, comenzó a prestar servicios para la demandada; se desempeñó en el cargo de peluquera, en la sede ubicada en el Centro Comercial El Recreo; devengó un salario por comisiones, por lo que el patrono le cancelaba el 50% del precio que cobraba a los clientes de la peluquería, por secado, reflejos, químicos, permanentes, cortes, etc; indica que su jefe inmediato era el ciudadano J.L.D.S., en su carácter de Gerente; que recibía su salario los días quince y último de cada mes, en efectivo o cheque; su jornada de trabajo estaba comprendida de lunes a domingos, con el día jueves de descanso; en el horario de 10:00 a.m a 9:00 p.m., los días lunes a sábado, desde las 12:00 m a la 8:00 p.m., los días domingo; señala que devengó como último salario mensual promedio, la cantidad de BsF, 1.237,70; igualmente, expresa que fue despedida injustificadamente el día 22 de junio de 2009.

Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones anuales no disfrutadas, bonos vacacionales no pagados, vacaciones y bono vacacional fraccionados, días libres feriados en vacaciones; utilidades legales años 2007, 2008 y 2009; domingos laborados; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; cesta ticket desde el 6 de mayo de 2007 al 22 de junio de 2009; así como su ajuste más la corrección monetaria y los intereses de mora, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 35.981,49

II

Alegatos de la demandada

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que entre las partes no existió una relación de naturaleza laboral, pues la demandante solo devengaba el 50% de las comisiones como se indicó en el escrito libelar; además alega que el inició de la relación comercial con su representada, fue en fecha 3 de julio de 2007 y no el 6 de mayo de 2007; asimismo, niega que la actora haya devengado el cargo de peluquera, ni que tuviese jornada de trabajo alguna, por cuanto podía salir y entrar, presentarse o no presentarse a la sede de la empresa, que incluso en varios días del mes no tuvo una base de producción facturada, pues no devengó comisiones al no asistir a las instalaciones de su representada.

Por otro lado, niega el despido invocado por la demandante, indicando que entre las partes existió un nexo de naturaleza comercial, y el día 21 de junio de 2009, la reclamante se fue del local sin decir nada.

Invoca que las herramientas e implementos de trabajo, así como los clientes eran de la demandante y la empresa solo le prestaba el espacio físico.

Igualmente, expresa que la demandante asumía el riesgo junto con la demandada, en cuanto a ganancias y pérdidas se refiere, pues del total facturado le correspondía la comisión del 50%, pero que dependía de que los clientes fueran al local, por lo que los ingresos de la actora eran directamente proporcionales a la clientela del mes.

Señala, que el pago recibido por la demandante era superior a quienes realizan una actividad similar pero que se encuentra bajo un relación de dependencia y subordinación.

Por otro lado, negó en forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, por lo que solicita se declare sin lugar la presente demanda.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: 1) La calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de la demandada, y 2) La procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 65 y 66, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que estimó conducentes respecto a su contenido, y respecto a los folio Nº 66, impugnó los carnet por no emanar de su representada. Al respecto, la representación judicial de la parte actora, no insistió en hacerla valer pues está admitida la prestación de servicios, por lo que son valoradas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 65, copia simple de cheque librado a favor de la demandante, de una cuenta del Banco de Venezuela, cuyo titular es la empresa demandada, mediante la cual se evidencia un pago por la cantidad de BsF. 1.217,34, sin embargo, en modo alguno se desprende la su causa, motivo por el cual nada aporta a la presente controversia. Así se establece.

Folios Nº 66, originales de carnet de identificación de la demandante, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por parte del apoderado judicial de la demandada, pues aduce que no emanan de su representada. Al respecto, este Juzgador observa que ciertamente fueron emitidos por un tercero que no es parte en este juicio, motivo por el cual no le son oponibles a la demandada, y se desechan del proceso. Así se establece.

Informes

Al Banco de Venezuela y a la Gerencia de Seguridad del Centro Comercial “El Recreo”, esta última respecto a los particulares 1, 2 y 3 del Capítulo II del escrito de promoción de pruebas, cuyas resultas no rielan a los autos. En la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora desistió de la evacuación de ambas, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Testimonial

De la ciudadana L.E.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V. 22.035.349 y en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su comparecencia, quien previo al respectivo juramento de Ley, rindió su declaración, en los siguientes términos:

La ciudadana L.E.G.P., quien expresó: conoce a la demandante; la conoció en la peluquería “Alejandro” hace tiempo porque iba para allá a vender prendas y luego trabajó en “Alejandro”; la conoce desde el 2007 aproximadamente; se trabajaba por turnos, el que iba llegando se anotaba y luego se iban rotando los turnos; por lo general los clientes son asignados por la persona encargada que es la que distribuye el trabajo; hay que participar para poder ausentarse; la peluquería funciona los días domingos y feriados; tiene entendido que los productos los pone la peluquería; el peluquero lo que puede tener es el cepillo o el secador, el resto lo pone la peluquería; trabajó como manicurista; ella (testigo) tenía que pedir permiso para ausentarse de su puesto de trabajo; era obligatorio el uso de uniforme; no tiene interés en este procedimiento; sabe lo que es una profesión independiente; no le parece que el estilista sea independiente; conoce a la demandante desde el año 2007 pero le cuesta recordar el mes; tiene entendido y veía que los tintes y el champú eran de la peluquería pero no tiene conocimiento si la actora los pagaba; lo que pone el peluquero es el secador y el cepillo; el horario de la testigo era de 10:00 a.m., a 8:00 p.m., y era el mismo horario de la demandante; en ocasiones la testigo salía más temprano; conoce a la demandada; ahorita como reformaron el horario cree que abren a las 11: 00 a.m., pero en el tiempo que trabajó era a las 10:00 a.m.; también le pagaban por porcentaje, pero tiene entendido que el porcentaje de la demandante era el 50%; siempre la veía allá los domingos, incluso era una de las mejores empleadas, en cuanto al cumplimiento de horario.

De la anterior declaración, se observamos que de acuerdo a lo manifestado por la testigo, la demandante prestó servicio a favor de la demandada, cuestión que no se encuentra controvertida en este asunto y respecto a los hechos referidos a la forma en que se materializó dicho nexo, la declarante manifestó que los “supone” o “cree” o “desconoce”, motivo por el cual nada aportan a la resolución de este asunto y en consecuencia, se desechan del proceso. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 82 al 149, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, realizó las observaciones que estimó pertinentes respecto a su contenido; señalando que los folios marcados “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “53” y “54” los impugna por cuanto no están suscritos por su representada. Respecto a los folios marcados “17”, “23”, “26”, “30”, “43”, “46”, “48” y “49”, se desconocen la firma por cuanto no es de su representada; en cuanto a los folios marcados “32” al “39”, se impugnan por ser copias simples. En este estado, el apoderado judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto al contenido de las marcadas “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “53” y “54”; luego, respecto al desconocimiento de la firma de los documentos marcados “17”, “23”, “26”, “30”, “43”, “46”, “48” y “49”, así como las impugnaciones de las marcadas “32” al “39”, también expresó las observaciones que estimó pertinentes e insiste en que fueron los montos que se pagó por comisiones, y no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacer valer estos documentos, por lo que se analizan de la siguiente forma:

Folio Nº 82, original de planilla suscrita por la demandante, contentiva de datos personales y laborales de ella, que nada aporta a la controversia planteada en este asunto, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 83 al 92, 148 y 149, marcadas con los números “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “53” y “54”, tenemos que en la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora los desconoció por no estar suscritos por la demandante; por su parte, el apoderado judicial de la demandada, no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacerlos valer. Al respecto, este Juzgador observa que al no estar suscritos por la demandante, no le son oponible, y en tal virtud, se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 107, 108, 118, 121, 125, 138, 141, 143 y 144, marcados “17”, “23”, “26”, “30”, “43”, “46”, “48” y “49”, en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte actora, desconoció la firma por cuanto no es de su representada; por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, señaló que se refieren a los montos que se pagó por comisiones a la actora y no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacerlos valer, motivo por el cual este Juzgador los desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 127 al 134, marcados “32” al “39”, los cuales fueron impugnados por la apoderada judicial de la parte actora, por ser copias simples; en este sentido, el apoderado judicial de la parte demandada expresó las observaciones que estimó pertinentes e insistió en que fueron los montos que se pagó por comisiones a la actora, y no promovió ningún otro medio o auxilio de prueba para hacer valer, motivo por el cual al no poderse verificar su certeza, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Folios Nº 93 al 106, 108 al 117, 119, 120, 122 al 124, 126 al 137, 139, 140, 142, 145 al 149, originales de relaciones de pago de comisiones, las cuales se encuentran suscritas por la demandante. Se les confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencia las cantidades que la demandada canceló a la actora por concepto de comisiones. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Yourlandith Carpio, M.O.E., E.J.J.M., H.C. y O.M.Y., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos E.J.J.M., H.C. y M.O.Y., titular de la cédula de identidad Nº V. 9.930.699, V. 15.316.508 y V. 10.705.225, respectivamente, quienes previo al juramento de ley, rindieron su declaración como testigos, y se analizan a continuación:

El ciudadano H.C., quien manifestó: no tener interés en las resultas de este asunto; trabaja en la electricidad; conoce a la demandante porque la vio en la peluquería; tiene entendido que es independiente; tiene entendido por ser cliente de la peluquería que cada peluquero tiene sus clientes adentro y afuera; conoce a la demandada; conoce que la demandante prestó servicio allí; la demandante no cumplía horario; no recibía amonestación verbal o escrita; el horario de la demandada es como desde las 11:00 a.m. más o menos y cierra como a las 8:00 p.m; la demandada abre todos los domingos; los clientes son del propio estilista; las herramientas son propias; acude a la peluquería una vez al mes, más o menos; la demandante no lo atendía pero la veía; sus dichos los basa en el día que está allí y en los comentarios que le hacían los estilistas que están allí; se basa en lo que le dicen las personas que lo atienden, que le dicen que no tienen horarios, que son independiente y que así trabajan todos; es cliente de la peluquería desde hace cinco o seis años; su frecuencia de asistencia a la peluquería es una vez al mes; no ha comentado con la demandante sus condiciones de prestación de servicios y se basa en lo que dicen los profesionales que allí lo atienden.

El ciudadano E.J.J.M., quien expresó: No tener interés en las resultas de este juicio; trabaja en medios de publicidad; conoce a la demandante porque trabajaba en la peluquería donde trabaja su novia; conoce a la demandada; la demandante era peluquera; la actora no cumplía ningún horario; si no tenía clientes podía salir y no pasaba nada; el horario de la empresa lo conoce porque su novia trabaja allí, es de 11:30 a.m a 8:00 p.m; los clientes son de los peluqueros y las herramientas también, le consta porque su novia tiene sus herramientas; no sabe el monto de las comisiones de la actora, pero si sabe que es por porcentaje porque su novia se lo comenta; va regularmente a la peluquería, casi todos los días y a utilizar las servicios dos veces al mes; se corta el cabello con una peluquera de allí; conoce a la demandante de vista, trato y comunicación; no sabe el día que libra la demandante; a veces veía a la demandante en la tarde; la peluquería abre todos los días; el horario es de 11:30 a.m a 8:00 p.m; abrían los domingos y feriados; la demandante no lo atendió; el conocimiento que tiene es porque siempre va a la peluquería y su novia le comenta eso; no le consta que la demandante haya tenido que solicitar permiso pero por su novia sabe que se puede ausentar si no tiene trabajo; no conoce el porcentaje ni la comisión que la demandante devengaba al mes, sabe que es por comisión pero no cuánto; tiene conocimiento que los materiales se los compran a la peluquería y todos los peluqueros lo hacen; tiene conocimiento que se pueden ausentar y si no tienen clientes se pueden retirar porque su novia lo hace; regularmente va a las 5 de la tarde a la peluquería a buscar a su novia y veía a la demandante, cuando trabajaba allí.

La ciudadana M.O.Y., quien señaló: no tener interés en la resultas de este asunto; trabaja en Inversiones Tokris, en una ocasión hizo una suplencia en la peluquería y conoció a la demandante; ningún peluquero ni manicurista cumple horario; la empresa trabaja todos los días pero no tenían que asistir obligatoriamente los peluqueros; no había amonestaciones; los tintes y productos químicos los pueden traer o se los compran a la empresa; a los peluqueros le pagan por comisiones y dependen de lo que hagan; el horario de la peluquería para el personal fijo de 8 de la mañana tiene su hora de almuerzo y hasta las 8 de la noche, para el personal no fijo no hay horario; las herramientas son del peluquero, lo cual le consta porque trabaja allí; los clientes son de cada peluquero; trabaja en Inversiones Tokris, que es una peluquería de la misma franquicia “Alejandro”, aunque son distintas y está ubicada en el Centro Lido; hizo una suplencia en el cargo de cajera de un mes, en el año 2008; es gerente de salón que cubre la caja en la mañana o en la noche, distribuye el trabajo y está pendiente del cliente que entra por la puerta; si el cliente busca específicamente a un peluquero va con ese, y si no se lo podía asignar a otro; cuando hizo la primera suplencia la demandante estaba allí pero cuando fue la segunda vez, no; el horario de centro comercial el recreo es a las 10 y hasta las 8; y los domingos y feriados desde las 12 y hasta las 8; ha prestado testimonial en otra causa pero no recuerda el nombre del actor de ese otro caso; se gana por porcentaje; pero ellos solo se encargan de cobrar al cliente pero no de nómina ni del personal; las herramientas eran de la demandante, la peluquería solo coloca el espacio; los productos químicos lo compran las peluqueras; todos estos detalles los conoce por su cargo, pues tiene que estar pendiente de lo más mínimo que pase en el salón; tiene tres años en Inversiones Tokris, pero en la demandada realizó una suplencia por un mes; tiene que estar pendiente desde el cliente hasta lo más mínimo; el personal fijo son las personas de mantenimiento y las cajeras, el resto del personal no es fijo, es decir, manicurista, peluquero, cosmetólogo barbero, ellos no tienen horario; si no va el personal no se presta el servicio; la demandante no cumplía horario; no tiene conocimiento del porcentaje; la actora no asistía todos los días, y en ese mes que ella estuvo haya, entre semana dos o tres; ella podía faltar otro día; faltó días distintos a un jueves; durante ese mes se anotaba a todos los peluqueros que asistían; los peluqueros pueden retirarse sin permiso y no hay ningún tipo de consecuencia.

En cuanto a la declaración de los ciudadanos H.C. y E.J.J.M., se observa que el conocimiento de los hechos que manifiestas tener, es referencial, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe y se desechan del proceso. Así se establece.

En referencia a la testimonial de la ciudadana M.O.Y., tenemos que fue contestes en su dichos y no hubo contradicción en lo declarado, motivo por el cual se le confiere valor probatorio, y evidencia la forma en que la demandante prestó servicios a favor de la demandada, lo cual será adminiculado con los demás elementos probatorios de autos, a los fines de la resolución de la controversia planteada en este asunto. Así se establece.

Respecto a los ciudadanos Yourlandith Carpio y M.O.E., en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

Declaración de parte

Durante la celebración de la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la demandante ciudadana F.d.C.M.H., señaló: Entró a trabajar el 6 de mayo de 2007; entró por medio de una compañera que se fue a España y le indicó con el encargado para que comenzara a trabajar allí; terminó de prestar el servició en fecha 22 de junio de 2009 porque la despidió el encargado; le dicen chino pero es J.L.; ese día estaban presentes los compañeros y clientes; él le dijo que se fuera y agarro sus cosas y se fue; ellos les entregaron a todos, una capa, y un envase donde mezclan el tinte; los que colocan los peluqueros son el secador, el cepillo y las tijeras; los productos y su aplicación se cobraba al cliente; en su caso nunca le pasó que el cliente no estuviera conforme; trabajaban de 10 de la mañana a 9 de la noche, y los feriados de 12 del mediodía a 9 de la noche, eso fue antes del problema de la luz; tenía una hora para comer y si se tardaban mucho los iban a buscar para que trabajaran; no aparece en los primeros listados porque le ponían el código de otra persona que se había ido, mientras se arreglaba el sistema; nunca disfrutó vacaciones; tenía libre los días jueves; cuando faltaba tenía que llevar el récipe; usaban uniformes negros; los días de fiesta si se tenían que vestir como quisieran; no les daban uniformes pero les exigían que fueran vestidos de negro y si no lo hacía no los dejaban trabajar; no percibió utilidades, ni las reclamó porque no tuvo la oportunidad de hacerlo; le pagaban quince y últimos, podía ser BsF. 500, BsF. 1.000 o BsF. 1.500, o BsF. 3.000 como mucho; no les cancelaban cesta tickets porque decían que ellos trabajaban por cuentas propia; el precio del servicio lo colocan ellos; también les asignaban los clientes; si se tardaban mucho haciendo el trabajo o comiendo, los castigaban no haciendo asignación; no podía dejar de atender al cliente; lo tintes, las toallas, la capa, los ponía la empresa; la plancha ellos se las prestaban y al peluquero que se le dañaba la tenía que pagar.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada señaló: el objeto de su representada es la prestación de servicios de peluquería, estilista y cosmetología; el personal de carácter laboral son tres o cinco, dependiendo de la época y son: encargado del salón, mantenimiento, cajero y dos peluqueros que están fijos, que ganan un sueldo fijo que se corresponde con el mínimo y el porcentaje de su comisión es muy bajo, entre un cinco por ciento y máximo diez por ciento; los peluqueros fijos ganan entre 3.000 y 5.000, Bsf; los peluqueros que no son fijos pueden ganar desde BsF 7.000,00 hasta 10.000,00; la comisión es del 50% de lo que generan; la empresa solo pone a su disposición el sitio o el local; los montos señalados en el escrito libelar como comisiones, son errados y se reflejan es en los listados; la demandante no cumplía un horario; la prestación de servicio se inició porque ella se acerca al local, refiere que ha trabajado en otras peluquerías; el gerente la hace llenar la planilla y la pasan a la oficina administrativa y comienzan sin la autorización de tal oficina, se le indica que es por comisiones altas, y la prestación de servicios es independiente; si no van no se generan comisiones; a veces ha pasado que solo llega a trabajar el personal fijo y los independientes no, y no hay problemas por eso, también se ha presentado que no tienen silla para todos y entonces van en la mañana o en la tarde; las condiciones de la prestación de servicios, son que traigan las herramientas y sus productos de trabajo; los clientes son de ellos, la comisión y sin cumplimiento de horario; hay un programa que emite un formato y se genera el total a pagar por código; se pagaba por cheque o en efectivo; el día 21 de junio de 2009, ella recogió sus cosas y no fue más; las herramientas son personales; ellos tenían un looker; básicamente no existía control; no se pedía permiso, solo se retiraba y listo; ella podía negarse a atender al cliente; si el cliente pagaba ella recibía y si no pagaba no lo recibía; el día 3 de julio de 2007 comenzó la actora a prestar servicios y se sabe porque no aparecía su código y allí comenzó su período de prueba; la empresa tiene unos productos que muchos clientes prefieren aparte de los que cualquier peluquero puede tener; los productos también se los compraban a la empresa; si utilizó el producto lo tiene que pagar y si quedó mal es su responsabilidad; sobre lo cual no hay nada escrito sino verbal; hoy en día las opciones que se le dan a los peluqueros es ser fijo o independiente.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de la demandada, debemos comenzar por señalar que en los términos en que se dio contestación a la demanda, opera a favor de la reclamante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuarla, pues es una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.

En este mismo orden de ideas, observamos que de acuerdo a lo establecido tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para calificar a un nexo como de naturaleza laboral, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Debemos resaltar que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas, en el presente caso adminiculado todo el acervo probatorio, observamos que no fue la demandada, sino ambas partes las que acordaron la forma de remuneración del servicio, así como las condiciones de su realización y las cargas económicas correspondientes a cada una.

En lo atinente a las herramientas de trabajo, de la declaración de parte rendida por la demandante, quedó evidenciado que laboró con elementos propios, pues manifestó que el secador, las tijeras, etc, eran de su propiedad.

Igualmente, observamos que la actor corría con los riesgo económicos del negocio, pues afirmó en su declaración que en caso de dañarse la plancha que prestaba la empresa para secar el cabello del cliente, era el peluquero quien corría con los gastos de reparación, lo cual no es propio de una relación de trabajo, pues en éstas es el patrono el que asume los riesgos del negocio.

En cuanto a la subordinación, tenemos que es un elemento que no solo se da en las relaciones de naturaleza laboral, y en el presente caso, observamos la existencia de una subordinación propia de una vinculación entre las partes, propia del interés del negocio que conjuntamente desarrollaron.

Así las cosas, tenemos en el presente caso la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio pertenecen a la actora, quien además corre con los riesgos del negocio y percibía el 50% de comisión por todos los trabajos realizados por ella, todos estos elementos no son propios de una relación de naturaleza laboral, por lo que resulta forzoso para este Juzgador concluir que en el presente caso, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quedó evidenciado que las condiciones en que el demandante prestó servicios, desdibujan los elementos propios de una relación de trabajo, tales como: ajenidad y remuneración, motivo por el cual se declara sin lugar la presente demanda. Así se decide.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana F.d.C.M.H. contra Producciones Paisandu, C.A. (Peluquería Alejandro) y solidariamente las ciudadanas M.I.D. y Elayny H.D.. Segundo: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión, en el entendido que una vez que conste a los autos la práctica de la última de éstas, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan los recursos que estimen pertinentes. Así se establece.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 15 días del mes de diciembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

A.B.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.B.

ORFC/mga.

Una (1) pieza.